JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2004-000736
En fecha 21 de octubre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 1179 de fecha 9 de octubre de 2003, emanado del Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MIREYA JOSEFINA BRITO VIVENES, titular de la cédula de identidad Nº 6.175.567, debidamente asistida por el Abogado Argimiro Sira Medina, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 1.259, contra el CONSEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
Dicha remisión, se efectuó en virtud de haber sido oído en ambos efectos en fecha 2 de octubre de 2003, el recurso de apelación ejercido en fecha 29 de septiembre de 2003, por la Abogada Karina González Castro, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 69.496, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 11 de agosto de 2003, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 3 de septiembre de 2004, quedó reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo por los Jueces: Trina Omaira Zurita, Juez Presidenta; Oscar Enrique Piñate Espidel, Juez Vicepresidente e Iliana Margarita Contreras Jaimes, Juez.
En fecha 23 de noviembre de 2004, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, ordenó la notificación de las partes de conformidad con lo previsto en los artículos 14 y 233 del Código de Procedimiento Civil y se fijó un término de diez (10) días continuos para la reanudación de la causa, contados a partir de la notificación de las partes, y posteriormente el lapso de tres (3) días establecido en el primer aparte del artículo 90 ejusdem. Transcurridos como sean los lapsos anteriormente fijados y a los fines del trámite del procedimiento en segunda instancia de la apelación interpuesta, se seguiría el procedimiento establecido en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, fijándose en auto por separado el inicio de la relación de la causa y el lapso para la formalización.
En fecha 18 de marzo de 2005, en virtud de la incorporación del Juez Rafael Ortiz Ortiz, fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la manera siguiente: Trina Omaira Zurita, Juez Presidente; Oscar Enrique Piñate Espidel, Juez Vicepresidente y Rafael Ortiz Ortiz, Juez.
En fecha 10 de mayo de 2005, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba.
En esa misma fecha, se libró boleta de notificación dirigida a la ciudadana Mireya Josefina Brito Vivenes, y los oficios de notificación dirigidos a los ciudadanos Alcalde y Síndico Procurador del Municipio Libertador del Distrito Capital.
En fecha 29 de junio de 2005, el ciudadano Alguacil de esta Corte, consignó boleta de notificación, dirigida a la ciudadana Mireya Josefina Brito Vivenes, el cual fue recibido el 22 de junio de 2005.
En fecha 30 de junio de 2005, el ciudadano Alguacil de esta Corte, consignó el oficio de notificación, dirigido al ciudadano Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital, el cual fue recibido el 27 del mismo mes y año.
En esa misma fecha, el ciudadano Alguacil de esta Corte, consignó el oficio de notificación, dirigido al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Libertador del Distrito Capital, el cual fue recibido el 27 del mismo mes y año.
En fecha 9 de agosto de 2005, se dio cuenta a la Corte y se dio inicio la relación de la causa.
En esa misma fecha, se dictó auto mediante el cual se fijó el lapso de quince (15) días de despacho, para que la parte apelante presentara el escrito de fundamentación de la apelación, asimismo, se designó Ponente al Juez Oscar Enrique Piñate.
En fecha 22 de septiembre de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de formalización a la apelación presentado por la Abogada Arazaty García, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 34.390, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida.
En fecha 19 de octubre de 2005, se constituyó la Junta Directiva de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada de la siguiente manera: Javier Sánchez Rodríguez, Juez Presidente; Aymara Vilchez Sevilla, Juez Vicepresidente y Neguyen Torres López, Jueza.
En fecha 15 de febrero de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil y se designó Ponente a la Juez Neguyen Torres López.
En fecha 13 de marzo de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada Karina González, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellada, mediante el cual solicitó restablecer la relación de la causa.
En fecha 21 de marzo de 2007, esta Corte dictó auto mediante el cual ordenó notificar a la partes del presente juicio, en virtud del abocamiento de fecha 15 de febrero de 2006.
En esa misma fecha, se libró boleta de notificación dirigida a la ciudadana Mireya Josefina Brito Vivenes, y los oficios de notificación dirigidos a los ciudadanos Síndico Procurador y Presidente del Consejo Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital.
En fecha 23 de abril de 2007, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó el oficio de notificación, dirigido al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Libertador del Distrito Capital, el cual fue recibido el 18 del mismo mes y año.
En fecha 27 de abril de 2007, el ciudadano Alguacil de esta Corte, consignó boleta de notificación, dirigida a la ciudadana Mireya Josefina Brito Vivenes, el cual fue recibido el 17 del mismo mes y año.
En fecha 4 de mayo de 2007, el ciudadano Alguacil de esta Corte, consignó el oficio de notificación, dirigido al ciudadano Presidente del Consejo Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, el cual fue recibido el 3 del mismo mes y año.
En 10 de mayo de 2007, se dio cuenta a la Corte.
En esa misma fecha, notificadas como se encontraban las partes del abocamiento de fecha 15 de febrero de 2006 y vencidos los lapsos fijado en el auto de fecha 21 de marzo de 2007, esta Corte ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, se designó Ponente a la Juez Neguyen Torre López y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho, a los fines de la fundamentación de la apelación interpuesta.
En fecha 12 de junio de 2007, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 19 de junio de 2007.
El 17 de julio de 2007, se fijó la oportunidad para que tuviera lugar la celebración de la Audiencia de Informes en la presente causa.
En fecha 24 de septiembre de 2007, se llevó a cabo el acto de Informes Orales de la presente causa, el cual se dejó constancia de la comparecencia de las partes en la presente causa.
En fecha 27 de septiembre de 2007, esta Corte dijo “Vistos” y se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente Neguyen Torres López, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En fecha 18 de diciembre de 2008, fue constituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la manera siguiente: Andrés Brito, Juez Presidente; Enrique Sánchez, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 20 de enero de 2010, fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación del Juez Efrén Navarro, quedando integrada su Junta Directiva de la manera siguiente: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 13 de octubre 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la ciudadana Mireya Josefina Brito, debidamente asistida por el Abogado Carlos Eduardo Aponte González, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 59.916, mediante la cual solicitó que dictara sentencia y consignó poder donde acredita su representación.
En fecha 23 de noviembre de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y se ordenó notificar a las partes, con la advertencia que vencidos los lapsos fijados, se pasaría el presente expediente al Juez Ponente, a los fines que dictara decisión en la presente causa, lo cual se hará por auto expreso y separado. Asimismo, se libró boleta de notificación a la ciudadana Mireya Josefina Brito Vivenes y a los ciudadanos Presidente del Consejo Municipal y el Síndico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.
En fecha 7 de diciembre de 2010, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó boleta de notificación de la ciudadana Mireya Josefina Brito Vivenes, la cual fue recibida el 1º del mismo mes y año.
En fecha 14 de diciembre de 2010, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó el oficio de notificación Nº 2010-4399, dirigido al ciudadano Presidente del Consejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, la cual fue recibida 8 del mismo mes y año.
En esa misma fecha, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó el oficio de notificación Nº 2010-4400, dirigido al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, la cual fue recibida 8 del mismo mes y año.
En fecha 20 de enero de 2011; se dictó auto mediante el cual se reasignó la ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se orden pasar el expediente, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se dio cumplimiento al auto anterior.
En fechas 25 de mayo y 3 de noviembre de 2011, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las diligencias presentadas por el Abogado Carlos Eduardo Aponte González, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante las cuales solicitó que se dictara sentencia.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez Marisol Marín R., fue elegida la nueva Junta Directiva de esta Corte, quedando reconstituida de la manera siguiente: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Marisol Marín R., Juez.
En fecha 2 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fechas 18 de julio y 29 de octubre de 2012; 13 de marzo, 23 de julio de 2013 y 15 de enero de 2014, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las diligencias presentadas por el Abogado Carlos Eduardo Aponte González, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante las cuales solicitó que se dictara sentencia.
En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Abogada Miriam Elena Becerra Torres, fue reconstituida la Junta Directiva quedando de la manera siguiente: EFREN NAVARRO, Juez Presidente MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez.
En fecha 28 de abril de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado que se encontraba, advirtiendo la reanudación de la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fechas 4 de junio y 7 de agosto de 2014, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las diligencias presentadas por el Abogado Carlos Eduardo Aponte González, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante las cuales solicitó que se dictara sentencia.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 19 de junio de 2001, la ciudadana Mireya Josefina Brito Vivenes, debidamente asistida por el Abogado Argimiro Sira Medina, ejerció el recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Consejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y argumentaron lo siguiente:
Expuso, que en “…fecha 14 FEB. (sic) 2001, el Director de Personal del ‘Concejo del Municipio Libertador’ firmó el oficio DPL-621/2001, concebido en los siguientes términos: ‘Siguiendo instrucciones del Honorable Consejo del Municipio Libertador del Distrito Federal, impartidas mediante acuerdo aprobado en la sesión extraordinaria de Cámara realiza en fecha 8/2/2001 (sic), actuación ésta efectuada en ejercicio de la facultad conferida en el artículo 9 de la Ordenanza Sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal y en virtud de que el cargo que usted desempeña es de confianza, con arreglo a lo dispuesto en el parágrafo único del artículo 5 de la referida ordenanza que rige el Sistema de administración de Personal en este Municipio y en cumplimiento del mandato establecido en el artículo 66 de la Ordenanza Sobre Procedimiento Administrativo vigente, me dirijo a usted a fin de notificación su remoción del cargo INGENIERO JEFE I (…) que venía detentado en este Ente Municipal. Asimismo, por cuanto usted posee la condición de funcionario de carrera, ocupando un cargo de confianza, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 74 y 75 de la Ordenanza Sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, pasa usted a situación de disponibilidad durante el lapso de un (1) mes, contados a partir de la presente notificación’….” (Mayúsculas de la cita).
Que, “Con fecha 9 de marzo del 2001, entregué en la Dirección de Personal del ente empleador citado, la solicitud que prevé el artículo 23 ejusdem, en la cual (…), expongo mis puntos de vista sobre la violación de mis derechos como empleado público municipal, para que los integrantes de la Junta cumplan con su deber de mediar ante los representantes del ente empleados y los persuadan de la necesidad de restablecer la situación jurídica infringida...”.
Alegó, que “…había ingresado en el Municipio Libertador del Distrito Federal el 11 de noviembre de 1998, con el cargo de ingeniero I, que en mi desempeño como empleado municipal siempre he mantenido una conducta limpia e intachable, cumpliendo con mis funciones y ejerciendo con probidad todas las tareas asignadas. Por la referida realidad, manifiesto, mi hoja de servicio como funcionario público de carrera está limpia, sin ningún tipo de amonestación, como puede verificarse en el expediente administrativo que reposa en los archivos de la Dirección de Personal. Alego en la comunicación referida, que el Acto Administrativo por medio del cual se me removió del cargo, debe considerarse nulo, entre otras cosas, por lo siguiente: Porque el artículo 4º de la Ordenanza de Carrera Administrativa enumera los cargos de libre nombramiento y remoción por su categoría de Alto Nivel o de Confianza, pero el cargo que yo ejerzo no está en esa categoría; porque el artículo 5° ejusdem define a los Funcionarios de Alto Nivel, pero tal descripción no corresponde en forma alguna a la categoría del cargo que detento”.
Indicó, que “…con anterioridad a mi remoción se había introducido un Pliego de carácter conflictivo en la Inspectoría del Trabajo por parte del Sindicato al cual estoy afiliada, ‘…produciéndose como efecto legal la inamovilidad de los trabajadores…’; que el acto administrativo objeto de la referida solicitud es nulo porque adolece de los vicios de Inconstitucionalidad ilegalidad y carece de motivación…”.
Que, “Mi ingreso a la administración Pública se materializó, como dije anteriormente, el 01 de noviembre del 98, cuando empecé a prestar servicios en el Concejo Municipal del Distrito Federal, como Ingeniero I, adscrito a la Comisión Permanente de Urbanismo…”.
Que, “La circunstancia de encontrarme, para la fecha de mi remoción y posterior retiro, en el ejercicio de un cargo denominado INGENIERO JEFE I, adscrito a la COMISIÓN DE PRESUPUESTO DE URBANISMO de la Cámara del Municipio Libertador, no debe implicar la pérdida de mi condición de funcionario público de carrera, ni debe tampoco liberar al ente empleador de su obligación de cumplir con los requisitos mínimos exigidos para removerme válidamente del cargo público que ejercí por disposición legítima de mis empleadores”.
Que, “El oficio DPL-621-2001 de fecha 14 FEB. (sic) 2001 mediante el cual se notifica mi Remoción, dice que yo ejerzo un cargo de Confianza, ‘con arreglo a lo dispuesto en el parágrafo único del Artículo 5 de la referida Ordenanza que rige el Sistema de Administración de Personal en este Municipio’, pero no se pronuncia en forma alguna sobre ‘la naturaleza real de los servicios o funciones’ que le he prestado a la Municipalidad, ni menciona algún hecho o hechos en los cuales se fundamenta para considerar que el cargo que he venido ejerciendo en la Administración Pública Municipal es de Confianza”.
Afirmó, que “En ejecución de mis funciones siempre estuve sometida a las instrucciones que me daban mis superiores inmediatos y no dispuse en forma alguna de información confidencial, no tenía facultades para tomar decisiones que no fueran previamente autorizadas por mis superiores, si ellas no estaban circunscritas al desarrollo de mis actividades laborales. Nada de esto dice el acto administrativo por medio del cual se me ha removido del cargo, porque nada consideró procedente el empleador para ajustarse a las exigencias del artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
Que, “La motivación del acto administrativo constituye uno de los requisitos de validez del mismo ya que la Administración no puede actuar caprichosamente, sino que, por el contrario, debe hacerlo respondiendo a las circunstancias de hecho y de derecho que en cada caso correspondan. Son precisamente las condiciones y circunstancias previstas como necesarias para que cada acto pueda ser emitido, las que marcan los límites en función de los cuales puede arbitrarse el ejercicio de las potestades administrativas, y por ello la Administración está ciertamente obligada a exponer y justificar en forma lógica la existencia de los motivos condicionantes en las decisiones emanadas por ella, sin que quede ninguna duda en la notificación al interesado de la situación de hecho concretamente tenida en cuenta para su emisión, a fin de poder verificar si el órgano decisor no se extralimitó en el ejercicio de los poderes que le están atribuidos, incurriendo en un eventual abuso o desviación de poder”.
Señaló, que “Ante esta realidad me acojo a lo indicado en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ordenanza alegado por el empleador, (…) a la norma establecida en el numeral 1 de artículo 89 de la Constitución Nacional vigente…”.
Esgrimió, que “El oficio DPL-621/2001 se limita a notificar que he sido removida del INGENIERO JEFE I, código 224, adscrito a COMISION (sic) PERMANENTE DE URBANISMO por considerar que el mismo es de Confianza. No indica, como ya he observado, cual es la naturaleza real de los servicios correspondientes. Denuncio la nulidad del acto, por no cumplir con los requisitos mínimos exigidos 3 normas de la LOPA (sic) antes transcritas” (Mayúsculas de la cita).
Que, “El Oficio DPL-816/2001 por su parte, se limita a notificarme el Retiro de mi cargo con los mismos alegatos del anterior y a informarme que ‘esta Dirección de Personal agotó las gestiones correspondientes para su reubicación en un cargo carrera de similar o superior jerarquía al último ocupado por usted, resultando las mismas infructuosas’. No consta en ninguna parte que tales gestiones se hayan, efectivamente, realizado” (Mayúsculas de la cita).
Finalmente, solicitó “…la nulidad de los actos administrativos indicados a continuación: 1.- El acto administrativo contenido en el oficio No. DPL- 621/2001 de fecha 14 FEB. (sic) 2001 emanado de la Dirección de Personal Oficina de Apoyo Legal del Concejo del Municipio Libertador, mediante el cual se notifica mi remoción del cargo INGENIERO JEFE I, código 224, adscrito a COMISIÓN PERMANENTE DE URBANISMO. 2.- El acto administrativo contenido en el Oficio DPL- 816/2001 fecha 21/03/01 (sic), firmado por El Director de Personal del Concejo del Municipio Libertador, mediante el cual se notifica mi RETIRO del cargo INGENIERO JEFE I, código 224, adscrito a la COMISION (sic) PERMANENTE DE URBANISMO (…) mi reposición en el cargo que ejercía en forma efectiva (…) el pago de los salarios caídos causados desde la fecha de mi desincorporación del cargo, hasta la quincena inmediata anterior a la fecha en que se materialice mi reenganche (…). Subsidiariamente, en el supuesto negado que sea declaro sin lugar las solicitudes que motivo la querella (…) pido se acuerde el pago de las prestaciones sociales causadas en el tiempo que estuve al servicio de la Administración Pública Municipal, con inclusión de los incrementos que corresponda por imperativos de la Ley o de algún otro instrumento legal que me beneficie…” (Mayúsculas de la cita).
-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 24 de marzo de 2004, el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:
“En primer término, pasas este Tribunal a pronunciarse sobre la inadmisibilidad solicitada por la parte querellada, en virtud de que, en su criterio, la querellante no agotó la vía administrativa y en consecuencia no interpuso válidamente el presente recurso, y en tal sentido observa:
De los folios 16 al 21 del expediente, corre copia de la comunicación que dirigiera la querellante a la Junta de Avenimiento del Concejo Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, en la que aparece un sello de recibido de fecha 9 de marzo de 2001, comunicación que dirige a ‘...los efectos de la gestión conciliatoria…’.
Ahora bien, tal actuación constituye precisamente el agotamiento de la vía administrativa, es decir, resulta suficiente para considerar agotada la vía administrativa, pues si bien es cierto que el administrado puede interponer el recurso de reconsideración y el recurso jerárquico a los fines de agotar la vía administrativa, también puede optar por dirigirse a la Junta de Avenimiento, situación esta que ha sido resuelta de manera suficientemente clara por la jurisprudencia de la jurisdicción contencioso administrativa, debiendo solamente realizar dichas gestiones dentro del plazo de seis (6) meses contados a partir de la notificación del acto administrativo que causa estado, de conformidad con la Ley de Carrera Administrativa, cuerpo normativo vigente para el momento en que la querellante fue removida y retirada del cargo que ostentaba en la Administración Municipal. Advierte el Tribunal que además, tal gestión fue realizada de manera temporánea pues el acto de remoción le fue notificado en fecha 15 de febrero de 2001 y la gestión conciliatoria fue realizada en fecha 9 de marzo de 2001, es decir dentro del lapso indicado.
Siendo ello así este Tribunal debe desestimar por improcedente la solicitud de inadmisibilidad por falta de agotamiento de la vía administrativa, formulada por la parte querellada. Así se decide.
En segundo término, el Tribunal pasa a pronunciarse sobre la solicitud de inadmisibilidad planteada por la parte querellada, en virtud de que según indica, el recurso no cumple con lo dispuesto en el artículo 113 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en virtud de que la querellante no específica cuál o cuáles son los actos recurridos y cuál o cuáles las normas que los mismos infringen.
Al respecto el Tribunal observa que de la simple revisión del escrito contentivo del recurso, se evidencia que la parte querellante no sólo indica cuáles son los actos que recurre sino que además los transcribe, y de igual forma indica claramente cuáles son las normas que en su criterio dichos actos infringen, de allí que forzosamente este Tribunal debe declarar improcedente la solicitud de inadmisibilidad formulada por la parte querellada. Así se decide.
Pasa el Tribunal a pronunciarse sobre el fondo de la controversia y en tal sentido observa:
La parte querellante expresa que ejercía el cargo de Ingeniero Jefe I, código 224, adscrita a la Comisión Permanente de Urbanismo del Concejo Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, cargo de cual fue removida y luego retirada, en virtud de que la Administración Municipal consideró que el mismo era un cargo de confianza.
Indica que sus funciones no eran de tal naturaleza, de confianza o de alto nivel, como para encuadrarlo dentro del contenido del artículo 5 de la Ordenanza de Carrera Administrativa vigente en el Municipio Libertador para y que dicho cargo no aparece enumerado en el artículo 4 de dicha Ordenanza, el cual contempla o enumera los cargos de libre nombramiento y remoción.
Igualmente señala que le fueron violados sus derechos constitucionales consagrados en los en os artículos 89, 93 y 94, de la Carta Magna, relativos al trabajo y a la estabilidad en el trabajo, desde que siendo funcionario de carrera y no ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción, fue removida y retirada del mismo, por motivos distintos a los consagrados en la misma Ordenanza en cuanto a la remoción y retiro de los funcionarios de carrera, de acuerdo con el artículo 46 ejusdem.
Por su parte la Administración querellada insistió en que el cargo que ostentaba la querellante es considerado de confianza, de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ordenanza de Carrera Administrativa respectiva, pues la naturaleza de sus funciones ‘estaban revestidas, en base a su vinculación con el interés público...’, de ‘confiabilidad’.
Ahora bien, de la revisión del expediente administrativo así como de los alegatos explanados por la parte querellada, no aparece la descripción de las funciones que ejercía la querellante correspondientes al cargo de Ingeniero Jefe I. En efecto, en el escrito de contestación de la querella la Administración Municipal se limita a decir que el cargo era de confianza o de alto nivel, y que las funciones que realizaba la querellante en virtud de que estaban vinculadas con ‘el interés público’, estaban revestidas de ‘confiabilidad’, y en el expediente administrativo, no aparece ni el Registro de Asignación de Cargos, ni el Registro de Información de Cargo, ni ninguna otra documentación de la cual pudiera derivarse o inferirse que las funciones realizadas por la querellante fueran de confianza, confundiendo además la querellada la ‘confiabilidad’ con la confidencialidad, característica esta ultima que podría dar carácter de confianza a las funciones que realiza determinado funcionario.
De allí que la sola circunstancia de que la Administración querellada indique que el cargo es de confianza según lo establecido en el artículo 5 de la Ordenanza de Carrera Administrativa vigente en el Municipio Libertador, sin demostrar o señalar cuáles eran las funciones realizadas por la querellante, ni especificar las razones por las cuales dichas funciones deben considerarse de confianza y en consecuencia el cargo como de alto nivel, no basta para considerar que el cargo desempeñado por la querellante era de alto nivel o de confianza, debiendo concluirse que el mismo era un cargo de carrera. Así se decide.
Ahora bien, constando en autos que la querellante es funcionario de carrera municipal y constando además que fue removida de un cargo de carrera por motivos distintos a los especificados en el artículo 76 de dicha Ordenanza, a saber: renuncia debidamente aceptada, por haber sido jubilado o pensionado. Por reducción de personal debido a las circunstancias previstas en dicha norma, por estar incurso en causal de destitución o por impedimento físico o mental, violando con ello su derecho al debido proceso y a la estabilidad, consagrados en los artículos 49 y 93 de la Constitución.
Siendo ello así, este Tribunal debe declarar la nulidad de los actos de remoción y retiro recurridos en virtud de lo establecido en el artículo 19, ordinales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En virtud del anterior pronunciamiento resulta innecesario analizar los demás alegatos formulados por las partes. Así se decide.
DECISIÓN
Por las razones expuestas este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de anulación (Querella) interpuesto por la ciudadana MIREYA JOSEFINA BRITO VIVENES, suficientemente identificada en autos, asistida de abogado, contra los actos administrativos N° DPL-621/2001, de fecha 14 de febrero de 2001 y N° DPL-816/2001, de fecha 21 de marzo de 2001, ambos dictados por el Director de Personal del Concejo del Municipio Libertador del Distrito Capital, los cuales se ANULAN.
En consecuencia se ORDENA la inmediata reincorporación de la ciudadana
MIREYA JOSEFINA GRITO VIVENES al cargo que desempeñaba o a otro de similar jerarquía y remuneración, así como al pago de los sueldos y las variaciones que el mismo haya experimentado en el tiempo, así como los demás derechos materiales derivados del cargo, dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación al cargo” (Mayúsculas, negrillas y subrayados de la cita).
-III-
FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN
En fecha 22 de septiembre de 2005, la Abogada Arazaty García, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, presentó escrito de fundamentación a la apelación, en los siguientes términos:
Denunció, que “…el a quo al dictar el fallo objeto de la presente apelación, menoscabó el derecho a la defensa al no apreciar los argumentos sostenidos por la representación Municipal, es decir sobre todo el punto previo, que la recurrente no agoto la vía administrativa, es decir solo acudió a la Junta de avenimiento y este no interpuso el Recurso Jerárquico, se fundamento de conformidad con lo contenido del Artículo 124 Ordinal 2 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. Lo cual se señalo que ha sido criterio jurisdiccional de que el agotamiento de la vía administrativa es un formalismo esencial para acceder a la Jurisdicción contencioso administrativo, y en vista de que la presente querella no cumplió con ese formalismo se solicito que se declare inadmisible el presente recurso”.
Alegó, “…que el a quo violentó el principio de (sic) verdad procesal y legalidad establecida en el artículo 12 del Código del (sic) Procedimiento Civil, en relación que el Juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos, la representación Municipal al señalarse que en el presente recurso el recurrente no agoto vía administrativa”.
Señalo, “…el criterio por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, donde dispuso lo siguiente: ‘…El a quo en su sentencia no decidió conforme a lo alegado y probado en autos, vulnerando lo dispuestos en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil en atención a lo consagrado en el artículo 244 ejusdem. Por otra parte denuncio la violación del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, al no considerar el sentenciado a-quo lo alegado y probado por las partes en el presente juicio, por cuanto el fallo recurrido indicó la falta de motivación del acto cuando el mismo se encuentra efectivamente motivado pues, indica que el cargo ejercido, por hoy querellante era libre nombramiento y remoción de conformidad con lo previsto en los Artículos 4, 5 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los empleados o funcionarios al servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, argumentando además que, la falta de motivación no es suficiente para declarar la nulidad del acto, si a pesar de su omisión el particular pudo enterarse oportuna y cabalmente de las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamento la administración su decisión’...” (Subrayado de la cita).
Finalmente, solicitó “…que declare ‘CON LUGAR’ el Recurso de Apelación interpuesto en contra la decisión dictada por el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Administrativo de fecha 11 de agosto de 2003, y en consecuencia se declare ‘SIN LUGAR’ la Querella Funcionarial interpuesta por la ciudadana: MIREYA BRITO VIVENES” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
-IV-
DE LA COMPETENCIA
Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer en apelación de la sentencia dictada en fecha 24 de marzo de 2004, por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y al efecto observa:
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:
“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer de un recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial, en apelación.
Con base en las consideraciones realizadas ut supra, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer de las apelaciones contra las Sentencias emanadas de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo con competencia para conocer los recursos contenciosos administrativos funcionariales. Así se declara.
-V-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir el mismo en los siguientes términos:
El presente recurso contencioso administrativo funcionarial versa sobre la solicitud efectuada por la parte recurrente, a los efectos de que se declare la nulidad de los actos administrativos de remoción y retiro contenidos en los oficios Nos. DPL- 621/2001 y DPL- 816/2001 de fechas 14 de febrero y 21 de marzo de 2001, respectivamente, emanados de la Dirección de Personal Oficina de Apoyo Legal del Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.
Por su parte, el A quo declaró Con Lugar el recurso interpuesto, declarando la nulidad de los actos administrativos de remoción y de retiro y ordenando la reincorporación de la parte recurrente al cargo que venía desempañando o en uno de igual o mayor jerarquía y remuneración; así como el pago de los sueldos y las variaciones que el mismo haya experimentado en el tiempo y los demás derechos materiales derivados del cargo, dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación al cargo, por cuanto consideró que la recurrente ejercía un cargo carrera.
Ello así, entiende esta Corte del escrito de fundamentación de la apelación que la Representación Judicial de la parte recurrida denunció que el Juzgado de Instancia menoscabó el derecho a la defensa al no apreciar los argumentos sostenidos por la representación Municipal, específicamente, en lo referente a que la recurrente no agotó la vía administrativa, ya que solo acudió a la Junta de avenimiento y este no interpuso el Recurso Jerárquico, señalando que ha sido criterio jurisprudencial de que el agotamiento de la vía administrativa es un formalismo esencial para acceder a la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que solicitó que sea declarado inadmisible el presente recurso.
En este sentido, esta Corte debe señalar, que la presente querella fue interpuesta en fecha 19 de junio de 2001, encontrándose vigente la Ley de Carrera Administrativa, normativa aplicable al caso de autos ratione temporis cuyo artículo 15 establecía lo que se cita a continuación:
“Artículo 15. Las Juntas de Avenimiento serán instancias de conciliación ante las cuales podrá dirigirse, mediante escrito, cualquier funcionario cuando crea lesionados los derechos que le otorga esta Ley.
Parágrafo Único: Los funcionarios públicos no podrán intentar válidamente ninguna acción ante la jurisdicción contencioso administrativa sin haber efectuado previamente la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento…” (Negrillas de esta Corte).
Del texto antes transcrito, se evidencia la especial circunstancia a la que se encontraban sujetos todos los funcionarios públicos bajo la vigencia del mencionado artículo, en el cual a los fines del ejercicio válido de cualquier recurso de carácter jurisdiccional, estaban obligados a realizar ciertas actividades previas a la interposición del mismo, esto es, el agotamiento de la gestión conciliatoria ante la correspondiente Junta de Avenimiento, sin que ésta pudiese darse por cumplida con la interposición de los recursos en sede administrativa, toda vez que la naturaleza de ambas instituciones resultan de naturaleza distinta, pues a diferencia de los recursos administrativos, la gestión conciliatoria no tiene por finalidad realizar un control de la legalidad de la situación planteada, sino procurar un arreglo amistoso, por lo que en tal solicitud no se requiere la utilización de formalismos y tecnicismos jurídicos.
Al respecto, la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, a través de sentencia Nº 821 de fecha 12 de diciembre de 1996, señaló el carácter de obligatoriedad del agotamiento de la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento, así como su diferencia con los recursos administrativos ordinarios, precisando en ese sentido lo siguiente:
“…1) La gestión conciliatoria no tiene carácter decisorio;
2) La conciliación no constituye un presupuesto procesal para el inicio del juicio contencioso administrativo;
3) La gestión conciliatoria no es un recurso administrativo y la ausencia del dictamen de la Junta de Avenimiento no significa un silencio negativo;
4) En la gestión conciliatoria no participa el funcionario interesado en el trámite;
(…omissis…)
7) La presentación de la solicitud de conciliación es suficiente para interponer el recurso contencioso administrativo” (Negrillas de esta Corte).
Ahora bien, del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, se infiere que ambas instancias -gestión conciliatoria y recursos administrativos- tienen naturaleza distinta, por lo que no pueden per se asemejarse, y menos aún sustituirse una por otra, siendo que la sola presentación de la solicitud efectuada a los fines de agotar la gestión conciliatoria, ante la respectiva Junta de Avenimiento, resulta suficiente para la interposición del recurso contencioso administrativo funcionarial, esto es, su instancia no obliga al solicitante a esperar un pronunciamiento para que se encuentre habilitado a los fines de acceder a la jurisdicción contencioso administrativa.
Por otra parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia N° 423 de fecha 14 de marzo de 2008, (caso: Contraloría del Municipio Naguanagua del estado Carabobo), señaló referente al agotamiento de la junta de avenimiento, lo siguiente:
“…la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo actuó ajustada a derecho, siendo pacífico y reiterado su criterio en cuanto al artículo 15 de la Ley de Carrera Administrativa, vigente para el momento en que el hoy solicitante interpuso su recurso contencioso administrativo funcionarial, conforme al cual éste debía de manera previa, agotar la vía conciliatoria ante la Junta de Avenimiento y, ante la ausencia de ésta, acudir al respectivo Jefe de Personal o solicitar, ante el órgano respectivo -Contraloría del Municipio Naguanagua en el caso de autos- la conformación de dicha Junta de Avenimiento a los fines de agotar la vía conciliatoria y no acudir de manera directa a la jurisdicción contenciosa…”.
Igualmente, considera oportuno esta Alzada señalar que mediante sentencia Nº 457 de fecha 28 de abril de 2009, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: María Victoria López Sánchez Vs. Municipio Chacao), cuyo tenor es:
“…el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante sentencia del 11 de octubre de 2002, aplicó el criterio vigente establecido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, con fundamento en el cual declaró con lugar la querella interpuesta dado que la querellante se encontraba habilitada para acudir a la vía jurisdiccional mediante el recurso contencioso- administrativo funcionarial sin agotar previamente la instancia conciliatoria; a pesar de lo cual dicha sentencia fue revocada por la decisión hoy accionada, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que declaró inadmisible la querella funcionarial por no haber agotado la vía conciliatoria ante la Junta de Avenimiento, como requisito previo para acceder a la vía jurisdiccional en dicha materia, siguiendo el criterio expuesto en la sentencia N° 489 del 27 de marzo de 2001, dictada por la Sala Político-Administrativa en el caso Fundación Escuela José Gregorio Hernández.
(…omissis…)
A partir de la referencia que hizo el Tribunal Superior en la sentencia de primera instancia sobre la existencia del criterio de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo respecto del no agotamiento de la gestión conciliatoria como requisito previo para acudir a la jurisdicción contencioso- administrativa
(…omissis…)
Esta Sala estima necesario verificar cuál de los criterios se encontraba vigente para la fecha de interposición de la pretensión funcionarial, con la finalidad de determinar la violación de los derechos de la justiciable a la tutela judicial efectiva, a la confianza legítima y a la seguridad jurídica, ante la expectativa plausible que la accionante alegó de que su pretensión fuese decidida de acuerdo al marco jurídico existente en el momento de su formulación, lo cual constituye el fundamento del amparo interpuesto.
En atención a lo expuesto, esta Sala pudo observar, en virtud de la notoriedad judicial, que la sentencia N° 511, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el 24 de mayo de 2000, en el caso Raúl Rodríguez Ruiz vs. Ministerio de Sanidad y Asistencia Social, hoy Ministerio de Salud y Desarrollo Social, estableció que la falta de agotamiento de la gestión conciliatoria no podría considerarse causal de inadmisibilidad de la querella funcionarial en atención del derecho de accionar y de la tutela judicial efectiva, previstos en la Carta Magna, por lo que la vía administrativa tenía carácter facultativo.
(…omissis…)
Así pues, para esta Sala resulta evidente que, al menos a partir de esa fecha -24 de mayo de 2000-, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo consideraba innecesario el agotamiento de la gestión conciliatoria como requisito previo para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual se mantuvo vigente hasta que la Sala Político- Administrativa estableció la obligatoriedad del agotamiento de la vía administrativa en sentencia 489 del 27 de marzo de 2001 que propició el cambio de criterio en la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, conforme se evidencia de decisiones posteriores”.
Señaladas las anteriores decisiones y atendiendo a los criterios expuestos, debe destacarse en el caso de autos, que para el momento en que se dictó los actos administrativos de remoción y de retiro de la ciudadana recurrente, esto es, en fechas 14 de febrero y 21 de marzo de 2001, respectivamente, los cuales dieron lugar a la interposición de la presente querella funcionarial, se encontraba vigente la Ley de Carrera Administrativa, resultando aplicable la disposición contenida en el artículo 15 Parágrafo Único de la Ley de Carrera Administrativa.
Ahora bien, evidencia esta Corte, que cursa a los folios dieciséis (16) al veinte (20) del presente expediente, escrito contentivo de la gestión conciliatoria, ante la Junta de Avenimiento de la Cámara Municipal del Consejo del Municipio Libertador del Distrito Capital, de fecha 22 de marzo de 2001, suscrito por la ciudadana Mireya Brito Vivenes.
En este sentido, se observa que en el presente caso, se agotó la gestión conciliatoria, atendiendo a la disposición normativa contenida en el artículo 15 Parágrafo Único de la Ley de Carrera Administrativa, aplicable ratione temporis al caso de autos y a los criterios expuestos en las sentencias antes transcritas.
Ello así, resulta oportuno señalar que en el caso de autos la controversia suscitada surge en el marco de una relación funcionarial, se entiende, que éstas deben dirimirse a través del ejercicio del recurso contencioso administrativo funcionarial, encontrándose vigente la Ley de Carrera Administrativa, normativa aplicable al caso de autos ratione temporis, por lo que la prerrogativa del agotamiento de la vía administrativa, contenida en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, no resulta aplicable en dichos procedimientos, aún cuando se reclamen cantidades de dinero, por cuanto constituye un requisito previo para las demandas patrimoniales que se intenten contra la República, u otras personas político territoriales o entes públicos y no un requisito de admisibilidad de recursos o querellas de naturaleza funcionarial, motivo por el cual se desecha el alegato expuesto por la parte recurrida. Así se decide.
Asimismo, se observa del escrito de fundamentación de la apelación de la parte querellante se desprende que denuncia que el Juzgado Superior, infringió en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil ya que a su decir, no se ajustó a lo alegado y probado en autos.
Es por esto que esta Alzada considera necesario citar el contenido del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil el cual indica lo siguiente:
“Artículo 12. Los Jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en auto, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas experiencias”.
De la norma transcrita, se desprende que el Juez está obligado a decidir sobre aquellos elementos que las partes hayan traído al proceso, y que además hayan sido demostrados, en virtud de que éstos son los que fijan los límites de la relación procesal, es decir, el Juez deberá ajustar su análisis a los elementos alegados y probados por las partes, sin poder sacar elementos de convicción fuera de lo planteado, ni suplir excepciones o argumentos de hecho que no constituyan el asunto de lo debatido; en este sentido, la referida norma va a enmarcar la actividad del Juez en la construcción de la sentencia.
En ese sentido se observa que la sentencia recurrida centra su decisión expresando que, “…de la revisión del expediente administrativo así como de los alegatos explanados por la parte querellada, no aparece la descripción de las funciones que ejercía la querellante correspondientes al cargo de Ingeniero Jefe I. En efecto, en el escrito de contestación de la querella la Administración Municipal se limita a decir que el cargo era de confianza o de alto nivel, y que las funciones que realizaba la querellante en virtud de que estaban vinculadas con ‘el interés público, estaban revestidas de ‘confiabilidad’, y en el expediente administrativo, no aparece ni el Registro de Asignación de Cargos, ni el Registro de Información de Cargo, ni ninguna otra documentación de la cual pudiera derivarse o inferirse que las funciones realizadas por la querellante fueran de confianza..”.
Asimismo, siguió expresando que “…la sola circunstancia de que la Administración querellada indique que el cargo es de confianza según lo establecido en el artículo 5 de la Ordenanza de Carrera Administrativa vigente en el Municipio Libertador, sin demostrar o señalar cuáles eran las funciones realizadas por la querellante, ni especificar las razones por las cuales dichas funciones deben considerarse de confianza y en consecuencia el cargo como de alto nivel, no basta para considerar que el cargo desempeñado por la querellante era de alto nivel o de confianza, debiendo concluirse que el mismo era un cargo de carrera. Así se decide”.
Finalmente, el Juzgado A quo declaró“...la nulidad de los actos de remoción y retiro recurridos en virtud de lo establecido en el artículo 19, ordinales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
En el caso de autos, esta Corte Observa que el acto de remoción, expresó que procedía a remover a la recurrente de su cargo por tratarse de un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, con arreglo a lo dispuesto en el parágrafo único del artículo 5 de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal.
Ahora bien, según lo previsto en la Ley de Carrera Administrativa -al igual que hoy en la Ley del Estatuto de la Función Pública- en la Administración Pública existen dos (2) tipos de funcionarios públicos, los de carrera y los de libre nombramiento y remoción. Por su parte, los funcionarios de carrera, condición que nunca se extingue, gozan estabilidad en el cargo, de lo que no son acreedores los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo previo.
Ello así, se observa que la precitada Ley de Carrera Administrativa estableció lo siguiente:
“Artículo 2.- Los funcionarios públicos pueden ser de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Artículo 3.- Los funcionarios de carrera son aquellos que, en virtud de nombramiento, han ingresado a la carrera administrativa conforme se determina en los artículos 34 y siguientes, y desempeñan servicios de carácter permanente.
Artículo 4.- Se consideran funcionarios de libre nombramiento y remoción, los siguientes:
1. Los Ministros del Despacho, el Secretario General de la Presidencia de la República, el Jefe de la Oficina Central de Coordinación y Planificación, los Comisionados Presidenciales, los demás funcionarios de similar jerarquía designados por el Presidente de la República y los Gobernadores de los Territorios Federales.
2. Las máximas autoridades directivas y administrativas de los organismos autónomos de la Administración Pública Nacional, los Directores Generales, los Directores, Consultores Jurídicos y demás funcionarios de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, de los Ministerios o de los organismos autónomos y de las Gobernaciones de los Territorios Federales.
3. Los demás funcionarios públicos que ocupen cargos de alto nivel o de confianza en la Administración Pública Nacional y que por la índole de sus funciones, el Presidente de la República mediante Decreto, excluya de la carrera administrativa, previa aprobación por el Consejo de Ministros.”
Igualmente, resulta importante destacar que a tenor de lo previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la estabilidad es la regla y el libre nombramiento y remoción es la excepción. En efecto, la citada disposición establece:
Artículo 146: “…Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la ley…”. (Resaltado de esta Corte).
De manera que, no cabe la menor duda que la intención del Constituyente fue la de preservar, prima facie, la estabilidad de los funcionarios públicos, estableciendo como excepción la categoría de los funcionarios de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras.
En ese orden de ideas, conviene indicar que los cargos de carrera son cargos que responden a una sujeción especial de dependencia con los altos jerarcas del Órgano de la Administración, dependencia que se vincula con el apego a las directrices de un superior, es decir, efectuando una actividad subordinada para el cumplimiento de determinados fines o de un determinado servicio público. Aquellos en los cuales se requiere que se hayan sometido y aprobado el concurso público, así como el período de prueba. Con ello, se pretende alcanzar la eficiencia en la gestión administrativa, a través de ciertos instrumentos, los cuales sirven, para asegurar que el Estado cuente con los servidores apropiados (a través de los concursos y evaluaciones) y para proteger al funcionario frente a la tentación autoritaria (la estabilidad). (Vid. Sentencia número 2008-1596, del 14 de agosto de 2008, caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano Vs. El Cabildo Metropolitano de Caracas; Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).
Paralelamente, ha sido criterio reiterado de las Cortes de lo Contencioso Administrativo que, la calificación de un cargo como de confianza, más allá de su calificación legal, va de la mano con las funciones que realice el funcionario. De este modo, la regla es que los cargos dentro de la Administración Pública son de carrera, sin embargo, por excepción, la Administración en virtud de las situaciones fácticas y atendiendo a funciones especificas dentro de su estructura, puede decidir crear unos determinados cargos y en virtud de las funciones que desarrollen los mismos y el alto grado de confianza que implique esas funciones, sean nombrados y removidos libremente por la máxima autoridad del Organismo correspondiente.
Ante tal panorama, cabe destacar que los funcionarios en ejercicio de cargos de libre nombramiento y remoción, es decir aquellos de alto nivel y de confianza, al constituir éstos la excepción al régimen de carrera administrativa, se encuentran excluidos de la protección a la estabilidad que la Ley concede a los funcionarios que ejercen cargos de carrera.
Ahora bien, circunscribiéndonos al caso de autos, el artículo 5, aparte único, de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal de fecha 28 de febrero de 1996, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria Nro. 1.570, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 5: Además de la enumeración de cargos de libre nombramiento y remoción establecidos en el artículo anterior, se consideran funcionarios de alto nivel aquellos que detenten un elevado rango dentro de la estructura organizativa y dada su jerarquía están dotados de potestad decisoria o nivel de mando, con suficiente autonomía en el cumplimiento de sus funciones, como para comprometer a la Administración.
Así mismo (sic) además de la enumeración del artículo anterior, serán considerados funcionarios de confianza, sean o no de alto nivel, aquellos cuyas funciones suponen un elevado grado de reserva y confiabilidad.
Parágrafo Único: a los efectos de la calificación de un funcionario como comprendido dentro de las previsiones de este artículo, se atenderá a la naturaleza real de los servicios o funciones que preste, independientemente de la denominación que haya sido asignada al cargo que ocupa…” (Negrillas del original).
Ello así, esta Corte de la revisión de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, trae a colación el artículo 4, del citado texto el cual expresa:
“Artículo 4: Se entienden por funcionarios públicos municipales de libre nombramiento y remoción, aquellos de alto nivel o de confianza.
Se consideran dentro de esta categoría aquellos que desempeñan los cargos cuyas clases posean las siguientes denominaciones:
1) Director.
2) Su-Secretario Municipal
3) Consultor Jurídico
4) Adjunto al Director
5) Coordinador Ejecutivo del Despacho
6) Asistente al Director
7) Asistente al Consultor Jurídico
8) Jefe de Unidad
9) Jefe de División
10) Coordinador General
11) Asistente Ejecutivo
12) Coordinador de Programas Especiales Jefe
13) Coordinador de Programas Especiales
14) Coordinador Sectorial
15) Jefe de Departamento
16) Coordinador Técnico
17) Coordinador Ejecutivo de Rentas
18) Ejecutivo de Rentas
19) Coordinador de Programas
20) Auditor
21) Fiscal de Rentas
Parágrafo Unico (sic): Para ocupar los cargos cuya denominación de las respectivas clases se enumeran en este artículo, es necesario, cumplir con lo establecido en el artículo 25 de esta Ordenanza y con las condiciones y requisitos que se establezcan adicionalmente, mediante Reglamento…” (Negrillas de esta Corte).
Del artículo precedentemente citado, no se desprende que el cargo de Ingeniero Jefe I, del cual fue retirada la recurrente, es consagrado como un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que considera este Órgano Colegiado la Administración incurrió en un error al catalogarlo como de confianza, en este sentido, se debe señalar que la Administración no consignó el Registro de Información del Cargo (RIC), ni demostró a través de algún medio de prueba las funciones ejercidas por la funcionaria, u otro medio de prueba que sirva como elementos para comprobar la confidencialidad de las funciones inherentes al cargo y por tales razones esta Corte desecha los alegatos expuestos por la parte recurrida y ratifica el criterio expuesto por el Juez A quo. Así se decide.
En virtud de lo antes expuesto, resulta forzoso para esta Corte declarar SIN LUGAR el recurso de apelación incoado por la parte recurrida y en consecuencia confirma la decisión dictada en fecha 11 de agosto de 2003, por el Juzgado Superior Primero de Transición en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
-VI-
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 29 de septiembre de 2003, por la Abogada Karina González Castro, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana MIREYA JOSEFINA BRITO VIVENES contra la sentencia dictada en fecha 11 de agosto de 2003, por el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el CONSEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3. CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital que ejerza funciones de Distribuidor.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ____________ ( ) días del mes de _______________de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MIRIAM E.BECERRA T.
El Secretario.
IVÁN HIDALGO
EXP. Nº AP42-R-2004-000736
EN/
En fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario
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