TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-R-2014-000890

En fecha 7 de agosto de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 14/1177 de fecha 22 de julio de 2014, remitido por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ANÍBAL JOSÉ FUENTES CHACÓN, titular de la cédula de identidad Nº 17.425.931, debidamente asistido por la Abogada Laura Capecchi, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 32.535, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE TRÁNSITO, TRANSPORTE Y CIRCULACIÓN DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 22 de julio de 2014, el recurso de apelación interpuesto en fecha 3 de julio de 2014, por los Abogados Alejandro Lovera, Jackeline Rodríguez y Antonella Giorgini, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nos. 185.401, 55.270 y 103.623, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del Instituto Autónomo de Transito, Transporte y Circulación de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 17 de junio de 2014, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 8 de agosto de 2014, se dio cuenta a la Corte, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación.

En fecha 22 de septiembre de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación de la apelación consignado por las Apoderadas Judiciales del Instituto Autónomo de Transito, Transporte y Circulación de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda.

En fecha 25 de septiembre de 2014, abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 1º de octubre de 2014, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 2 de octubre de 2014, se ordenó pasar el presente expediente a la Juez Ponente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO

En fecha 17 de octubre de 2013, el ciudadano Aníbal José Fuentes Chacón, debidamente asistido por la Abogada Laura Capecchi, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Instituto Autónomo de Transito, Transporte y Circulación de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, bajo los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

Que, “Prestaba mis servicios como AUXILIAR DE REGULACIÓN, en INSTITUTO AUTÓNOMO DE TRANSPORTE, TRÁNSITO Y CIRCULACIÓN ‘IATTC’ DEL MUNICIPIO CHACAO. Ahora bien, de manera abrupta la Presidente del Instituto, me insta de manera obligatoria a RENUNCIAR, informando de manera informal que el Instituto Autónomo pasaba por un PROCESO DE REORGANIZACIÓN, y a los fines de no removerme DEBIA RENUNCIAR…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “Por cuanto me negué a tal pedimento, procedió la ciudadana PRESIDENTE (E), Abogada SUSANA ROJAS, SIN AGOTAR LAS INSTANCIAS DE NOTIFICACIÓN PERSONAL A PUBLICAR ABRUPTAMENTE MI CARTEL DE REMOCIÓN, donde hace mención al supuesto proceso acordado en unos puntos de cuenta de la Junta Directiva del Instituto, sin mención alguna de las Gacetas donde debía ser publicado el inicio y la finalización del mencionado proceso, y luego de transcurrido el lapso de disponibilidad PUBLICÓ EL CARTEL DE RETIRO, conforme a las facultades del artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el Reglamento del Instituto Querellado, sin agotar igualmente las Instancias de Notificación personal exponiéndome al escarnio público, señalando haber agotado las instancias de reubicación…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).

Que, “…demando como en efecto hago y solicito la nulidad absoluta de los actos antes señalados visto que el proceso de REMOCIÓN Y RETIRO NO CUMPLIÓ CON LOS PASOS Y REQUISITOS DE LEY, y por estar completamente viciado de NULIDAD ABSOLUTA CONFORME AL ARTICULO 19 DE LA LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS NUMERALES 1 Y 4, por haber existido prescindencia del procedimiento legalmente establecido para decretar reducción de personal por reestructuración o reorganización administrativa contemplado en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 49 de la Constitución Nacional de la República, y los artículos 118 y 199 del Reglamento de Carrera Administrativa aún vigente, y mi sagrado derecho constitucional a la Estabilidad Laboral…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).

Que, “…nuestra denuncia de NULIDAD ABSOLUTA POR PRESCINDENCIA TOTAL Y ABSOLUTA DEL PROCEDIMIENTO LEGALMENTE ESTABLECIDO para modificar la estructura organizativa del Instituto Autónomo Querellado IATTC (sic), y, para que resultase válido el proceso y su consecuencias inmediata representada por la reducción de personal a través de los actos de remoción y retiro que se dictaron, la administración municipal no podía apoyarse en meras resoluciones y/o acuerdos- en este caso PUNTOS DE CUENTA-, sino que debía observarse y debía verificarse en estricta observancia a lo que establecía la extinta Ley de Carrera Administrativa, HOY LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA y el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, al respecto …” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).
Que, “…debía atenerse la Presidenta a lo previsto en el artículo 118 del aún vigente Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, que dispone que la solicitud de reducción de personal debía ser acompañada de un informe que justificase la medida y de la opinión de la Oficina…” (Mayúsculas, negrillas y subrayados de la cita).

Que, “De esta manera y para concluir que el acto administrativo de remoción y de retiro del ciudadano ANÍBAL JOSE FUENTES CHACÓN, (…) se encuentran viciados de nulidad en virtud de que el ente municipal debió cumplir con la normativa aplicable para llevar a cabo el procedimiento de reducción de personal, todo ello de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, al haber quedado demostrado que a través de dos Puntos de Cuenta, NO PUBLICADOS, sin seguirse los pasos requeridos en las normas que regulan el procedimiento, Y AL NO HABER ENVIADO A CÁMARA MUNICIPAL- AL MENOS CON UN MES DE ANTICIPACIÓN- LA SOLICITUD DE APROBACIÓN DEL PROCESO DE REDUCCIÓN DE PERSONAL, con los demás documentos ya señalados, DEBIDAMENTE MOTIVADO, PARA QUE CÁMARA, EN SESIÓN CONJUNTA LO APROBASE, y cumplir de esta manera con el PROCEDIMIENTO LEGALMENTE ESTABLECIDO, queda plenamente demostrada la causal de nulidad contenida en el artículo 19 numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimiento administrativos, que establecen la nulidad absoluta del acto por ausencia total del procedimiento legalmente establecido, y así debe ser decretado…” (Mayúsculas, negrillas y subrayados de la cita).

Finalmente solicitó, “PRIMERO: Sea debidamente decretada CON LUGAR LA PRESENTE QUERELLA y, en consecuencia, la NULIDAD ABSOLUTA DE LOS ACTOS DE REMOCIÓN Y RETIRO, publicados en prensa contra, ANIBAL JOSÉ FUENTES CHACÓN, (…) visto que la Querellada, incurrió en el vicio de AUSENCIA Y VIOLACIÓN DEL PROCEDIMIENTO LEGALMENTE ESTABLECIDO para decretar la REDUCCIÓN DE PERSONAL por REESTRUCTURACIÓN O REORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA. SEGUNDO: Sea debidamente decretado el REINGRESO del Querellante al mismo cargo que ocupaba como AUXILIAR DE REGULACIÓN, o uno de mayor jerarquía en caso de que el cargo sufra variantes durante el tiempo que dure el presente juicio. TERCERO: Sea ordenado, como INDEMNIZACIÓN DE CARÁCTER ADMINISTRATIVA DERIVADA DE LA NULIDAD DEL ACTO, EL PAGO DE LOS SALARIOS DEJADOS DE PERCIBIR calculados de manera integral desde el decreto del ilegal acto hasta la definitiva, con las variaciones que durante el tiempo pueda sufrir, bien el cargo ostentado o el que deba ocupar por decreto del Tribunal que conozca la causa, el pago de Prima Profesional que para el momento del ilegal retiro era de Bs. 300,00, Prima de Antigüedad de Bs. 143,50, Caja de Ahorro Bs. 574,00, y los Cesta tickets no pagados, al igual que FONDO DE JUBILACIÓN si fuese creado durante el tiempo que dure la presente querella. Igualmente y como derecho ya adquirido de carácter patrimonial que ilegalmente se le arrebató como consecuencia del Nulo Acto, solicitamos el decreto del pago de los aguinaldos, ordenados por la Alcaldía mediante Ordenanza Municipal a todos los trabajadores del Municipio Chacao como derecho adquirido y derivado de la nulidad del acto, calculados en NOVENTA DIAS DE SALARIO (90) INTEGRAL, como derecho ya adquirido en su esfera patrimonial, y los aportes a caja de ahorro que desde la fecha de su ilegal retiro la Querellada dejó de depositar, ya que todas las cantidades antes señaladas las dejó de percibir por voluntad de la Querellada al dictar el nulo acto. A los efectos del cálculo solicitamos conforme a los recientes fallos, el nombramiento de un experto para la determinación de los montos a cancelar. CUARTO: De resultar totalmente vencida en juicio, solicitamos la condenatoria en Costas del Instituto Autónomo Municipal, calculadas conforme al Código de Procedimiento Civil. QUINTO: Por último solicitados sean decretados los efectos del acto hacia el pasado para el cálculo de la Antigüedad, antecedentes de servicio, vacaciones y sus implicaciones, y otorgamiento de reconocimientos por años de servicio municipales…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 17 de junio de 2014, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, dictó decisión mediante la declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las siguientes consideraciones:

“Establecido lo anterior, este Órgano Jurisdiccional pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:
Sobre este particular, resulta oportuno para este Juzgado precisar, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49 consagra el derecho que tienen todos los ciudadanos a un debido proceso, el cual debe aplicarse en todas las actuaciones tanto judiciales como administrativas.
El derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso está conformado por una serie de derechos y principios que procuran proteger al ciudadano frente al Estado administrador de justicia, cuando se encuentre inmerso tanto en procesos jurisdiccionales como administrativos, por considerar que las normas que los regulan son una expresión de los valores constitucionales.
En conexión con lo anterior, en lo que respecta al contenido y alcance del derecho a la defensa y al debido proceso, la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nro. 1.380, de fecha 05 (sic) de noviembre de 2008, ha señalado lo siguiente:
(…)
Amén con el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, a los fines de verificar que la Administración Municipal haya dado cumplimiento al debido proceso como expresión de los derechos fundamentales del querellante, resulta primordial para quien aquí decide conocer los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales la Presidenta (E) del Instituto Autónomo de Tránsito, Transporte y Circulación del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, basó la remoción y posterior retiro del hoy querellante.
En este sentido, de la comunicación del 1º de agosto de 2013 suscrita por la Presidenta (E) del Instituto accionado y dirigida al ciudadano Fuentes Chacón Aníbal José, publicado en el Diario El Nacional en fecha 09 (sic) de agosto de 2013, cuya copia cursa al folio 118 del expediente administrativo, se evidencia que el ente municipal fundamentó el acto de remoción del accionante del cargo de Auxiliar de Regulación adscrito a la Dirección de Transchacao en el ‘… proceso de reorganización administrativa del Instituto Autónomo de Tránsito Transporte y Circulación del Municipio Chacao, declarado mediante Punto de Cuenta de la Junta Directiva Nº EXT-005 de fecha 29/05/2013 (sic), así como Punto de Cuenta Nº EXT-008 de fecha 29/07/2013 (sic), mediante el cual se aprobó la nueva estructura organizativa y la medida de Reducción de Personal de dicho Instituto …’, de conformidad con lo establecido en el ‘…artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública’, indicando que por cuanto en el expediente de la parte actora existe constancia de la condición de funcionario de carrera, se le otorgaba un (1) mes de disponibilidad a los fines de realizar las gestiones reubicatorias pertinentes, de conformidad con lo previsto en el artículo en comento.
De igual manera, se observa que la Presidenta (E) de la Institución querellada, fundamentó el acto de retiro notificado mediante cartel de notificación publicado el 03 (sic) de octubre de 2013 en el Diario Últimas Noticias, cursante al folio 8 del expediente judicial, en el hecho que vencido el período de un (1) mes de disponibilidad, las gestiones reubicatorias de la querellante habían resultado infructuosas.
Sobre el particular, resulta oportuno para este Tribunal pronunciarse en relación con el vicio en la notificación denunciado por la parte querellante, al esgrimir que el 03 (sic) de octubre de 2013 fue publicada la notificación del acto de retiro, sin que conste haberse agotado la notificación personal.
Al respecto, observa este Órgano Jurisdiccional que tal como lo indica la parte actora, no cursa en autos constancia alguna mediante la cual se desprenda que la Institución accionada haya agotado la notificación personal del querellante de conformidad con lo establecido en el artículo 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a los fines de hacer de su conocimiento el retiro del cargo de Auxiliar de Regulación ejercido en dicha Institución, sino que solamente se aprecia el cartel de notificación publicado el 03 (sic) de octubre de 2013 en el diario Últimas Noticias, lo que evidencia que la parte accionada omitió la notificación personal para cumplir con la notificación por cartel prevista en el artículo 76 eiusdem, lo que en principio podría denotarse como un incumplimiento del procedimiento legalmente establecido.
Sin embargo, advierte esta sentenciadora que ha sido criterio uniforme de la doctrina y jurisprudencia patria, que aún cuando el ‘acto notificatorio’ omitiere alguno de los requisitos exigidos para lograr su perfección, pero cumple con su objeto, esto es, poner en conocimiento al administrado de la existencia de un acto que podría lesionar sus intereses, y éste ha podido hacer uso de sus derechos para impugnar la inconstitucionalidad o ilegalidad del acto, los defectos de la notificación defectuosa pasan a ser convalidados. (Vid. sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 9 de agosto de 2001).
En este sentido, teniendo en consideración el criterio jurisprudencial en comento, como quiera que el 17 de octubre de 2013 el ciudadano Aníbal José Fuentes Chacón, antes identificado, interpuso ante la Sede Distribuidora de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial en contra los actos de remoción y retiro, se aprecia que el hoy querellante ejerció oportunamente su derecho a la defensa, convalidando con su actuar la notificación defectuosa, razón por la que este Órgano Jurisdiccional desestima la pretensión de nulidad de los actos administrativos impugnados, con fundamento en el vicio en la notificación denunciada. Así se decide.
Ahora bien, en lo que respecta al procedimiento establecido para la aplicación de la medida de reducción de personal propiamente dicho, visto que de los actos de remoción y retiro hoy impugnados, se evidencia que el ente querellado fundamentó su decisión en una reorganización administrativa del Instituto Autónomo de Tránsito, Transporte y Circulación del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, resulta pertinente para este Tribunal traer a colación lo previsto en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referido a las causales de retiro de la Administración Pública:
(…)
De la lectura concatenada de las normas que anteceden, se desprende que para que la Administración pueda llevar a cabo la medida de reducción de personal, prevista como causal de retiro de la Administración Pública, es necesario que la solicitud de la mencionada medida sea acompañada por un informe que la fundamente, así como de la opinión técnica competente, a los fines de someter su aprobación al Concejo correspondiente, con un resumen preciso de los expedientes de los funcionarios afectados por la medida.
Asimismo, se establece que los funcionarios de carrera que sean objeto de la medida de reducción, una vez removidos gozarán de un (1) mes de disponibilidad a los fines de proveer su reubicación dentro de la Administración Pública, siendo que, en caso de no resultar fructífera dicha reubicación, se procederá a su retiro e incorporación al registro de elegibles.
Ahora bien, establecido el procedimiento a seguir a los fines de aplicar la causal de retiro prevista en el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referida a la reducción de personal, pasa este Juzgado a verificar el cumplimiento de dicho procedimiento por parte del Instituto Autónomo de Tránsito, Transporte y Circulación del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda.
En este sentido, asevera este Órgano Jurisdiccional que tanto de la revisión de los expedientes judicial y administrativo en la presente causa, no consta el respectivo informe ni la opinión técnica correspondiente, así como tampoco se observa un resumen preciso de los expedientes de los funcionarios que se pretendían y fueron afectados por la medida de reducción en razón de la presunta reorganización administrativa del ente accionado, que fundamentaran la medida de reducción de personal y que hayan sido presentados ante el Concejo Municipal del Municipio Chacao a los fines de su autorización, toda vez que si bien es cierto que se trata de un Instituto Autónomo, no es menos cierto que de conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con lo previsto en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, dada la connotación y naturaleza de la medida de reducción, la misma debe someterse a la aprobación de la autoridad correspondiente, en este caso, el mencionado Concejo.
Así las cosas, visto que la Institución accionada no dio cumplimiento al procedimiento establecido para la aplicación de la medida de reducción de personal, como causal de remoción en primer término, por tratarse el querellante de un funcionario de carrera, y de retiro al resultar infructuosas las diligencias realizadas para su reubicación, es evidente para esta sentenciadora que tal como lo adujo la parte accionante, el Instituto Autónomo de Transporte, Tránsito y Circulación del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, dictó el acto administrativo de remoción contenido en la comunicación de fecha 1º de agosto de 2013, notificado mediante Cartel publicado en el Diario El Nacional en fecha 09 (sic) de agosto de 2013 cursante al folio 118 del expediente administrativo, con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, lo que a todas luces quebranta el debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y lo hace nulo de nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.
Decidido lo anterior, con respecto al acto de retiro, sostiene este Juzgado que si bien es cierto se ha aceptado que el acto de remoción y de retiro, poseen naturalezas distintas que los hacen dos actos individuales e independientes entre sí, no es menos cierto que el acto de retiro en casos como el de autos, sólo puede darse una vez agotadas las gestiones reubicatorias y resulta consecuencia del acto de remoción, motivo por el cual una vez declarada la nulidad del acto de remoción debe declararse la nulidad del acto de retiro contenido en el cartel de notificación publicado en el diario Últimas Noticias de fecha 03 (sic) de octubre de 2013. Así se decide.
En consecuencia, declarada la nulidad de los actos de remoción y retiro impugnados, se ordena la reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando en el Instituto Autónomo de Tránsito, Transporte y Circulación del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, denominado Auxiliar de Regulación, o en otro cargo de igual o superior jerarquía dentro del referido Instituto, con el consecuente pago del sueldo dejado de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, tomando en consideración las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo ostentado por la actora, así como el pago de los demás conceptos derivados de la prestación efectiva del servicio. Así se decide.
En lo que respecta a la solicitud de pago del beneficio de alimentación, debe señalar este Tribunal que de conformidad con lo previsto en el artículo 6 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.666 de fecha 04 (sic) de mayo de 2011, ‘En caso que la jornada de trabajo, no sea cumplida por el trabajador o trabajadora por causas imputables a la voluntad del patrono o patrona, (…) no serán motivo para la suspensión del otorgamiento del beneficio de alimentación’. En tal sentido, en aras de garantizar una verdadera tutela judicial efectiva, cónsono con lo consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena el pago del beneficio de alimentación bajo la modalidad prevista por el legislador, tomando en consideración lo establecido en el Parágrafo Único del artículo 6 eiusdem, desde el ilegal retiro de la querellante hasta su efectiva reincorporación. Así se decide.
En cuanto a la solicitud de la parte actora del pago del bono de fin de año, este Órgano Jurisdiccional niega tal pedimento toda vez que los mismos obedecen a la prestación efectiva del servicio, máxime que de la planilla de liquidación de prestaciones sociales y otras indemnizaciones, cursante al folio 102 del expediente administrativo, se aprecia que el Instituto accionado le pagó al querellante la cantidad de catorce mil trescientos ocho bolívares con cuarenta y tres céntimos (Bs. 14.308,43), correspondiente a cien (100) días de bonificación de fin de año del 2013. Así se decide.
En relación con el pago de la Primas de Antigüedad y Profesionalización reclamadas por la cantidad de (Bs. 143,50) y (Bs. 300), respectivamente, este Tribunal observa que de la Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales y Otras Indemnizaciones que corre inserta al folio 102 del expediente administrativo se evidencia que tenía asignada por este concepto una ‘Prima por Antigüedad’ y una ‘Prima T.S.U.’ que se entiende comprendida en el concepto de sueldo ordenado a pagar en las líneas que anteceden. Así se decide.
En cuanto a la solicitud relacionado con el FONDO DE JUBILACIÓN, debe advertir esta Sentenciadora que esta pretensión se encuentra sujeta a una condición suspensiva ‘(…) si fuese creado durante el tiempo que dure la presente querella (…)’; condición esta que exige al querellante la presentación de medios de pruebas capaces de demostrar la existencia de dicho fondo, en cuya ausencia el reclamo presentado se hace manifiestamente improcedente. Así se decide.
Ahora bien, observa esta Juzgadora que en relación con la procedencia o no del aporte de Caja de Ahorros reclamados, este Sentenciador advierte que de la revisión exhaustiva de las actas no se logró evidenciar algún recibo de pago u otro medio de prueba mediante el cual lograra evidenciarse que el hoy querellante para la fecha del retiro se encontrase cotizando en caja de ahorro alguna, de allí que al ser la caja de ahorros un beneficio social de facultativo disfrute para el funcionario y en ausencia de pruebas capaces de llevar a quien decide a una convicción distinta resulta forzoso declarar improcedente lo solicitado. Así se decide.
En relación a la solicitud referida a que los efectos de la presente decisión permita que el tiempo transcurrido sea computable para el cálculo de la antigüedad, vacaciones, antecedentes de servicio y otorgamiento de reconocimientos por años de servicio, quien aquí decide advierte que la declaratoria de nulidad de un acto administrativo implica per se la inexistencia del acto en el mundo jurídico y trae como consecuencia de derecho, la restitución inmediata de la situación jurídica al estatus quo, es decir, al estado en el que estaba antes de la emisión del acto, de allí que no existe duda de que por vía de consecuencia al entenderse inexistente el acto a través de la declaratoria de nulidad se infiere que el funcionario permaneció en estatus activo dentro de la Administración, es decir, que el tiempo transcurrido debe tenerse en consideración a los efectos de los beneficios sociales y económicos que derivan del transcurso del tiempo, en otras palabras, lo peticionado resulta procedente. Así se decide.
Por último, en relación con la solicitud de condenatoria en costas procesales de la parte querellada, debe indicarse que por tratarse del Instituto Autónomo de Transporte Tránsito y Circulación del Municipio Chacao, teniendo en cuenta el contenido del artículo 98 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, no podría en caso de resultar vencida ser condenada en costas, ello en razón de la prerrogativa contenida en el artículo 76 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la cual le es aplicable al Instituto querellado, motivo por el cual se niega la solicitud en cuestión. Así se decide.
A los efectos de determinar la cantidad adeudada, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
Por consiguiente, teniendo en consideración la motivación antes expuesta, este Órgano Jurisdiccional declara parcialmente con lugar la querella interpuesta. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana el ciudadano ANIBAL JOSE FUENTES CHACÓN, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 17.425.931, debidamente asistido por la abogada LAURA CAPECCHI D., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 32.535, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra los actos administrativos de Remoción y Retiro del cargo de Auxiliar de Regulación, adscrito a la Dirección de Transchacao del Instituto Autónomo de Transporte, Tránsito y Circulación Chacao (IATTC), que le fueran notificados a través de Carteles publicados en fecha 09 (sic) de agosto de 2013 en el Diario El Nacional y en fecha 03 (sic) de octubre de 2013 en el Diario Ultimas Noticias, respectivamente, suscritos por la Presidenta (E) del Instituto Autónomo de Tránsito, Transporte y Circulación del Municipio Chacao del estado Bolivariano De Miranda. En consecuencia:
PRIMERO: SE DECLARA NULO el acto administrativo de remoción contenido en la comunicación de fecha 1º de agosto de 2013, publicado en el Diario El Nacional en fecha 09 (sic) de agosto de 2013, suscrito por la Presidenta (E) del Instituto Autónomo de Tránsito, Transporte y Circulación del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda. SEGUNDO: SE DECLARA NULO el acto administrativo de retiro contenido en el cartel de notificación publicado en fecha 03 (sic) de octubre de 2013 en el Diario Últimas Noticias, suscrito por la Presidenta (E) del Instituto Autónomo de Tránsito, Transporte y Circulación del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda. TERCERO: SE ORDENA la reincorporación del querellante al cargo que venía ejerciendo en la Institución querellada, denominado Auxiliar de Regulación, o en algún otro cargo de igual o superior jerarquía, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir, desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, tomando en consideración las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo ostentado por la actora, así como el pago de los demás conceptos derivados de la prestación efectiva del servicio. CUARTO: SE ORDENA al ente querellado el pago del beneficio de alimentación desde el ilegal retiro del accionante hasta su efectiva reincorporación, de acuerdo con lo señalado en la parte motiva de la presente decisión. QUINTO: SE NIEGA el pago del bono de fin de año de conformidad con la parte motiva de la presente sentencia. SEXTO: SE NIEGA el pago del Fondo de Jubilación por las razones expuestas en la parte motiva del fallo. SEPTIMO: SE ORDENA el reconocimiento del tiempo transcurrido desde la ilegal remoción y retiro hasta la efectiva reincorporación, a efectos de antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público; así como cualquier otra bonificación que no amerite la prestación efectiva del servicio. OCTAVO: SE NIEGA la condenatoria en costas procesales de la parte querellada, de acuerdo con los fundamentos expuestos. NOVENO: SE ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 22 de septiembre de 2014, las Abogadas Jackeline Rodríguez y Antonella Giorgini, actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales del Instituto Autónomo de Transito, Transporte y Circulación de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, presentó escrito de fundamentación del recurso de apelación, con base en las siguientes consideraciones:

Que, “…el juzgador de instancia incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, lo cual se evidencia de la transcripción parcial del fallo apelado, aunado al hecho, salvo mejor criterio de que además vulnera el principio de exhaustividad a que está obligado todo decisor de conformidad con lo preceptuado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil…”.

Que, “…el juzgador de Instancia incurrió en el vicio en mención, pues considera que deben cancelársele los salarios dejados de percibir así como el pago de los demás conceptos derivados de la prestación efectiva del servicio, además del pago del beneficio de alimentación, (…) Sobre este particular, nos permitimos señalar que esta representación judicial disiente del fallo en comento, pues debemos recordar que los montos a considerar para cancelar a la querellante, tienen naturaleza indemnizatoria y no lo conforman los beneficios que pudiesen corresponderle y que impliquen la prestación efectiva del servicio…”.

Que, “Por lo anterior, ciudadanos Magistrados es forzoso insistir en que de no haber incurrido en A-quo en los vicios denunciados, el fallo objeto de impugnación en este acto, habría sido otro, específicamente lo relativo al pago del beneficio de alimentación…”.

Que, “Por las razones de hecho y de derecho, así como por la existencia de los vicios denunciados en el fallo dictado por el Juzgado Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 17 de junio de 2014, solicitamos a esta Corte se declare CON LUGAR la apelación interpuesta por esta representación judicial y en consecuencia, se revoque el fallo apelado en los términos aquí expuestos…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

IV
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en relación a su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de 5 días de despacho contado a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en materia contencioso funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 3 de julio de 2014, por la Representación Judicial del Instituto Autónomo de Transito, Transporte y Circulación de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, contra la decisión dictada en fecha 17 de junio de 2014, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Así se declara.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia, corresponde a esta Corte resolver el recurso de apelación interpuesto por la Representación Judicial del Instituto Autónomo de Transito, Transporte y Circulación de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, de fecha 17 de junio de 2014, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el mencionado Instituto, en ese sentido observa lo siguiente:

El Juzgado A quo, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial al considerar que, “…la Institución accionada no dio cumplimiento al procedimiento establecido para la aplicación de la medida de reducción de personal, como causal de remoción en primer término, por tratarse el querellante de un funcionario de carrera, y de retiro al resultar infructuosas las diligencias realizadas para su reubicación, es evidente para esta sentenciadora que tal como lo adujo la parte accionante, el Instituto Autónomo de Transporte, Tránsito y Circulación del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, dictó el acto administrativo de remoción contenido en la comunicación de fecha 1º de agosto de 2013, notificado mediante Cartel publicado en el Diario El Nacional en fecha 09 (sic) de agosto de 2013 cursante al folio 118 del expediente administrativo, con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, lo que a todas luces quebranta el debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y lo hace nulo de nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…) En lo que respecta a la solicitud de pago del beneficio de alimentación, debe señalar este Tribunal que de conformidad con lo previsto en el artículo 6 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.666 de fecha 04 (sic) de mayo de 2011, ‘En caso que la jornada de trabajo, no sea cumplida por el trabajador o trabajadora por causas imputables a la voluntad del patrono o patrona, (…) no serán motivo para la suspensión del otorgamiento del beneficio de alimentación’. En tal sentido, en aras de garantizar una verdadera tutela judicial efectiva, cónsono con lo consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena el pago del beneficio de alimentación bajo la modalidad prevista por el legislador, tomando en consideración lo establecido en el Parágrafo Único del artículo 6 eiusdem, desde el ilegal retiro de la querellante hasta su efectiva reincorporación…”.
Dicho lo anterior, se observa que la Representación Judicial del Instituto Autónomo de Transito, Transporte y Circulación de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, expresó en su escrito de fundamentación a la apelación que “…el juzgador de instancia incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho (…) pues considera que deben cancelársele los salarios dejados de percibir así como el pago de los demás conceptos derivados de la prestación efectiva del servicio, además del pago del beneficio de alimentación, (…) Sobre este particular, nos permitimos señalar que esta representación judicial disiente del fallo en comento, pues debemos recordar que los montos a considerar para cancelar a la querellante, tienen naturaleza indemnizatoria y no lo conforman los beneficios que pudiesen corresponderle y que impliquen la prestación efectiva del servicio (…) Por lo anterior, ciudadanos Magistrados es forzoso insistir en que de no haber incurrido en A-quo en los vicios denunciados, el fallo objeto de impugnación en este acto, habría sido otro, específicamente lo relativo al pago del beneficio de alimentación…”.

Ello así, observa esta Corte que en cuanto al vicio de falso supuesto de hecho denunciado por la Representación Judicial del Instituto Autónomo de Transito, Transporte y Circulación de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 123 de fecha 29 de enero de 2009 (caso: Zaramella Pavan Construction Company, S.A), sostuvo lo siguiente:

“En tal sentido, se aprecia que el vicio de falso supuesto se configura cuando el Juez al dictar un determinado fallo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que no guardan la debida vinculación con el o los asuntos objeto de decisión, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho.
Por su parte, en cuanto al vicio de falso supuesto de derecho, cabe referir que, conforme a la jurisprudencia de la Sala, éste ocurre cuando los hechos que dan origen a la decisión existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero el órgano jurisdiccional al dictar su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión. (Vid. Sentencia No. 00810 dictada por esta Sala Político-Administrativa en fecha 9 de julio de 2008, caso: Sucesión de Juana Albina Becerra de Ceballos)”. (Resaltado de esta Corte)

En tal sentido, de la sentencia parcialmente transcrita, se evidencia que, el vicio de falso supuesto trae consigo una distinción, materializada cuando una decisión se basa en hechos inexistentes, falsos o que no guarden relación con el objeto de la sentencia, (falso supuesto de hecho); o cuando en el caso concreto, el supuesto de hecho existe pero el sentenciador en su decisión lo encuadra en una norma errónea o inexistente (faso supuesto de derecho).

Ahora bien, siendo que el vicio denunciado por la parte apelante es el falso supuesto de hecho, esta Alzada a los fines de determinar si efectivamente el Juez A quo fundamentó su decisión en hechos que no guardan relación con el objeto de la sentencia, resulta necesario traer a colación lo establecido en la sentencia apelada, en torno a lo denunciado, lo cual quedó previsto en los siguientes términos:

“En lo que respecta a la solicitud de pago del beneficio de alimentación, debe señalar este Tribunal que de conformidad con lo previsto en el artículo 6 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.666 de fecha 04 (sic) de mayo de 2011, ‘En caso que la jornada de trabajo, no sea cumplida por el trabajador o trabajadora por causas imputables a la voluntad del patrono o patrona, (…) no serán motivo para la suspensión del otorgamiento del beneficio de alimentación’. En tal sentido, en aras de garantizar una verdadera tutela judicial efectiva, cónsono con lo consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena el pago del beneficio de alimentación bajo la modalidad prevista por el legislador, tomando en consideración lo establecido en el Parágrafo Único del artículo 6 eiusdem, desde el ilegal retiro de la querellante hasta su efectiva reincorporación…” (Subrayado de esta Corte).

De la sentencia parcialmente transcrita, se evidencia que a juicio del Juzgador de instancia, se ordenó cancelar el beneficio de alimentación en virtud de que el retiro de la Administración del ciudadano Aníbal José Fuentes Chacón no se debió a causas imputables al mencionado ciudadano.

En concordancia con lo anterior, ha sido criterio reiterado de esta Alzada, que los salarios caídos o sueldos dejados de percibir tienen la naturaleza de una indemnización y no la del salario, a pesar de la denominación que se les da, puesto que no se causan con ocasión de la prestación de un servicio.

De igual forma, en el caso específico que nos ocupa, es necesario destacar lo expresado por esta Corte en el expediente AP42-N-2009-000357, lo cual indica:

“…respecto a la solicitud del pago de cesta tickets, este sentenciador advierte que la jurisprudencia tanto de la Sala Política-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, como de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, han establecido de manera reiterada que el aludido concepto, previsto por el legislador bajo la figura del denominado ‘Cesta Ticket’ responde a la previsión expresa del beneficio de alimentación de todos los trabajadores, establecido como un beneficio social de carácter no remunerativo, que solo debe ser cancelado cuando el funcionario se encuentre en el ejercicio efectivo de sus labores, no formando el mismo parte del salario integral devengado por este, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 5º de la Ley de Programa de Alimentación para los Trabajadores, motivo por el cual; se desestima dicho pedimento…”(Destacado de esta Corte).

De lo transcrito ut supra, considera esta Alzada que el Juzgado A quo, erró al ordenar el pago de los cesta tickets dejados de percibir, por el ciudadano Aníbal José Fuentes Chacón y siendo que en la fundamentación de la apelación introducida por la Representación Judicial del querellado, éste es el único punto de objeción le resulta forzoso a este sentenciador Revocar Parcialmente el fallo dictado en fecha 17 de junio de 2014, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, únicamente en lo relativo al pago de los cesta tickets, los cuales luego de todo el análisis anteriormente explanado se niegan su procedencia. Así se decide.

De conformidad con lo expuesto, habiendo verificado esta Corte, del contenido de la sentencia recurrida la existencia del vicio de falso supuesto de hecho, corresponde indefectiblemente a esta Alzada REVOCAR PARCIALMENTE el fallo dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, y en consecuencia, se NIEGA la procedencia del pago solicitado correspondiente a los cesta tickets dejado de percibir. Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación ejercido en fecha 3 de julio de 2014, por los Abogados Alejandro Lovera, Jackeline Rodríguez y Antonella Giorgini, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 17 de junio de 2014, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ANÍBAL JOSÉ FUENTES CHACÓN, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE TRÁNSITO, TRANSPORTE Y CIRCULACIÓN DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3. REVOCA PARCIALMENTE el fallo apelado.
4. NIEGA el concepto acordado referente al pago de los cesta tickets dejados de percibir.

Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Juez

MIRIAM E. BECERRA T.
El Secretario,

IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-R-2014-000890
MEM/
En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario,