JUEZ PONENTE: MIRIAM E. BECERRA T. EXPEDIENTE Nº AP42-R-2011-000537 En fecha 6 de mayo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 11-0426 de fecha 7 de abril de ese mismo año, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y suspensión de efectos, por el Abogado Raúl Hernández Martín, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 39.697, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil ITALCAMBIO, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 9 de septiembre de 1966, bajo el Nº 26, Tomo 49-A-Sgdo, cuya última modificación estatutaria fue inscrita por ante el aludido Registro, en fecha 18 junio de 1999, bajo el Nº 19, Tomo 166-A-Sgdo, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº O-IS-10-0713 de fecha 7 de junio de 2010, dictado por la DIRECCIÓN DE INGENIERÍA MUNICIPAL DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, mediante el cual se “ratifica la orden de paralización de obra, señalada en el oficio Nº O-IS-10-0399 de fecha 05/04/2010 (sic), hasta tanto sea obtenida la correspondiente Constancia (sic) de Cumplimiento (sic)de Variables Urbanas Fundamentales”. Dicha remisión, se efectuó en virtud que en fecha 7 de abril de 2011, se oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 30 de marzo de ese mismo año, por el Abogado Raúl Hernández Martín, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada en fecha 21 de marzo de 2011, por el aludido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar la demanda de nulidad interpuesta. En fecha 10 de mayo de 2011, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente al Juez Enrique Sánchez. y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación de la apelación, de conformidad con lo previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 24 de mayo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito presentado por el Abogado Raúl Hernández Martín, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante el cual fundamentó el recurso de apelación interpuesto. En fecha 30 de mayo de 2011, se dio apertura al lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 2 de junio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito presentado por la Abogada María Beatriz Araujo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 49.057, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, mediante el cual dio contestación al recurso de apelación interpuesto. En fecha 6 de junio de 2011, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 7 de junio de 2011, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente. En fecha 11 de agosto de 2011, se prorrogó el lapso para decidir la presente causa, conforme a lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual venció el 9 de noviembre de ese mismo año. En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Abogada Marisol Marín R., esta Corte quedó reconstituida de la siguiente manera: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y, Marisol Marín R., Juez. En fecha 8 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 14 de febrero de 2012, transcurrido el lapso fijado en el auto dictado por esta Corte en fecha 8 de ese mismo mes y año, se reasignó la Ponencia a la Juez Marisol Marín R, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente. En fechas 5 de junio, 10 de diciembre de 2012, 31 de enero, 25, 26 de febrero, 18 de abril, 27 de mayo, 25 de junio, 14 de agosto y 27 de noviembre de 2013, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las diligencias presentadas por los Abogados Roger Alberto Zamora, Concepción Aguilar y Michelle Barberi Rivera, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 131.049, 179.397 y 146.803, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la parte recurrida, mediante las cuales solicitaron que se dictara sentencia y consignaron copia simple del poder que acredita su representación en la causa. En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Abogada Miriam E. Becerra T; fue elegida la nueva Junta Directiva de esta Corte, la cual quedó conformada de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente; y MIRIAM E. BECERRA T., Juez. En fecha 28 de abril de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa al estado en el cual se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 12 de mayo de 2014, transcurrido el lapso fijado en el auto dictado por esta Corte en fecha 28 de abril de ese mismo año, se reasignó la Ponencia a la Juez MIRIAM E. BECERRA T., a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente. En fecha 17 de junio de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado Víctor Vega, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 145.840, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, mediante la cual solicitó que se dictara sentencia y consignó copia simple del poder que acredita su representación en la causa. Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes: -I- DE LA DEMANDA INTERPUESTA En fecha 27 de julio de 2010, el Abogado Raúl Hernández Martín, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Italcambio, C.A., interpuso demanda de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº O-IS-10-0713 de fecha 7 de junio de 2010, dictado por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual se “ratifica la orden de paralización de obra, señalada en el oficio Nº O-IS-10-0399 de fecha 05/04/2010 (sic), hasta tanto sea obtenida la correspondiente Constancia (sic) de Cumplimiento (sic)de Variables Urbanas Fundamentales”, con base en las consideraciones siguientes: Señaló, que el edificio 05-04 se encuentra regulado por la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, así como por la Ordenanza Sobre Áreas Comerciales del Municipio Chacao, como R7.PC-3, referido a vivienda multifamiliar con comercio vecinal, pero el Órgano Municipal insiste en que se trata de un R6.PC-3. Que, para la zonificación R7 se permite una densidad neta aproximada de seiscientos (600) habitantes por hectárea, así como un área total de construcción no mayor a ciento cincuenta por ciento (150%) del área de la parcela, de conformidad con lo estipulado en los artículos 76 y 79 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre vigente en la Jurisdicción del Municipio Chacao; sin embargo, para la zonificación R6, que erróneamente aduce la Municipalidad que le corresponde al edificio 05-04, sólo está prevista una densidad aproximada de quinientos (500) habitantes por hectárea y no más de ciento veinte por ciento (120%) del área de parcela para la construcción, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 65 y 68 de la Ordenanza antes indicada. Alegó, que en el expediente correspondiente al Catastro 201/05004, sustanciado por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, reposa lo siguiente “…PERMISO ORIGINAL: Permiso Clase A 7291 fecha 06/08/1953 (sic), PERMISO DE SANIDAD Nº 4633 DEL 22/06/1953 (sic) EDIFICIO CARPA PROPIETARIO: PAOLO CHAPELLIN AREA (sic) DE TERRENO: 960M2 AREA (sic) DE CONSTRUCCION (sic): 1511,50MTS2 Permiso original para 6 plantas y 5 pisos. Plano A6 Fachada Norte (…) Solicitud de modificación y ampliación del Permiso Clase A 7291 fecha 06/08/1953 (sic), modificación Nº 0192 del 10/10/1994 (sic). Área de Ubicación 315,43, 33,30%; construcción 1.371mts2 (sic); 144,84%, Frente Mínimo de la Parcela 25mts (sic); área minima (sic) de Parcela 1.000mts2 (sic), área de la parcela 947mts2 (sic): retiros de frente, mayor a 6mts (sic); laterales 4mts (sic) y 3,46mts (sic) (…); altura 20,50mts (sic) hasta Planta Techo; 8 niveles de vivienda y una conserjería. Esta solicitud se refiere a la modificación de áreas comunes en los niveles de Planta Baja y Planta Sala de Maquinas, modificación de área comercial (PB) de oficina (1er Piso), modificación de vivienda en Planta Tipo 2, 3 y 4, P Pent House (2 apart) (sic), Modificación de fachada. Ubicación permitida 30%, presentada 33,30%, construcción 120%, presentada 144,84% (…) Oficio Nº 1663 de fecha 04/10/1995 (sic) emanado de la Dirección de Ingeniería dirigido a Inversiones TENT 93, CA. Argto (sic) Gabriel Castillo, rectificación de áreas y linderos área original 947 mts2 (sic), parcela resultante de 1006,57mts2 (sic) (…) Modificación Nº 0313 de fecha 20/10/1995 (sic), tramitada por Inversiones TENT 93. C.A. área de Ubicación 315,43mts2 (sic) o 31,33%, ULTIMO (sic) PERMISO. Aprobó exceso en el porcentaje de construcción y ubicación en el permiso clase A 7291 06/08/1953 (sic) Frente de la parcela: 20mts (sic), frente mínimo: 25mts (sic) Construcción: 1.371,64mts2 (sic), 136,26%. Nº de pisos: P Semisótano, Planta Baja + Planta 1er Piso + Planta Tipo 2,3 y 4 + PH PH (PB) + PH (PA) + Planta Sala de Máquinas. Esta Solicitud se refiere a la modificación de la (sic) áreas comunes en el nivel Planta Semi-Sótano, modificación de áreas de vivienda en los niveles planta tipo (3 pisos) y PH (PA), modificación de área y linderos de la Parcela según consta en oficio N’ 1663 del 04/10/1995 (sic), todo con respecto a la modificación Nº 0192 de fecha 19/10/1994 (sic). 20 puestos de estacionamiento, total 17 puestos según (sic) oficio M.A.R.N.R. (sic) PLANO 0116 DEL 15/09/1995 (sic), FACHADA SUR, Proyecto de Reparación Semi-Sótano: 1,75mts (sic) Estacionamiento 0,75mts (sic) Piso1: 2,90mts (sic) Piso 2: 5,70mts (sic) Piso 3: 8,50mts (sic) Piso 4: 11,30mt (sic) P Baja PH: 14.10mts (sic) P Alta PH: 17,075 Sala de Máquinas 20,05mts (sic)...” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original). Que, el edificio 05-04 se encuentra sometido al Régimen de Propiedad Horizontal, “…y visto que los propietarios han manifestado su deseo de remodelar el Edificio y venderlo bajo [dicho] sistema, la Junta de Condominio de dicho inmueble en Acta de Asamblea General Ordinaria de Condómines de fecha 09/07/2.009 (sic) (…) aprobó la remodelación general del inmueble con el objeto de enajenarlo bajo el sistema de ventas en propiedad horizontal, elaborando e introduciendo ante la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao un Proyecto de Obra de Modificación signado SN-09.003735 de fecha 16/09/2009 (sic), en el cual se proponen el diseño de apartamentos tipo Loft, con la destinación de la Planta Baja para la Oficina PB-01, en vez del Local Comercial PB-01 (lo que reduce la necesidad de puestos de estacionamiento); la instalación de dos (2) oficinas en el Primer Piso, en vez de una (1) como fuera permisado el inmueble, colocando la nueva oficina en la doble altura del Local PB; cuatro (4) Plantas Tipo destinadas a apartamentos Loft: eliminación de los Pent Houses y en su lugar instalación de Lavandería, Gimnasio y Sala de Reuniones de la Junta del Condominio, propuesto en la primera modificación como Salón de Fiestas” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original). Indicó, que el acto administrativo recurrido deriva de un procedimiento de notificación de inicio de obra de modificación Nº SN-09.003735 de fecha 16 de septiembre de 2009, sustanciado por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda. Que, de acuerdo con las consideraciones realizadas por la Administración Municipal, el proyecto de remodelación del edificio 05-04, no se ajustaba a las variables urbanas fundamentales propuestas en la zonificación correspondiente, toda vez, que era la zonificación R6-PC3, de conformidad con los artículos 84 al 89 de la Ley Orgánica de Ordenación Turística. Relató, que “…la resolución parcialmente recurrida se divide en dos (2) partes fundamentales, la primera parte que es la recurrida, en lo relativo al particulares (sic) a) y b) (…) y, los particulares c), d) y e) que han sido subsanados debidamente, así como la segunda parte, conformada por las correcciones que deban efectuarse en los planos, pero que definitivamente la Ley da oportunidad de subsanarlas a través de nuevas entradas o revisiones del proyecto”. Denunció, que el acto administrativo impugnado está afectado por los siguientes vicios: -Vicio de ausencia de base legal. Que, si bien del acto administrativo impugnado se denota que existe una vulneración de la variable urbana fundamental, referida al área máxima de construcción, la Administración Municipal “…no señala (…) en qué consiste tal exceso, habida cuenta de que no se trata de una notificación de inicio de obra nueva en la cual evidentemente no existe un permiso original o Clase A como referencia, sino se trata de una Notificación (sic) de Inicio de una Obra de Modificación (…) ha podido señalarle al particular cual parte de sus modificaciones constituía el exceso de construcción y porque (sic) en un 82% señalando al efecto las normas legales contentivas de las Variables Urbanas Fundamentales trasgredidas en la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre vigente en Jurisdicción del Municipio Chacao, lo cual no hizo…” (Negrillas y subrayado del original). Arguyó, que “…no basta con señalar que presuntamente se han trasgredido los numerales 4, 5 y 8 del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, que enuncian cuales son las variables urbanas fundamentales para todas las edificaciones (…) [ya que] era necesario que la actuación del órgano revisor del proyecto de modificación hiciera referencia a las variables urbanas fundamentales violadas en cuanto a la zonificación del inmuebles de que se trata…” (Corchetes de esta Corte). Que, la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, “…nunca (…) señaló que las áreas de Salón de Reuniones de Junta de Condominio, lavandería de uso común y gimnasio de uso común, a pesar de ser áreas comunes fueren computadas en el porcentaje de construcción (…) [y] en donde estaba el exceso de ese supuesto 82,26% u 820m2 (sic) de construcción, menos aun, hizo mención de cuales variables de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre vigente en Jurisdicción del Municipio Chacao fueron las transgredidas” (Corchetes de esta Corte). Manifestó, que el acto administrativo impugnado, “…carece de fundamentación legal, cuando no establecen (…) o simplemente indican cual es la norma que supuestamente se transgrede en función de la Ordenanza de Zonificación que rija al inmueble, por qué tal área se encuentra en exceso, ni mucho menos indique en qué consiste ese exceso de 820m2 (sic) previsto en el literal a (…) siempre con la indicación expresa de que norma fue transgredida, caso que no ocurrió (…) existiendo un total silencio en cuanto a cuáles artículos de la Ordenanza fueron infringidos o el porqué consideró la Municipalidad computables áreas de uso común o servicios…”. -Vicio de falso supuesto de derecho. Que, la Administración Municipal señaló erróneamente que las Variables Urbanas Fundamentales que rigen al edificio 05-04 son las que corresponden a una zonificación R6, por la aplicación indebida del artículo 217 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre vigente en Jurisdicción del Municipio Chacao. Precisó, que el inmueble objeto de controversia siempre ha tenido la zonificación R7-PC-3, “…el problema deriva de que en un principio, el área acusada en el documento de propiedad del inmueble era de 947mts2 (sic), lo que traía como consecuencia que estando por debajo de la tolerancia de área mínima de la parcela, le correspondían al (…) Edificio Carpa, las características de construcción del R6 o como reza el artículo 217 en mención ‘se regirán por las especificaciones de las zonas inmediatamente anteriores en el orden indicado (…) situación que no fue suficientemente aclarada en el permiso que hasta dicha rectificación de áreas se le había otorgado al inmueble, Permiso de Modificación Nº 0192 del 10/10/1994 (sic), en el cual si bien es cierto, las características de construcción del inmueble eran las que le corresponden al R6, no obstante la zonificación del inmueble era R7 (antes de la rectificación) y así debía figurar en las carátulas de los permisos en mención, cuestión que nunca sucedió, siempre la Dirección de Ingeniería lo tildó como R6 PC-3, y no como R7-PC-3 (…) ya que en el plano de asignación de usos de la Ordenanza de Zonificación respectiva figura como R7-PC-3, así como en el INFOMAPA de la página web de la Alcaldía de Chacao…” (Mayúsculas y negrillas del original). Que, el inmueble fue objeto de un procedimiento de rectificación de área y linderos, de acuerdo con el oficio Nº 1663 de fecha 4 de octubre de 1995 emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Chacao, por lo que subió de rango al tener un área mayor al de la tolerancia exigida para el área mínima, es decir, pasó de tener 947 mts2, correspondiente a la zonificación R6, a tener 1.006,57 mts2, referente a la zonificación R7, es por ello que dicho Organismo “…concluyó erróneamente que a la parcela le correspondían las Variables Urbanas Fundamentales de R6 PC-3, situación que necesariamente implica que dicho acto administrativo adolece del vicio de nulidad absoluta…”. Precisó, que siendo la información de la Alcaldía errónea, todo de lo que de ella deviene adolece de nulidad, por cuanto no puede ser asertiva la constatación del cumplimiento de las variables urbanas fundamentales de un proyecto, con base en una zonificación distinta a la que verdaderamente le corresponde a la parcela en cuestión, ya que el proyecto se elaboró tomando en consideración la zonificación R7 y la revisión se realizó tomando en consideración las características de la zonificación R6. -Vicio de falso supuesto de hecho y errónea interpretación del derecho. Que, el artículo 217 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre vigente en Jurisdicción del Municipio Chacao, fue erróneamente interpretado por el municipio recurrido, toda vez que en ninguna de sus partes expresa que si la parcela cumple con el área mínima se le aplique la zonificación inmediatamente anterior, por cuanto “…cuando establece la restricción no lo hace en base al área mínima sino más bien en base a los márgenes de tolerancia…” sin tomar en cuenta el área mínima, por lo que al tener el inmueble en cuestión una cabida de 1.006,57mts2, se evidencia una tolerancia mayor a la exigida en el artículo en comento (Negrillas de esta Corte). Expresó, que cumpliendo con la tolerancia del área mínima, al edificio 05-04 no puede considerársele de zonificación R6, sino de zonificación R7, por cuanto el artículo 217 exige que la parcela se encuentre fuera de ambos márgenes de tolerancia, esto es, del área mínima y del frente mínimo, y no fuera de uno solo de ellos, “…en aquellas disposiciones legales restrictivas, siempre se les da la interpretación restrictiva que más favorezca al administrado, y donde no distingue el legislador, menos puede hacerlo el intérprete...”. Que, el Órgano de Control Urbano incurrió en el vicio de falso supuesto, específicamente en la orden de paralización de obra que hace referencia el literal a de las Variables Urbanas Fundamentales, referido al exceso en el porcentaje de construcción, ello como consecuencia del fundamento utilizado en la revisión del Proyecto de Modificación de Obra, por cuanto consideró lo establecido para la zonificación R6, que son menores a la zonificación R7, correspondientes al inmueble. Denunció, que “…el exceso que manifiesta la Alcaldía con relación al porcentaje de construcción, si bien no lo expresa en el oficio (…) el proyecto en mención establece la remodelación eliminando los PH de las plantas 6 y 7, los transforma y amplía en áreas de uso común y servicios del inmueble, entre ellos, Lavandería, Gimnasio y Sala de Reuniones de la Junta de Condominio, estas áreas no se encuentran previstas en la Ordenanza, recuérdese que se trata de áreas de servicio para edificios que cuando se aprobó la Ordenanza de Zonificación del (…) Distrito Sucre, prácticamente sin cambios hasta la actualidad, desde 1.958 (sic) los Arquitectos no tenían ni idea que los edificios pudieran tener gimnasio y lavandería, mucho menos tales áreas pudiesen restringirse a la Planta Baja por cuanto no existe ninguna disposición en dicha Ordenanza que expresamente lo prohíba...”. Que, el edificio 05-04 no dispone de salón de fiestas, toda vez que su área de ubicación en planta es muy reducida, es decir, tiene 315.43 mts2 según permiso de modificación Nº 0313; constituida por el local comercial P.B., las áreas de circulación vertical (escaleras), la fosa de ascensores que en el actual proyecto se amplía a dos (2) ascensores, dos puestos de estacionamiento, la vivienda del conserje y un depósito del condominio, lo que imposibilita la habilitación de una porción del área para un uso común adicional cónsono con un salón de reuniones, una lavandería y un gimnasio. Precisó, que su representada decidió eliminar los dos (2) Pent House, a los fines de modernizar la edificación con la inclusión de dichas áreas de servicio en tales niveles, que sin duda y de acuerdo con lo establecido en el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal, son áreas comunes y por tanto, no deben ser computables. Que, el Órgano de Control Urbano en su proceso de revisión del proyecto de remodelación incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho denunciado, al haber computado el Salón de Reuniones, Lavandería y Gimnasio como áreas netas de construcción, cuando en realidad “…no existe una disposición legal que expresamente sostenga que tales áreas son computables en un proyecto de remodelación que lo que procura es dignificar a los futuros adquirientes quienes podrán obtener unidades de vivienda con todos los servicios de calidad que puedan requerirse, sacrificando inclusive en este caso el constructor, dos (2) unidades de PH que inicialmente fueran aprobadas en el Permiso Clase A mencionado, en favor de los condómines, quienes en definitiva son los beneficiarios de tales servicios...”. -Violación al derecho de propiedad. Relató, que cuando el Órgano de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, desnaturaliza algunos de los derechos que genera la propiedad inmobiliaria, al punto que no se le permite desarrollar su potencial al área máxima de construcción por vía de remodelación, aplicando unas variables urbanas fundamentales de una zonificación menor, como es el caso del R6, en razón de la incorrecta interpretación de lo establecido en el artículo 217 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre vigente en Jurisdicción del Municipio Chacao, así como computando erróneamente en la revisión del proyecto de modificación áreas destinadas a servicios de sala de reuniones de la junta de condominio, áreas de servicio de lavandería y gimnasio, conculca el derecho a la propiedad establecido en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Que, el amparo cautelar solicitado deviene de la vulneración de los artículos 49 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “…al dictar una medida de paralización de obra (…) sin haber oído al administrado en sus argumentos y defensas…” Fundamentó el fumus boni iuris, sobre los vicios de ilegalidad, relativos a la ausencia de base legal, el falso supuesto de hecho y de derecho y sobre la violación de derechos fundamentales relativos al debido proceso y a la propiedad. Que, el peiculum in mora deviene de la ejecución forzosa de la orden de paralización que ocasionaría un daño irreparable que jamás podría restituirse por la sentencia, puesto que trae consigo retrasos y perdidas irrecuperables relativos al pago de personal, aumento del costo de adquisición de materiales de construcción, retrasos en el cronograma de entrega de los inmuebles a los futuros adquirentes, erogándose más de lo que tenia destinado a la ejecución de la obra. Finalmente, solicitó la nulidad parcial de la Resolución contenida en el Oficio Nro. O-IS-10-0713 de fecha 7 de junio de 2010, emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, con ocasión al procedimiento de notificación de inicio de obra de modificación correspondiente al edificio 05-04, en lo que respecta a los literales a y b, en consecuencia, se declare Con Lugar la demanda de nulidad interpuesta y se condene en costas y costos a la parte demandada. -II- DE LA SENTENCIA APELADA En fecha 21 de marzo de 2011, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar la demanda de nulidad interpuesta, fundamentando su decisión en lo siguiente: “Este Tribunal para decidir observa que: (…omissis…) Que respecto al mencionado vicio de ausencia legal la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 31 de enero de 2006, Caso (sic): Molinos Nacionales C.A. (Monaca), Vs. Ministerio de Transporte y Comunicaciones, señaló lo siguiente: ‘Al respecto, debe señalar esta Sala que se habla de ausencia de base legal cuando un acto emanado de la Administración, no es capaz de sostenerse en un instrumento normativo determinado, careciendo de ese modo de la sustentación jurídica necesaria que le sirve de fundamento. (…)’ (Subrayado del Tribunal) En tal sentido, se debe indicar que los actos administrativos de efectos particulares como requisito de forma deben contener en su mismo texto, la base legal aplicable en criterio de la Administración, para sustentar la decisión contenida en el mismo. Por tanto, se habla de ausencia de base legal cuando un acto emanado de la Administración, no es capaz de sostenerse en un instrumento normativo determinado, careciendo de ese modo de la sustentación jurídica necesaria que le sirve de fundamento. Ahora, en cuanto al falso supuesto de derecho la doctrina ha establecido que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da un sentido que ésta no tiene. Siendo ello así, se tiene que el alegato presentado por la parte recurrente debe enmarcarse en el vicio de falso supuesto de derecho y no de ausencia de base legal, toda vez que los mismos mal pueden ser alegados en forma coetánea frente a un mismo pronunciamiento de la Administración. Sin embargo, este Juzgado pasa a analizar ambos vicios, siendo que a tal efecto se observa: Que de los folios 08 (sic) al 10 del expediente administrativo, corre copia certificada del acto impugnado, de donde se desprende lo siguiente: (…omissis…) Visto lo anterior se tiene, que contrariamente a lo señalado por la parte recurrente, se desprende del acto impugnado, que si bien la Administración señaló primero los motivos por los cuales consideraba que el proyecto presentado no se ajustaba a las variables urbanas fundamentales, no es menos cierto que posterior a ello se desprenden los fundamentos legales en los cuales sustenta su criterio. Así, al verificarse que dicho acto se encuentra fundamentado en los artículos 84 y 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, artículo 217 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre y en la sección VI de la citada Ordenanza y la sección III de la Ordenanza sobre Áreas Comerciales del Municipio Chacao, es por lo que mal puede alegarse la existencia de tal vicio, razón por la cual se desecha tal alegato por infundado, y así se decide. Ahora bien, en cuanto al vicio de falso supuesto de derecho la hoy recurrente indicó, que la Administración señaló erróneamente que las variables urbanas fundamentales que rigen al Edificio (sic) 05-04 son las que corresponden al R6, en virtud de la errónea aplicación del artículo 217 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre vigente en la Jurisdicción del Municipio Chacao. Siendo ello así, se tiene: Que al folio 99 del expediente administrativo, riela copia certificada del permiso Clase (sic) A Nº 7291, de fecha 7 de agosto de 1953, del cual se desprende que el porcentaje de construcción aprobado en dicha oportunidad fue de 151%, con un área de terreno de 960 mts2., sin que se desprenda del mismo asignación de zonificación alguna para el inmueble en cuestión. Que de los folios 184 al 185 de la primera pieza del presente expediente, riela copia certificada de la constancia de cumplimiento de variables urbanas del inmueble en cuestión, contenida en el oficio Nro. 0313, de fecha 20 de octubre de 1995, siendo el caso que en dicha oportunidad se aprobó un porcentaje de construcción de 136,26%, equivalente a 1.371,64 mts2 (sic), señalándose en el mismo que la zonificación era R6-PC3. Que de los folios 08 (sic) al 10, riela copia certificada del acto impugnado de donde se desprende lo siguiente ‘Presenta exceso en el porcentaje de construcción, con respecto a lo permitido en la Constancia (sic) Nº 0313, de 82,26% equivalente a ochocientos veintiocho metros cuadrados (828,00 m2).’ Que de los folios 205 al 207 de la primera pieza del presente expediente, corre inserta copia certificada del Oficio (sic) Nro. 1663, de fecha 04 (sic) de octubre de 1995, emanado de la División de Control Urbanístico y Construcción de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao, contentivo de la rectificación de área y linderos de parcela, del inmueble en cuestión, resultando al efecto lo siguiente: (…omissis…) Asimismo, se desprende de dicho oficio que a entender del Municipio, la parcela rectificada se encuentra definida dentro del plano regulador que acompaña a la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre como Zona R6/PC3, debiéndose regir por lo establecido en el Capítulo II, Sección VI (R6) y por la Ordenanza sobre Reforma Parcial de la Ordenanza sobre Áreas Comerciales del Municipio Chacao (PC-3). Sin embargo, pese a la zonificación señalada en el referido Oficio, se observa que la representación judicial de la parte recurrida consignó un fragmento del plano de zonificación de la Urbanización Altamira emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao, donde se logra visualizar la ubicación del Edificio (sic) 05-04, siendo que al mismo le corresponde una zonificación de R7-PC3, tal y como se desprende del folio 176 de la primera pieza del presente expediente. Asimismo, de la leyenda que contiene el mencionado plano, se señala que el mismo ‘…corresponde a un extracto de los Planos de Zonificación incorporados a la herramienta del Sistema de Información Geográfica de la Dirección de Ingeniería Municipal (SIG Ingeniería), el cual demuestra los elementos establecidos en el Plano Regulador de Zonificación actualizado de conformidad con el Acuerdo Nro. 25 de fecha 15 de septiembre de 1966, normado en la Ordenanza Especial de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, y actualizado conforme a lo establecido en la Ordenanza sobre Áreas Comerciales del Municipio Chacao.’ Así, de la revisión de los documentos que reposan en el expediente administrativo y en el expediente principal, se tiene que en aplicación de la Ordenanza (sic), como norma general y abstracta como manifestación de la voluntad legislativa del Municipio, señala entre otras cosas, las condiciones que ha de tener la parcela para determinar las condiciones generales de desarrollo. Sin embargo, esa generalidad y abstracción se concreta al caso específico en cada una de las parcelas, delimitando gráficamente los usos correspondientes de ellas a través del plano que acompaña a la Ordenanza (sic) de Zonificación. Así, mientras que las Ordenanzas (sic) son consideradas verdaderas leyes de carácter local por la Jurisprudencia así como por un sector de la Doctrina, otro sector las consideran como actos generales normativos de eficacia local, que igualmente imponen normas de obligatorio cumplimiento, siendo que los planos han sido considerados como actos generales de efectos particulares, en tanto acompañan a la Ordenanza (sic), forman parte de ésta, pero lejos de ser general y abstracto, concretizan y singularizan las normas plasmadas en la Ordenanza (sic) al caso concreto. Al mismo tiempo tenemos que el plano acompañado por la propia parte recurrida, en la leyenda inferior al mismo recoge lo regulado en el Acuerdo 25 del 15 de septiembre de 1966 y actualizado conforme a la Ordenanza sobre Áreas Comerciales del Municipio Chacao. Dicha mención resulta particularmente importante, en tanto y en cuanto, si bien es cierto la Ley prohíbe los cambios de usos singularmente propuestos o aprobados, en el entendido que cualquier cambio debe provenir de los diversos ‘planes’ y Ordenanzas, no es menos cierto que dicha prohibición sólo puede operar a partir de su disposición legal, mientras que en los casos verificados antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, siendo el gobierno municipal de naturaleza monolítica, en el cual, del seno del Concejo Municipal se elegía al Presidente del Concejo, ciertas labores se encontraban encomendadas efectivamente al legislativo como órgano colegiado, otras al Presidente del Concejo, como órgano ejecutivo, y en otras, una actuación conjunta o la decisión del segundo con alzada ante el primero de los órganos. Bajo este sistema, en el Distrito Sucre del Estado (sic) Miranda, se aprobaron varias zonificaciones aisladas bien en cuanto a la asignación específicas de variables urbanas a zonas consideradas como ‘E’, consideradas zonificación especial, que bien podrían asignársele un uso previo con características especiales, o la asignación al momento de presentar el desarrollo, de las condiciones de desarrollo, sin que necesariamente atienda a las mismas condiciones del entorno, o en otros casos, la modificación particular del uso o condiciones de desarrollo específicos. Ante el cúmulo de modificaciones existentes en un momento, que no permitían conocer a ciencia cierta cuáles eran las condiciones de desarrollo en cada parcela o en algunos sectores, pues los Acuerdos modificaban la zonificación bien de las Ordenanzas (sic) –haciendo híbridos en cuanto a condiciones de desarrollo- o el uso específico, lo cual conllevaba a una realidad jurídica – fáctica que atendía a cada parcela frente a la realidad que se apreciaba de los planos de zonificación, recogiendo en un solo acuerdo todos los cambios puntuales o singulares que pudieren haberse otorgado y plasmarlo en los respectivos planos de zonificación, lo cual podría incidir en que en un caso determinado no haya armonía entre lo ordenado en la Ordenanza y la zonificación asignada válidamente a una determinada parcela. De manera que, si bien se desprende de lo anterior que la parcela objeto del presente recurso se encuentra ubicada dentro del límite de la Zonificación R7-PC3, no cabe duda al respecto, de que esa es la zonificación que debe reputarse como la legalmente correcta, por ser la que se desprende del referido plano de zonificación, que a su vez deriva del Acuerdo Nº 25. Dicho Acuerdo recoge en un sólo acto todas las zonificaciones especiales que habían sido reguladas por el Concejo Municipal del Distrito Sucre del Estado (sic) Miranda de manera particular y que no derivaban de las Ordenanzas de Zonificación, que posteriormente formaron parte del acto legislativo; es decir, que toda vez que para la época antes de la promulgación de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, el Concejo Municipal, como órgano deliberante y ejecutivo con carácter monolítico, podía otorgar zonificaciones de manera particular, este Acuerdo 25 recogió o fundió en un solo texto las distintas normas particulares que regulaban la zonificación y cuyos planos pasaron a formar parte de la (sic) Ordenanzas de Zonificación. Así, las Ordenanzas de Zonificación, si bien no son consideradas como planes ‘estricto senso’, recogen los lineamientos generales de todos los planes de ordenación, para determinar, al caso concreto y específico, su aplicación, lo que se plasma en un plano de zonificación particularizando las normas, limitaciones y cargas así como las condiciones de desarrollo a cada parcela. Conforme la doctrina jurisprudencial que ha regido la materia (Entre otras: Corte Suprema de Justicia. Sala Político Administrativa, 10 de agosto de 1977 y Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del 10 de mayo de 1983), son actos complejos, que contemplan por una parte, una verdadera ley de rango local; y por la otra, la asignación del uso y demás variables a una parcela se efectúa mediante un acto general de efectos particulares en el plano que la acompaña. Estos instrumentos legales deben ser los fundamentos para verificar el tipo de uso que debe tener el inmueble y por consiguiente el cumplimiento de las variables urbanas fundamentales. En todo caso, conforme a lo expuesto, tenemos que siendo los planos la singularización de las normas de la Ordenanza, a la parcela en concreto, lo cual ha de generar cierta ventaja en el particular, aunado al hecho que si bien del permiso de construcción clase ‘A’ no se determina la zonificación a la que debe atender la parcela y por ende, cualquier construcción, se evidencia del mismo que se le otorgó un porcentaje de construcción de 151%, que de acuerdo a las normas verificadas correspondería a un R7. Todos estos instrumentos otorgan elementos necesarios cuyo desconocimiento podría atentar contra el principio de confianza legítima, siendo que independientemente que no cumpla con el mínimo de frente, tal como lo aduce la representación fiscal, debe este Tribunal contrariar su argumento en cuanto la Administración le ha reconocido, no sólo en el plano correspondiente, sino en el permiso otorgado para el desarrollo original de la parcela, como correspondiente a un área de desarrollo conforme la zonificación R-7. De allí, que de la revisión de los planos respectivos y la zonificación asignada por estos instrumentos se concluye que es en base a la zonificación R7 que se debió analizar el caso en concreto, sin tomar en cuenta si cumplía con el área mínima o frente mínimo requerido por la Reforma (sic) de la Ordenanza (sic) que rige al caso concreto, toda vez que, al ser estos elementos los que permiten determinar el tipo de zonificación correspondiente a una determinada parcela, y visto que con dichas probanzas tal situación quedó despejada, es por lo que se verifica la configuración del vicio de falso supuesto de derecho, por haber aplicado erróneamente las normas que regulaban la zonificación R6, así como la Constancia del Cumplimiento de las Variables Urbanas contenida en el oficio Nº 0313 de fecha 20/10/1995 (sic) (Folios 184 al 185 de la primera pieza del presente expediente) y no las normas contenidas en la referida Ordenanza correspondiente a la zonificación R7 que era la que le correspondía al caso en concreto. De modo que, resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad parcial del acto impugnado, en cuanto a lo señalado en el literal a) del acto cuestionado, toda vez que la Administración tomó como sustento a tal decisión, la Constancia del Cumplimiento de las Variables Urbanas contenida en el oficio Nº 0313 de fecha 20/10/1995 (sic), y no lo dispuesto en las normas respectivas referente a la zonificación correspondiente. Así se decide. Sin embargo, de autos se desprende que en el proyecto presentado cursante de los folios 45 al 51 del expediente administrativo, la hoy recurrente señaló que el % (sic) de construcción permitido era de 150% equivalente a 1.509,85 mts2 (sic), y el % (sic) de construcción presentado equivale a 1523,01 m2 (sic)., siendo que, en base a ello solicitó un 2,5 % de tolerancia a la Dirección de Ingeniería Municipal, de acuerdo con el artículo 255 de la Reforma Parcial a la Ordenanza de Sucre en Jurisdicción de Chacao, equivalente a 1.535,01 mts2 (sic), lo cual corresponde al % (sic) de construcción con tolerancia. De manera que, si bien es cierto que de la 2da revisión del mencionado proyecto que hizo la Administración Municipal (Folios 12 al 18 del expediente administrativo), se desprende con respecto a la ‘Construcción’, que se presentó un total de 2.199,55 mts2 (sic), no es menos cierto que dicho metraje excede significativamente a lo señalado en el proyecto verificado y aludido previamente. Tal situación corresponde a lo establecido en la misma ordenanza, en cuanto al cómputo de áreas, que si bien pueden ser comunes, pueden incidir o no sobre el porcentaje de construcción asignado. En este orden de ideas la parte actora manifiesta que el exceso que manifiesta la Alcaldía con relación al porcentaje de construcción, si bien no lo expresa el oficio cuya nulidad se pretende, el proyecto en mención establece la remodelación eliminando los PH (sic) de las plantas 6 y 7, para transformarlos y ampliarlos en áreas de uso común y servicios del inmueble, entre ellos, Lavandería, Gimnasio y Sala de Reuniones de la Junta de Condominio, éstas áreas no se encuentran previstas en la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, prácticamente sin cambios hasta la actualidad desde 1958. Destaca que el Edificio (sic) 05-04 carece de Salón de Fiestas, dado a que su área de ubicación en plantas es muy reducida, de 315,43 mts2 (sic), según Permiso de Modificación Nº 0313 de fecha 20/10/1995 (sic) y en esa planta baja se ubica el Local Comercial P.B (sic), las áreas de circulación vertical (escaleras), la fosa de ascensores (que el proyecto de modificación actual se amplía a 2 ascensores) e inclusive, la existencia de dos (02) (sic) puestos de estacionamiento; en cuanto a la vivienda del conserje y un depósito de condominio, dicha situación imposibilita la habilitación de una porción del área de ubicación en P.B (sic), para uso común adicional o servicio determinado cónsone con un Salón de Reuniones de Junta de Condominio, una lavandería de uso común y un gimnasio de uso común. Alega que no es que la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Chacao sostenga que tales áreas de servicio no puedan establecerse en el inmueble, sino que tales áreas serían computables al no entrar dentro de la categoría de ‘áreas no computables’, por no encontrarse dichas instalaciones en la Planta Baja o en el Sótano. Indica que hay que tener en cuenta que el Edificio (sic) 05-04, antiguo Edificio Carpa, data del año 1953, conforme se puede evidenciar en el Permiso Clase A 7291, de fecha 06/08/1953 (sic), que forma parte del expediente que lleva al efecto la Dirección de Ingeniería Municipal y que dadas las dimensiones de la parcela (se encuentra en el margen de tolerancia del área mínima del R7) y sus variables urbanas fundamentales, es imposible concebir dichas áreas de servicio en su planta baja. Sostiene que el artículo 247 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre vigente en la Jurisdicción de Chacao, se refiere a los ambientes recreacionales, conserjería y las áreas utilizadas para instalación de servicios públicos, términos que podrían ser similares a los conceptos de ‘Salón de Reuniones de Junta de Condominio’, lavandería de uso común del condominio y gimnasio de uso común del condominio’; sin embargo, manifiesta que está claro que ninguna edificación en el Plano de Asignación de Usos de la Ordenanza referida previamente, tales áreas se encuentran en la Planta Baja del Sótano, por cuanto tal concepto involucra en prima facie, la existencia de un sótano, el cual no todos los edificios en dicho ámbito poseen, y en segundo lugar, por cuanto no es lo mismo Planta Baja que un Nivel (sic) Planta (sic) Baja (sic) del Sótano (sic), de modo que dicha redacción es ambigua, adolece de contradicciones, si el edificio posee 3 sótanos, cual es el Nivel (sic) Planta (sic) Baja (sic) del Sótano (sic), el último sótano o el primer sótano o la planta baja, la restricción que establece el artículo a un nivel en particular resulta ambigua en su definición, así como no existe compatibilidad entre las áreas contenidas en el proyecto y las áreas incluidas en el supuesto de hecho de la norma, entre ellas las destinadas a servicio público, las recreacionales y la de Conserje. Alega que su representado ha decidido eliminar los dos (02) (sic) PH (sic), ello en razón de modernizar la edificación con la inclusión de dichas áreas de servicio en tales niveles, áreas que sin duda y a tenor de lo establecido en el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal son áreas comunes y que por tanto no deben ser computables. A su vez, la representación (sic) judicial (sic) de la parte accionada manifiesta que el control sobre el proyecto de modificación constituye un control previo que no versa sobre la construcción sino sobre el proyecto mismo, y todo aquello que tenga que ver con infracciones urbanísticas deben basarse en presunciones, para no prejuzgar sobre derechos constitucionales del particular, al no existir, hasta el momento, un procedimiento administrativo previo al respecto. Por tanto, alega que resulta contrario a toda lógica jurídica, que la parte recurrente pretenda que la Dirección de Ingeniería Municipal, del estudio del proyecto y sus recaudos, determine con precisión las infracciones urbanísticas en las que pudiere estar incurriendo, sin mediar un procedimiento administrativo previo al respecto, cuando bien se ha señalado que la revisión es respecto a la solicitud (proyecto) y no a la construcción misma. Corresponde ahora pronunciarse el Tribunal de manera general, sobre los alegatos formulados por la actora respecto a las nuevas áreas y si son computables o si dicha existencia podría afectar el acto en cuanto a su validez. Al respecto se tiene que ciertamente, la Administración se pronuncia de manera general sobre un determinado porcentaje de construcción; y que si bien es cierto ya fue dilucidado el porcentaje correspondiente a la zonificación asignada a la parcela, el presentado en el proyecto excede aún, del máximo permitido en la zona R-7, lo cual encontraría –en principio- justificación en parte, de ser acertado el criterio que ante lo dicho en la Ordenanza, no puede limitarse la existencia de áreas comunes en otros niveles y si serían computables. Al respecto debe indicar este Tribunal que no puede confundirse áreas comunes con áreas computables, toda vez que si bien es cierto, la mayoría de las áreas no computables pueden ser áreas comunes, y que obra de igual manera el argumento en el sentido inverso, en tanto la mayoría de las áreas comunes son áreas no computables, dicha relación no define unas u otras. Las áreas no computables pueden ser comunes, privadas, exclusivas, sin que tal circunstancia les modifique su naturaleza. Las áreas de circulación vertical y horizontal comunes, son áreas no computables, entendiendo las escaleras, fosa de ascensores, pasillos entre apartamentos, etc.; mientras que en otros casos un balcón perteneciente en exclusividad a un apartamento es igualmente no computable, o una jardinera ubicada dentro del apartamento, o un vacío existente en una planta determinada. Por supuestos, existen áreas comunes no computables, que pueden –y deben- estar en cualquier nivel, mientras que otras tienen que estar en unos específicos. Así, no basta que sea área común para considerarla no computable, sino que debe cumplir otros requisitos, que de conformidad con el artículo 247, para que sea no computable, tiene que estar ubicada en unas plantas determinadas. Si bien es cierto, que la redacción de la Ordenanza pudiere resultar confusa en su redacción, por cuanto su interpretación literal puede ser contrario (sic) a la lógica, tanto jurídica como gramatical, al referirse que tienen que estar ubicada en ‘planta baja del sótano’, no es menos cierto que refiere a una determinada ubicación espacial. No puede existir planta baja del sótano, salvo que estuviéramos en presencia de un sótano de dos niveles o más, lo cual también resultaría ilógico en cuanto a su denominación se refiere; sin embargo, una interpretación correctiva daría a entender que sólo se permisaría en planta baja o en sótano. En todo caso, la Ordenanza (sic) previó que entre los elementos exigidos para no ser computable, es que se trate de áreas comunes y que las mismas se encuentren en los niveles inferiores de la construcción. Así, tal como alega la recurrida, no se trata de la prohibición de construir áreas comunes, ni de ubicación de áreas comunes en ningún otro nivel, sino que para que las mismas no sean computables, tales como salones de fiesta, gimnasios, etc. Incluso, debe indicar este Tribunal que más allá que la efectiva instalación, se tratan de espacios que aparecen marcados como destinados a gimnasios, salón de fiesta y reuniones, lavanderías, etc., que al no estar en los niveles considerados como aptos para ser no computables, necesariamente se computa en el área de construcción, independientemente que la justificación se reduzca a la modificación de la conserjería, nuevos espacios de depósitos y modificación de un área de oficina o de comercio. Adicionalmente a ello, se tiene la modificación del área de conserjería, que aparentemente no cumple con el mínimo exigido en la ordenanza y que en cada nivel existen ampliaciones que no estaban ni en la construcción original ni en su modificación, cerrando vacíos, cerrando terrazas descubiertas, etc., computando de la mera revisión de planos y a simple vista, por lo menos trece (13) ampliaciones. Siendo ello así, tratándose de cómputos de áreas que antes no eran computables y su redistribución en otras plantas que la convierten en áreas computables, así como ampliaciones y cerramientos en las áreas indicadas, indudablemente suman un exceso que no cubre ni la zonificación R-7 con un 150% ni la tolerancia. De forma tal que siendo la materia urbanística de orden público, debe este Tribunal ponderar el interés general frente al particular y en tal sentido, en el caso de autos, la mera decisión tomando en consideración el vicio denunciado, no sería suficiente para restablecer la situación jurídica subjetiva, toda vez que el proyecto presentado contiene inconsistencias que no pueden ser resueltas al pasar por alto construcciones que necesariamente deben ser computadas, y que podrían ser objeto de posteriores sanciones u órdenes de demolición, o por el contrario, la pretensión de convalidación a través de una decisión judicial, lo que obliga a este Tribunal a verificar que se respete el derecho del particular sin obviar el cumplimiento de sus obligaciones y respeto a las normas urbanísticas, por lo que para resolver dicha situación debe ordenar la presentación de un nuevo proyecto, que ajustándose a las variables recogidas en la zonificación R-7, deba ser revisado por la autoridad urbanística. Así se decide. Señalado lo anterior, no escapa a este Tribunal la medida cautelar otorgada en fecha 13 de octubre de 2010, mediante cual (sic) se declaró procedente la medida cautelar solicitada por la parte actora y ratificada en fecha 3 de noviembre de 2010, mediante la cual se suspenden los efectos de la Medida de Paralización de la Obra, mientras dure el presente juicio, imponiendo condiciones de prohibición, indicando expresamente que ‘En caso que la definitiva sea declarada sin lugar, se le ordena al actor sustituir a su cuenta y riesgo la construcción realizada, adaptándola a la ejecución de la zonificación R-7 en un plazo no mayor a 180 días’. Es el caso que de la revisión del presente expediente se tiene que la zonificación aplicable al inmueble corresponde a la R-7, sin embargo, en la ejecución del proyecto presentado, toma áreas que han de computarse como áreas no computables, construyendo en exceso no sólo de la errada zonificación R-6, sino a la R-7 que le corresponde, debiendo en consecuencia, la parte actora, presentar el proyecto que se ajuste a la zonificación R-7 en un plazo no mayor a 180 días, conforme los términos de la presente decisión. En atención a lo anteriormente expuesto resultaría inoficioso entrar a conocer del resto de las consideraciones expuestas y así se decide. Con respecto a la solicitud de hoy (sic) recurrente sobre la condenatoria en costas y costos al Municipio Chacao, estimados en la suma de 3.000.000,00 Bs., aunados a las cantidades que se sigan generando hasta la sentencia definitivamente firme, este Juzgado debe señalar que toda vez que el presente caso se trata de un recurso de nulidad y no una demanda de contenido patrimonial, no procede la condenatoria en costas, además que de la condenatoria, se impone obligaciones a ambas partes, por lo que no puede considerarse totalmente vencida. Así se decide. (…omissis…) En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso (sic) Contencioso (sic) Administrativo (sic) de Nulidad (sic) incoado por el abogado RAÚL HERNÁNDEZ MARTÍN (…) en su carácter de apoderado (sic) judicial (sic) de ITALCAMBIO, C.A., (…) contra el acto administrativo contenido en la Resolución signada con el Nro. O-IS-10-0713, de fecha 07 (sic) de junio de 2010, emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado (sic) Miranda, con ocasión del procedimiento de notificación de Inicio de Obra de Modificación del Edificio (sic) 05-04, ubicado en la Avenida San Juan Bosco, entre 1 y 2 Transversal de la Urbanización Altamira en la Jurisdicción del Municipio Chacao del Estado (sic) Miranda. En consecuencia: PRIMERO: Se declara la NULIDAD parcial del acto administrativo contenido en la Resolución signada con el Nro. O-IS-10-0713, de fecha 07 (sic) de junio de 2010, emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado (sic) Miranda, en relación a lo establecido en el literal a) del mismo, conforme a lo establecido en la parte motiva del presente fallo. SEGUNDO: Se ordena la presentación de un nuevo proyecto, que ajustándose a las variables recogidas en la zonificación R-7, deba ser revisado por la autoridad urbanística, conforme los términos contenidos en la presente decisión. TERCERO: Se NIEGA la solicitud de condenatoria en costas y costos al Municipio Chacao, conforme a lo señalado en la presente decisión…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original). -III- DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 24 de mayo de 2011, el Abogado Raúl Hernández Martín, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte accionante, presentó escrito de fundamentación de la apelación, sobre la base de las siguientes consideraciones: Luego de esgrimir los mismo argumentos expuestos en su escrito libelar, denunció que el Juzgador de Instancia “…erró en (…) la (…) interpretación del artículo 247 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre Vigente en Jurisdicción del Municipio Chacao del Estado (sic) Miranda [respecto] aquellas áreas que deben considerarse no computables…” (Corchetes de esta Corte). Que, el A quo “…reconoce (…) que la municipalidad no expresa en su oficio en qué consiste el exceso de porcentaje de construcción que manifiesta la propia Alcaldía al aseverar que el Edificio (sic) presenta un exceso de 820m2 (sic), pero no especifica en donde se encuentra ese exceso, razón por la cual el literal ‘a’ del acto recurrido adolece del vicio de inmotivación (…) cuestión que no fue dilucidada así por el Juzgador [ya que] ha podido ordenarle (…) que determinara en qué consistía ese aumento en el porcentaje de construcción, para saber (…) que área se trataba y en qué nivel de la edificación se encontraba…” (Corchetes de esta Corte). Manifestó, que “…no debe de confundirse con los planos presentados con posterioridad a la resolución de marras [es decir] relativo a la ubicación del Salón de reuniones de Junta de Condominio, Gimnasio y Lavandería, área cuya incorporación al proyecto proviene de una nueva entrada del proyecto de modificación de que se trata…” (Corchetes de esta Corte). Que, dicha situación ha generado “…una zozobra informativa (…) [por no] saber en que consiste los excesos (…) no basta con señalar que supuestamente se han transgredido los numerales 4, 5 y 8 del artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística (…) era necesario que la actuación del órgano revisor del proyecto de modificación hiciera referencia a las variables urbanas fundamentales violadas en cuanto a la zonificación del inmueble de que se trata…” (Corchetes de esta Corte). Alegó, la sentencia apelada se encuentra inmersa en el vicio de falso supuesto de derecho, “…al haberse computado el Salón de Reuniones, Lavandería y Gimnasio como áreas netas de construcción cuando en realidad son áreas no computables, en tanto no existe una disposición legal que expresamente sostenga que tales áreas son computables en un proyecto de remodelación que lo que procura es dignificar a los futuros adquirentes…”. Que, el Juzgador de Instancia “…confunde al proyecto con la obra misma [que no] puede legalizar o crear expectativas no acordes a las variables urbanas fundamentales (…) [y] debió declarar nulo el (…) mencionado literal a) de la resolución recurrida (…) a pesar de que se hubiere pronunciado por los aparentes excesos en cuanto a los criterios de interpretación del artículo 247 ya mencionado” (Corchetes de esta Corte). Finalmente, solicitó que fuere declarado Con Lugar el recurso de apelación interpuesto, con todos los pronunciamientos de Ley respectivos. -IV- DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 2 de junio de 2011, la Abogada María Beatriz Araujo, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte accionada, presentó el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, sobre la base de las siguientes consideraciones: Luego de precisar los términos en los cuales quedó planteada la controversia, adujo que la sentencia apelada “…analizó cada uno de los argumentos presentados por ambas partes…” Que, la interpretación dada por el Juzgado de Instancia del contenido del artículo 247 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre Vigente en Jurisdicción del Municipio Chacao del estado Miranda, “…respeta no sólo el orden urbanístico sino el carácter de orden público que llevan impresa todas las normas urbanas, pues permitir que cada administrado interprete las normas a su conveniencia conllevaría necesariamente al caos urbano en la ciudad” (Subrayado del original). Finalmente, solicitó que fuera declarado Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto y por consiguiente y en consecuencia, sea confirmada la sentencia apelada. -V- DE LA COMPETENCIA Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la decisión dictada en fecha 21 de marzo de 2011, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró Parcialmente Con Lugar la demanda de nulidad interpuesta y al efecto, se observa que el artículo 24 numeral 7 de la Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (Vid. Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de fecha 16 de junio de 2010), establece lo siguiente: “Artículo 24. Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de: (...) 7. Las apelaciones de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y de las consultas que les correspondan conforme al ordenamiento jurídico”. Con base en lo antes expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 30 de marzo de 2011, por el Abogado Raúl Hernández Martín, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte accionante, contra la decisión dictada en fecha 21 de marzo de 2011, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró Parcialmente Con Lugar la demanda de nulidad interpuesta. Así se decide. -VI- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinado lo anterior, corresponde a esta Corte emitir un pronunciamiento acerca del recurso de apelación interpuesto en la presente causa, y al efecto se observa que: El presente caso se circunscribe a la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y suspensión de efectos, por el Abogado Raúl Hernández Martín, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Italcambio C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº O-IS-10-0713 de fecha 7 de junio de 2010, dictado por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual se “ratifica la orden de paralización de obra, señalada en el oficio Nº O-IS-10-0399 de fecha 05/04/2010 (sic), hasta tanto sea obtenida la correspondiente Constancia (sic) de Cumplimiento (sic)de Variables Urbanas Fundamentales”. Al respecto, en fecha 21 de marzo de 2011, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar la demanda de nulidad interpuesta y en virtud de ello, en fecha 30 de ese mismo mes y año, el Apoderado Judicial de la parte accionante, apeló de la aludida decisión. Ahora bien, a los fines de resolver lo alegado en el escrito de fundamentación de la apelación y por razones de practicidad se realizará de la forma siguiente: Alegó la Representación Judicial de la parte apelante, que el Juzgador de Instancia “…confunde al proyecto con la obra misma [que no] puede legalizar o crear expectativas no acordes a las variables urbanas fundamentales (…) [y] debió declarar nulo el (…) mencionado literal a) de la resolución recurrida (…) a pesar de que se hubiere pronunciado por los aparentes excesos en cuanto a los criterios de interpretación del artículo 247 ya mencionado” (Corchetes de esta Corte). Aunado a ello, manifestó que “…no debe de confundirse con los planos presentados con posterioridad a la resolución de marras [es decir] relativo a la ubicación del Salón de reuniones de Junta de Condominio, Gimnasio y Lavandería, área cuya incorporación al proyecto proviene de una nueva entrada del proyecto de modificación de que se trata…” (Corchetes de esta Corte). Precisado lo anterior, pasa esta Alzada a verificar si el iudex A quo al momento de emitir un pronunciamiento incurrió en el vicio alegado, resultando necesario traer a colación el contenido del artículo 247 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre vigente en el Municipio Chacao del estado Bolivariana de Miranda, el cual es del tenor siguiente: “Artículo 247. En las construcciones, reconstrucciones o reparaciones de edificios multifamiliares y en todos los casos de variación colectiva previstas en la Ordenanza, no se computarán en planta baja las áreas de circulación propiamente dicha (pasillos de entrada, hall de ascensores, cajas de ascensores, escaleras). En dichas edificaciones tampoco serán computables las siguientes áreas: Las destinadas a uso o servicios comunes (ambientes recreacionales, conserjerías y las utilizadas para instalación de servicios públicos, siempre que tales dependencias estén ubicadas en la planta baja del sótano. Las destinadas a jardinerías dentro de cada unidad de vivienda, hasta un máximo de 1.50 m2” (Negrillas de esta Corte) La norma ut supra transcrita, establece aquellas área que no deben considerarse como computables dentro del cálculo permitido para la construcción, reparación o modificación de una determinada edificación, relativas a los pasillos de entradas, hall y caja de ascensores, escaleras, aquellas determinadas a uso común, como son: ambientes recreacionales, consejería y las utilizadas para instalación de servicios públicos, siempre y cuando, estén ubicadas en la “planta baja del sótano” del edifico, ya que en caso contrario, no podrán ser consideradas como áreas no computables dichas zonas. Dentro de ese marco, luego de una revisión exhaustiva del contenido de la sentencia apelada, observa este Órgano Colegiado que el Juzgador de Instancia, tomando en consideración que el proyecto de modificación del edificio 04-05, implica el establecimiento de unas supuestas áreas comunes, relativas al salón de reuniones de junta de condominio, lavandería y gimnasio, señaló que “…no basta que sea área común para considerarla no computable, sino que debe cumplir otros requisitos (…) de conformidad con el artículo 247 para que sea no computable…”. En ese sentido, aun cuando el artículo 247 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, genera confusión en torno al área que debe ser considerada como “planta baja del sótano”, conforme a una interpretación lógica acorde a la realidad, está referida a aquellas áreas que forman parte de la planta baja o el sótano del edificio en cuestión, que en modo alguno limita la construcción de áreas comunes en dichos niveles, sino que constituye una característica fundamental que permite establecer aquellas zonas consideradas como no computables. Al respecto, se observa que el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, basó su decisión en un análisis respecto a la verificación del cumplimiento de las condiciones para que una determinada área común no deba ser computable dentro del cálculo permitido para la construcción, reparación o modificación del edificio 04-05, conforme a lo exigido por el artículo 247 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre vigente en el Municipio Chacao del estado Bolivariana de Miranda. No obstante lo anterior, observa este Órgano Sentenciador que el Juzgador de Instancia, una vez declarada la nulidad parcial del acto administrativo impugnado, señaló que “…la ejecución del Proyecto presentado, toma áreas que han de computarse como áreas no computables, construyendo en exceso no sólo de la errada zonificación R-6, sino a la R-7 que le corresponde, debiendo (…) la parte actora, presentar el proyecto que se ajuste a la zonificación R-7 en un plazo no mayor a 180 días…”. En ese sentido, tomando en consideración que la materia urbanística es de orden público, pasa esta Corte a verificar lo antes indicado, para lo cual resulta imperioso señalar que riela inserto del folio ochenta y dos (82) al ochenta y cuatro (84) del expediente judicial, cédulas catastrales emitidas por la Dirección de Catastro Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, correspondiente a los códigos Nro.15-07-01-U01-001-005-004-001-P02-004/15-07-01-U01-001-005-004-001-P03-005, del edificio 05-04, propiedad de la Sociedad Mercantil Italcambio, C.A., con zonificación “R7+PC3” y una construcción bruta de 2.624,00 m². Igualmente, riela al folio ciento setenta y seis (176) de la pieza principal del expediente administrativo, fragmento de plano de zonificación de la urbanización Altamira de fecha 27 de octubre de 2010, suscrito por el Director de Ingeniería Municipal de la Alcaldía recurrida, en el cual se observa que el edificio 05-04 tiene una zonificación “R7+PC3”. Sobre la base de lo antes expuesto, considera este Órgano Sentenciador que al constatar que tanto en la cédula catastral como en el plano de zonificación de la Urbanización Altamira del municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, el inmueble denominado edificio 05-04, contaba con una zonificación R7, el Juzgador de Instancia erró al momento de ordenar a la parte actora, que presentara un nuevo proyecto que se ajuste a dicha zonificación, toda vez que al propietario del inmueble se le creó una expectativa plausible de que se subsumía dentro de la zonificación pretendida, ello a los fines de realizar las construcciones y modificaciones que considerara pertinentes dentro de los límites de su zonificación, y considerar lo contrario, sería quebrantar el principio de confianza legítima. Así se decide. Siendo ello así, tomando en consideración que la parte apelante manifestó su disconformidad con la sentencia apelada, sólo en lo relativo a la supuesta creación por parte del Juzgador de Instancia de expectativas no acordes a las variables urbanas fundamentales, sobre la base de los aparentes excesos en cuanto a los criterios de interpretación del artículo 247 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre vigente en el Municipio Chacao del estado Bolivariana de Miranda, considera esta Corte inoficioso emitir un pronunciamiento en torno a los demás argumentos expuestos en su escrito de fundamentación de la apelación. Así se decide. En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, esta Corte declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto; ANULA PARCIALMENTE la sentencia dictada en fecha 21 de marzo de 2011, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y en consecuencia, declara CON LUGAR la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y suspensión de efectos. Así se decide. -VII- DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la decisión dictada en fecha 21 de marzo de 2011, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y suspensión de efectos, por el Abogado Raúl Hernández Martín, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil ITALCAMBIO, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº O-IS-10-0713 de fecha 7 de junio de 2010, dictado por la DIRECCIÓN DE INGENIERÍA MUNICIPAL DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, mediante el cual se “ratifica la orden de paralización de obra, señalada en el oficio Nº O-IS-10-0399 de fecha 05/04/2010 (sic), hasta tanto sea obtenida la correspondiente Constancia (sic) de Cumplimiento (sic)de Variables Urbanas Fundamentales”. 2. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto. 3. ANULA PARCIALMENTE la sentencia apelada. 4. CON LUGAR la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y suspensión de efecto. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de octubre de dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación. El Juez Presidente, EFRÉN NAVARRO La Juez Vicepresidente, MARÍA EUGENIA MATA La Juez, MIRIAM E. BECERRA T. Ponente El Secretario, IVÁN HIDALGO EXP. Nº AP42-R-2011-000537 MB/8 En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________. El Secretario.