JUEZ PONENTE: MIRIAM E. BECERRA T. EXPEDIENTE Nº AP42-O-2014-000086 En fecha 15 de octubre de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° JSCA-2014-0262 de fecha 1º de octubre de 2014, emanado del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, anexo al cual remitió cuaderno separado relacionado con el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por la ciudadana NORIS REQUENA ROSALES, titular de la cédula de identidad Nº 10.920.984, asistida por el Abogado Ángel Moreno, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 76.711, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO ATURES DEL ESTADO AMAZONAS. Dicha remisión se efectuó en virtud que en fecha 29 de septiembre de 2014, se oyó en un solo efecto la apelación ejercida en fecha 16 de septiembre de 2014, por la Representación Judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada en fecha 11 de agosto de 2014, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Improcedente el amparo cautelar solicitado. En fecha 16 de octubre de 2014, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha, se designó Ponente a la Juez MIRIAM E. BECERRA T., a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que decidiera acerca del recurso de apelación interpuesto contra la decisión de fecha 11 de agosto de 2014, dictada por el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas. En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente. Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir el asunto, previa las consideraciones siguientes: -I- DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR En fecha 7 de agosto de 2014, la ciudadana Noris Requena Rosales, asistida de Abogado, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar contra la Alcaldía del Municipio Atures del estado Amazonas, con fundamento en lo siguiente: Indicó, que en fecha 28 de mayo de 2013, previo cumplimiento de los requisitos exigidos en la V Convención Colectiva de Empleados Públicos de la Alcaldía del Municipio Atures del estado Amazonas 2011-2012-2013, se le otorgó el beneficio de la jubilación por el cien por ciento (100 %) del sueldo devengado, siendo su último cargo el de Jefe de la Unidad de Protección Socio Económica. Expresó, que el 17 de febrero de 2014, la parte recurrida designó una Comisión Sustanciadora a fin de evaluar el procedimiento mediante el cual fue acordado el beneficio de la jubilación, dado que a decir de la parte recurrida, tal beneficio no cumplió con los requisitos legales para su otorgamiento. Alegó, que el procedimiento o el auto de proceder está viciado de nulidad, dado que un funcionario designado como integrante de dicha Comisión -esto es el Síndico Procurador Municipal- a través del Informe N 001/2014 de fecha 17 de enero de 2014, manifestó opinión respecto de lo que iba a investigar, lo cual a su decir, constituye una causal de inhibición de conformidad con lo previsto en el numeral 3 del artículo 36 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Adujo, que la base legal utilizada “(…) en la Resolución con la que se realizó tal designación –de los integrantes de la Comisión Sustanciadora y de la Comisión misma-, no se ajusta a la realidad de nuestro Ordenamiento Jurídico Vigente, toda vez que al revisar cuidadosamente la base legal utilizada –citada por ellos mismos- observamos que no existe concordancia entre lo que aparentemente quiso hacer –o hizo- la Alcaldesa (…) con el contenido de las normas que cita para la configuración del acto administrativo de designación de la mencionada comisión (…)”. Arguyó, que el fundamento para la revisión de su jubilación fue la falta de capacidad presupuestaria para asumir dicho beneficio, lo cual resulta falso toda vez, que “(…) para el momento de suscribirse la Contratación Colectiva antes mencionada, en la oficina de la Inspectoría del Trabajo, el ejecutivo municipal presentó un Estudio Técnico Financiero que avaló todos los compromisos económicos que estaba asumiendo con la firma de una nueva contratación colectiva (…) Aunado a esto es conocido por las actuales autoridades municipales que existe la Ordenanza de Presupuesto de Ingresos y Gastos para el Ejercicio Fiscal 2014 (…) donde entre muchas cosas puede evidenciarse que por ejemplo, para el ejercicio Fiscal 2012, existían 256 JUBILADOS, para quienes fue presupuestado un total de Bs. 10.820.293,32 (…)”. Explicó, que la Comisión Sustanciadora carece de validez porque no cumple con las formalidades de Ley para su designación, como lo es la base legal del acto que le dio vida, la cual, no se ajusta a los presupuestos y fundamentos de hecho. Que, “…en una única ocasión se permitió que tuviese acceso al Expediente Administrativo que estaban instruyendo, que no era otro que mi Expediente personal que reposa en los archivos de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía Atures; donde a su decir (…) evacuaron pruebas, y ‘declararon desiertos’ los actos que ellos mismos (…) abrió y cerró a su antojo, sin permitir (…), el acceso como interesado y afectado directo (…)”. Que, el acto administrativo que acordó su jubilación quedó firme desde el momento en que fue notificada como beneficiaria de la misma, siendo ratificada esa condición, con el pago de la primera pensión y las posteriores que le hicieron, por lo anterior, indicó que el Municipio recurrido se encuentra imposibilitado de revisar, en sede administrativa, un acto que ha causado estado o que se encuentra definitivamente firme por haber dejado transcurrir el lapso para el ejercicio de las acciones o recursos que le permite la Ley. Que, la parte recurrida reconoció la nulidad de una Resolución emanada de la misma autoridad, pero con una Providencia Administrativa, cuya jerarquía está muy por debajo del acto administrativo que generó derechos subjetivos, intereses legítimos personales y directos a un grupo de particulares, lo cual, viola el orden jerárquico de los actos administrativo previsto en el artículo 14 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Asimismo, denunció que la parte recurrida desarrolla “(…) un procedimiento en contra de un Funcionario Jubilado, utilizando para ello la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cuando es bien sabido que debió hacer uso del procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública; ya que el Jubilado NO pierde su condición de Funcionario al obtener su ‘pase a retiro’ sino que la mantiene pero en condición pasiva, tanto así que pasa a formar parte de la NOMINA DE PERSONAL JUBILADO (…)”. Denunció, que “(…) son dos (02) grupos familiares, que dependen de esa pensión de jubilación, entre los que debemos contar niños y ancianos, que desde el pasado 10 de julio de 2014 se encuentran desasistidos sin poder cubrir sus necesidades básicas, por un acto administrativo discriminatorio que dictó de marera arbitraria, ilegal y hasta inhumana, la Alcaldía del municipio Atures del estado Amazonas- Digo que es un acto de discriminación porque la PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA aquí en cuestión, se aplicó y notificó a un pequeño grupo de ex funcionarios de confianza de la gestión pasada, lo que deja en evidencia la intención malsana de esta administración pública municipal, de estar actuando impulsada por emociones que no tienen el beneficio del intelecto operando de esta forma la más pura de la discriminación (…)” (Mayúsculas del original). Adujo, que no es competencia de una Comisión Sustanciadora instruir este tipo de averiguaciones, menos aún si ha sido ilegalmente designada, dado que dicha competencia está atribuida a la Dirección de Recursos Humanos. Solicitó, la nulidad del acto administrativo Nº 005/2014 de fecha 19 de junio de 2014, mediante el cual la Alcaldía del Municipio Atures del estado Amazonas reconoce la nulidad del acto administrativo Nº JUB-040-2013. Respecto al amparo cautelar planteó que la parte recurrida “(…) mediante un acto administrativo tipo PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA ha violentado mi derecho a la igualdad y a tener el mismo trato que el resto de los jubilados; con lo que ha incurrido en un acto de discriminación, dando como resultado el menoscabo, el desconocimiento, la imposibilidad de goce y ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos que me asisten como Jubilado de esta Alcaldía; con lo que el Municipio se coloca al margen del Ordenamiento Jurídico y permanece en franca violación del Principio Constitucional previsto en el Artículo 21 de nuestra Carta Magna, ya que al momento de redactar el presente Amparo, mantiene suspendido el pago de mi pensión de jubilación, lo que atenta contra el ejercicio del derecho a la alimentación y el derecho a la salud (…)” (Mayúsculas del original). Que, el acto administrativo impugnado “(…) viola y menoscaba mis derechos que están garantizados en la Constitución Nacional, por lo que resulta ilegal ya que ningún acto administrativo puede violar lo establecido en otro de superior jerarquía, y el funcionario que lo ordenó o ejecutó, eventualmente pudiera incurrir en responsabilidad penal, civil y administrativa, sin poder alegar la excusa de órdenes superiores; en conformidad con lo plasmado en el Artículo 25 Constitucional (…) la ya mencionada (…) PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA, violenta el orden jerárquico de los actos administrativos, por cuanto sin tomar en cuenta lo establecido en los artículos 13 y 14 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el municipio configuró sus propios actos que arrojaron como consecuencia que fuera excluido de la Nómina de Pensionados y Jubilados (…)”(Mayúsculas del original). Denunció, que la parte recurrida está violentando su derecho a la Seguridad Social enmarcada en los Artículos 80, 86 y 144 de la Constitución Nacional. Con respecto al periculum in mora alegó que “(…) al no poder percibir mis respectivas pensiones de jubilación, existe el peligro inminente de causar daños irreparables a mi salud y a la de mis familiares que dependen de esta pensión de jubilación (…)”. Por lo anterior, solicitó que se decrete amparo cautelar a su favor con el objeto que se restituya el pago inmediato de la pensión de jubilación dejada de percibir en virtud de un acto administrativo presuntamente viciado de nulidad. -II- DE LA DECISIÓN APELADA En fecha 11 de agosto de 2014, el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, declaró improcedente el amparo cautelar solicitado, con fundamento en lo siguiente: “(…) puede constarse que la pretensión aducida cautelarmente guarda homogeneidad con la acción principal, tal como lo afirma el solicitante. Sin embargo, la eventual declaratoria de nulidad de la Providencia Administrativa Nº 005/2014, mantendría los efectos de la Resolución Nº JUB-040-2013, esto es el beneficio del pago de la Jubilación a la ciudadana Noris Judith Requena Rosales, y tal situación coincide plenamente con lo pretendido cautelarmente, por lo que no puede afirmarse que tales pretensiones son distintas. Por que (sic) de lo contrario se estaría satisfaciendo el interés jurídico postulado en el juicio principal, razón por la cual debe forzosamente este Órgano Jurisdiccional declarar IMPROCEDENTE la presente solicitud de Amparo Cautelar. Así se decide” (Mayúsculas y negrillas del original). -III- DE LA COMPETENCIA Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil. En virtud de ello, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de fecha 11 de agosto de 2014, dictada por el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas. Así se declara. -IV- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Expuesto lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto en fecha 16 de septiembre de 2014, por el Apoderado Judicial de la parte recurrente contra la sentencia dictada en fecha 11 de agosto de 2014, por el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, mediante la cual declaró Improcedente el amparo cautelar solicitado, para lo cual, observa lo siguiente: La presente controversia se circunscribe al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por la ciudadana Noris Requena Rosales, asistida por el Abogado Ángel Moreno, contra el acto Nº 005/2014, mediante el cual, la Alcaldía del Municipio Atures del estado Amazonas declaró la nulidad del acto administrativo Nº JUB-040-2013, que acordó el beneficio de jubilación de la parte actora. En ese sentido, se observa que mediante decisión de fecha 11 de agosto de 2014, el Juzgado de Primera Instancia, declaró Improcedente el amparo cautelar solicitado, por considerar que emitir un pronunciamiento sobre el mismo “(…) estaría satisfaciendo el interés jurídico postulado en el juicio principal (…)”. Al respecto, debe indicarse que el criterio sustentado por el Juzgado A quo ha sido superado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, al establecer en casos similares, lo desacertado que resulta declarar improcedente las peticiones cautelares, con base en que al momento de analizar sus alegatos, sean desestimados por considerar que “(…) estaría satisfaciendo el interés jurídico postulado en el juicio principal (…)”. Ello así, conforme a la interpretación jurisprudencial hecha al artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la jurisdicción contencioso administrativa es competente para anular actos administrativos (generales o individuales) contrarios a derecho, indistintamente que los motivos para su impugnación sean por inconstitucionalidad o ilegalidad, razón por la cual, es lógico y factible que se interpongan recursos conjuntamente con pretensiones cautelares con base en supuestas violaciones de normas de orden constitucional y legal. Dentro de ese marco, la precitada Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 1.332 de fecha 26 de julio de 2007 (caso: Ricardo Gutiérrez), estableció lo siguiente: “…en el presente caso, se observa que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, declaró la improcedencia de la acción de amparo cautelar interpuesta, argumentando que los motivos señalados por los accionantes para fundamentar las presuntas violaciones constitucionales eran los mismos que éstos habían utilizado para sustentar la pretensión principal de nulidad incoada. De allí que, en criterio de la mencionada Corte, el examen por parte del Juez acerca de la trasgresión (sic) de estos derechos constituye un pronunciamiento de fondo, que le está vedado en esta etapa del proceso. (…omissis…) En relación a la referida declaratoria de improcedencia del amparo cautelar emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de acuerdo a las razones indicadas, se debe precisar que conforme a la interpretación jurisprudencial que ha hecho esta Sala del artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, (con anterioridad, artículo 206 de la Constitución de 1961), la jurisdicción contencioso administrativa es competente para anular los actos administrativos (generales o individuales) contrarios a derecho, indistintamente que los motivos para su impugnación sean por inconstitucionalidad o ilegalidad. En consecuencia, en innumerables ocasiones al interponer conjuntamente el recurso contencioso administrativo de nulidad con la acción de amparo constitucional, se alegan violaciones a normas de carácter legal, así como a normas de carácter constitucional que desarrollan derechos constitucionales, de allí que sea lógico deducir que cuando se interponen conjuntamente ambos medios judiciales puedan alegarse las mismas violaciones de derechos constitucionales. Así las cosas, en criterio de este Máximo Tribunal, resulta errada la argumentación expuesta por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo referida a la declaratoria de improcedencia de la medida de amparo cautelar solicitada, cuando sostuvo que en virtud de que las razones o motivos expuestos por los solicitantes para fundamentar las violaciones constitucionales eran los mismos que habían servido para sustentar la acción principal de nulidad, le estaba vedado al Juez emitir pronunciamiento al respecto por constituir -en su opinión- materia de fondo. Para esta Alzada tales afirmaciones del a quo constituyen la negación de la esencia misma de la acción de amparo constitucional, como mecanismo judicial que, si bien tiene efectos cautelares, ya que con su interposición se persigue asegurar las resultas del juicio, conserva su naturaleza como el medio más idóneo para restablecer el ejercicio de los derechos y las garantías constitucionales lesionadas. De allí, que la Sala ha reiterado que ante la presunción de una eventual lesión de alguno de los derechos o de las garantías de rango constitucional, el juez debe proceder a restablecer la situación infringida y acordar cualquier previsión que considere acertada para evitar o impedir que esa violación se produzca o continúe produciéndose. En consecuencia, a juicio de esta Sala, el referido razonamiento expuesto por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para declarar improcedente el amparo constitucional solicitado, contradice la jurisprudencia de este Máximo Tribunal. Así se declara…”. Conforme con lo anterior, es posible emitir pronunciamiento sobre el análisis presuntivo de normas legales y/o constitucionales, aún cuando ello sea materia de fondo, tal como lo ha expresado el Máximo Tribunal de la República, toda vez que abstenerse de hacerlo con el argumento de tocar el fondo del asunto controvertido, implicaría, como en el presente caso, denegación de justicia. En virtud de ello, esta Corte considera que el pronunciamiento del Juzgado A quo no se ajustó a derecho, razón por la cual, se debe declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Representación Judicial de la parte recurrente y en consecuencia, REVOCA PARCIALMENTE por falso supuesto de derecho, la decisión dictada el 11 de agosto de 2014 por el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en lo que respecta a la improcedencia del amparo cautelar solicitado. Así se decide. Decidido lo anterior, pasa de seguidas esta Alzada a resolver el pedimento de amparo cautelar en los términos que siguen: En cuanto a la medida de amparo cautelar solicitada en forma conjunta con el recurso funcionarial, la jurisprudencia de manera reiterada, ha sostenido que su naturaleza es accesoria y subordinada a la acción principal, por tanto, su destino es temporal, provisorio, sometido al pronunciamiento final que se emita en el recurso principal. De allí que en estos casos, el mandamiento de amparo otorgado tenga solamente efectos mientras dure el juicio, requiriéndose para acordarlo la presentación en autos, de un medio de prueba suficiente que constituya presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como lesionados. Por otra parte, la sentencia N° 402 de fecha 20 de marzo de 2001, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Marvin Sierra), determinó la naturaleza del amparo cautelar (ratificada por la misma Sala en sentencia N° 840 del 10 de junio de 2009 (caso: Alcaldía del Municipio José Gregorio Monagas) y al respecto, señaló lo siguiente: “Así, invariablemente ha entendido la doctrina del Alto Tribunal que en el caso de la interposición de un recurso contencioso-administrativo o de una acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ejercidos de manera conjunta con el amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio de la acción principal, al punto de que la competencia para conocer de la medida de tutela viene determinada por la competencia de la acción principal. Dentro de ese contexto, luce adecuado destacar el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal. …Omissis... Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado. En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación...” (Resaltado de esta Corte). Así, el amparo cautelar tiene una naturaleza meramente accesoria y preventiva respecto del recurso principal, resultando necesario para su procedencia los requisitos típicos de las medidas cautelares, sólo que atendiendo a la esencia misma del amparo se requiere la violación o amenaza de violación de derechos o garantías constitucionales. De igual manera, en atención al criterio jurisprudencial supra transcrito, es de rigor para el Juez que emprende la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar, determinar y verificar de manera ostensible la configuración del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, como la procedencia del periculum in mora o peligro en la mora, elemento éste último determinable por la sola verificación del requisito anterior. Bajo esta línea argumentativa, en lo que atañe al primer elemento requerido, a saber, la presunción de buen derecho, ha sido criterio pacífico y reiterado de la doctrina como de la jurisprudencia, que éste comprende un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión constitucional del recurrente; correspondiéndole al Juez la verificación de los alegatos expuestos en el escrito recursivo, los cuales se encuentran contenidos en los recaudos o elementos presentados como soporte de la acción de amparo cautelar a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. De lo anterior, se deja asentado que en sede constitucional cautelar no le corresponde al Juez contencioso administrativo, declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, sino sólo verificar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de violación o amenaza de la violación alegada, a los fines de determinar la procedencia de la cautela, mientras dure el juicio de la acción principal; de tal manera que a los fines de analizar la acción de amparo cautelar, se debe determinar la existencia de medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de violación o amenaza de violación de derechos constitucionales y excepcionalmente de aquellas que, aún cuando están recogidas en un texto legal, violan o menoscaben de manera directa un derecho constitucional, sin que llegue a emitirse un pronunciamiento definitivo sobre la certeza de tal violación o amenaza de violación. Así las cosas, establece la doctrina y la jurisprudencia para las medidas cautelares, a saber el fumus bonis iuris o apariencia de buen derecho y, el periculum in mora o peligro de daño de imposible o de difícil reparación, ambos requisitos esenciales y concurrentes para la declaratoria de procedencia de dichas protecciones anticipadas. No obstante, conviene señalar que en materia de amparo cautelar, donde la violación o amenaza de violación que se denuncia incide directamente en la transgresión de normas de rango constitucional, el requisito concerniente al periculum in mora es determinable por la sola verificación del fumus boni iuris, pues la presunción grave de violación de un derecho constitucional o de su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto fundamental, conduce a la preservación in limine de su ejercicio pleno, en virtud de los intereses debatidos y ante el riesgo inminente de causar a la parte presuntamente agraviada un perjuicio irreparable en la definitiva (Vid. sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Número 308, de fecha 13 de abril de 2004, caso: Pedro José Marvez). Con fundamento en lo expuesto, esta Corte debe efectuar el pronunciamiento sobre el amparo cautelar solicitado, con la previa revisión de los requisitos concurrentemente establecidos legalmente, para lo cual pasa a verificar si al momento de requerir la protección cautelar que aquí se analiza, se argumentó y consignó algún medio de prueba que haga constatar la verificación del fumus boni iuris que haga necesaria la suspensión del acto administrativo Nº 005/2014 de fecha 19 de junio de 2014, dictado por la Alcaldía del Municipio Atures del estado Amazonas, para lo cual observa: De la presunta violación del derecho a la defensa Sobre dicho particular, la parte querellante alegó que “…en una única ocasión se permitió que tuviese acceso al Expediente Administrativo que estaban instruyendo, que no era otro que mi Expediente personal que reposa en los archivos de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía Atures; donde a su decir (…) evacuaron pruebas, y ‘declararon desiertos’ los actos que ellos mismos (…) abrió y cerró a su antojo, sin permitir (…), el acceso como interesado y afectado directo (…)”. Que, la parte recurrida desarrolló un procedimiento “(…) utilizando para ello la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cuando es bien sabido que debió hacer uso del procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública; ya que el Jubilado NO pierde su condición de Funcionario al obtener su ‘pase a retiro’ sino que la mantiene pero en condición pasiva, tanto así que pasa a formar parte de la NOMINA DE PERSONAL JUBILADO (…)”. Ahora bien, debe señalarse que el debido proceso por tratarse de una garantía de rango constitucional, debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado de la causa, bien sea en sede judicial o administrativa, pues dicha afirmación parte del principio de igualdad frente a la Ley y que en materia procedimental representa las mismas oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar -en igualdad de condiciones y dentro de los lapsos legalmente establecidos-, todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de sus derechos e intereses. En tal sentido, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé: “Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la Ley…” (Resaltado de esta Corte). Del análisis de este precepto de la Carta Magna, se observa que el debido proceso se encuentra previsto como la garantía que tiene todo ciudadano, ante los órganos administrativos o judiciales competentes, comprensiva de un conjunto de derechos constitucionales procesales, sin los cuales, el proceso no sería justo, razonable y confiable, permitiendo que todas las actuaciones se realicen en función de proporcionar una tutela judicial efectiva. Para ello, la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino por el contrario, prevé la garantía de que cualquiera que sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos e intereses legítimos, las leyes procesales garanticen la existencia de un procedimiento que asegure el derecho a la defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva, tal como lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en diversos fallos (Vid. sentencia N° 810 de fecha 11 de mayo de 2005, caso: Carlos Galvis Hernández). Ello así y a los fines de proveer en relación al argumento antes indicado, esta Corte observa de una revisión de las actas que corren insertas en el presente cuaderno separado y sin desconocer los argumentos y elementos probatorios que podrían ser incorporados al juicio en Primera Instancia, lo siguiente: Consta, al folio 18 del cuaderno separado, la Resolución Nº JUB-040-2013 de fecha 28 de mayo de 2013, mediante la cual se otorga el beneficio de jubilación a la ciudadana Noris Requena Rosales de conformidad con el Numeral 1 de la Cláusula 22 de la V Convención Colectiva de Empleados Públicos de la Alcaldía del Municipio Ature del estado Amazonas 2011-2012-2013, por el cien por ciento (100 %) del sueldo devengado, siendo su último cargo el de Jefe de la Unidad de Protección Socio Económica. Riela, inserto a los folios 20 al 37, AUTO DE PROCEDER, dictado con ocasión al procedimiento administrativo llevado a cabo en la Alcaldía del Municipio Atures del estado Amazonas con el objeto de revisar las jubilaciones otorgadas por dicha Alcaldía durante el año 2013, del cual se desprende lo siguiente: “Noris Yudith Requena Rosales, C.I.V.- 10.920.984, de cuarenta y tres (43) años de edad, con diecinueve (19) años de servicio en la Administración, para el momento de otorgársele el beneficio de jubilación ocupaba el cargo de JEFE DE LA UNIADAD DE PROTECCIÓN SOCIO ECONÓMICA, No procede tal beneficio…”. Consta, al folio 19 del referido cuaderno separado, la notificación de dicho auto de proceder a la parte actora “por ser interesada legítima” en el cual se le concedieron diez (10) días hábiles para exponer sus argumentos y proveer las pruebas que tuviere a bien presentar, notificación recibida en fecha 27 de febrero de 2014. Cursa, a los folios 41 al 49 de dicho cuaderno separado, el escrito de alegatos presentado por la parte recurrente ante la Administración Pública Municipal. Riela, a los folios 50 al 72, el acto administrativo Nº 005/2014 de fecha 19 de junio de 2014 (hoy impugnado) y su notificación. De dicho acto se extrae lo siguiente: “este Despacho reconoce, en conformidad con el contenido del artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la nulidad absoluta del acto administrativo tipo Resolución signada con el Nro. JUB-040-2013 de fecha 28 de mayo de 2013, con fundamento en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por violación de las disposiciones contenidas en los artículos 147 tercer aparte de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al artículo 3, 7, 8 y 9 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los estados y de los Municipios (…)”. De lo anterior se observa que la parte querellada, de conformidad con lo establecido en los artículos 47, 48, 48, 49, 50, 75 y 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, procedió a revisar las jubilaciones otorgadas en el año 2013 por la Alcaldía recurrida, en virtud de considerar que existían irregularidades en el otorgamiento de las mismas, entre la cuales se encontraba la jubilación de la recurrente. En tal sentido, tal como fue señalado ut supra la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, por lo cual, la parte querellada, consideró que el aplicable al presente caso era el previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos según lo prevé el artículo 47. Así, de las actas procesales que cursan en el cuaderno separado constata esta Corte prima facie, que la parte recurrida garantizó a la parte recurrente la existencia de un procedimiento administrativo que aseguró su derecho a la defensa y al debido proceso al notificársele del mismo (vid., folio 19 del cuaderno separado), al permitírsele tener acceso al expediente (vid., folios 41 al 49) y al presentar sus respectivos descargos, tal como se estableció ut supra. Por lo cual, esta Corte considera sin que dicha consideración prejuzgue sobre el fondo del presente asunto, la cual podría desestimarse en el decurso del proceso principal, que en el presente caso, no se transgredió el derecho a la defensa y al debido proceso establecido en el artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece. De la presunta violación del derecho a la seguridad social La recurrente adujo que la parte recurrida violentó su derecho a la seguridad social “(…) lo que atenta contra el ejercicio del derecho a la alimentación y el derecho a la salud (…)”. Al respecto y siendo que el beneficio de jubilación es de orden público y constitucional, resulta oportuno citar los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que disponen lo siguiente: “Artículo 80. El Estado garantizará a los ancianos y ancianas el pleno ejercicio de sus derechos y garantías. El Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, está obligado a respetar su dignidad humana, su autonomía y les garantizará atención integral y los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida. Las pensiones y jubilaciones otorgadas mediante el sistema de Seguridad Social no podrán ser inferiores al salario mínimo urbano. A los ancianos y ancianas se les garantizará el derecho a un trabajo acorde con aquellos y aquellas que manifiesten su deseo y estén en capacidad para ello. (…Omissis…) Artículo 86: Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no será motivo para excluir a las personas de su protección. Los recursos financieros de la seguridad social no podrán ser destinados a otros fines. Las cotizaciones obligatorias que realicen los trabajadores y las trabajadoras para cubrir los servicios médicos y asistenciales y demás beneficios de la seguridad social podrán ser administrados sólo con fines sociales bajo la rectoría del Estado. Los remanentes netos del capital destinado a la salud, la educación y la seguridad social se acumularán a los fines de su distribución y contribución en esos servicios. El sistema de seguridad social será regulado por una ley orgánica especial”. De lo anterior, se desprende que el carácter social de la jubilación -por estar necesariamente vinculada con las relaciones laborales, sean estas públicas o privadas- es proporcionar al trabajador jubilado unas condiciones de vida similares a las que gozaba al momento de encontrarse activo. Asimismo, el carácter social se manifiesta igualmente por el hecho que la jubilación comporta un beneficio para el cual se toma en cuenta la entrega, dedicación y vocación de servicio una vez cumplidos los requisitos de edad y tiempo establecidos en las leyes que regulan la materia. Asimismo, resulta oportuno citar el artículo 147 ejusdem, dispone: “Artículo 147: La ley nacional establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales” (Negrillas de esta Corte). Igualmente, el artículo 156, numerales 22 y 33 ibídem, señalan que es de la competencia del Poder Público Nacional, el régimen y organización del sistema de seguridad social. Finalmente, el artículo 187, numeral 1 de la Carta Magna establece que corresponde a la Asamblea Nacional legislar en las materias de la competencia nacional y sobre el funcionamiento de las distintas ramas del Poder Nacional. De las normas señaladas, se colige que el sistema de regulación de las pensiones y las jubilaciones es de estricta reserva legal nacional, pues es competencia del Poder Público Nacional legislar sobre el régimen de la seguridad social, de conformidad con lo previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así, con el propósito de regular los principios fundamentales de este beneficio, se dictó la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios que establece, entre otras cosas, los requisitos para acordarse la pensión de jubilación. En tal sentido, los artículos 3 y 8 ejusdem, dispone lo siguiente: “Artículo 3.- El derecho a la jubilación se adquiere mediante el cumplimiento de los siguientes requisitos: Cuando el funcionario o empleado haya alcanzado la edad de 60 años, si es hombre, o de 55 años si es mujer, siempre que hubiere cumplido, por lo menos, 25 años de servicios; o, Cuando el funcionario o empleado haya cumplido 35 años de servicios, independientemente de la edad”. “Artículo 9.- El monto de la jubilación que corresponda al funcionario o empleado será el resultado de aplicar al sueldo base, el porcentaje que resulte de multiplicar los años de servicio por un coeficiente de 2,5. La jubilación no podrá exceder del 80 por ciento del sueldo base” (Negrillas del original). De lo anterior, se desprende que todo funcionario o empleado podrá optar a la jubilación siempre y cuando haya alcanzado la edad de sesenta (60) años, si es hombre o de cincuenta y cinco (55) si es mujer, siempre que hubiere cumplido, por lo menos, veinticinco (25) años de servicio efectivo a la Administración; o cuando haya cumplido 35 años de servicios, independientemente de la edad. Asimismo, se estableció que la misma no podrá exceder del ochenta por ciento (80 %) del sueldo base. Efectuada las consideraciones anteriores, se observa al folio 18 del cuaderno separado, que a la parte actora le fue acordado el beneficio de jubilación según Resolución Nº JUB-040-2013 del 28 de mayo de 2013, conforme al Numeral 1 de la Cláusula 22 de la V Convención Colectiva de Empleados Públicos de la Alcaldía del Municipio Atures del estado Amazonas 2011-2012-2013, por el cien por ciento (100 %) del sueldo devengado, siendo su último cargo el de Jefe de la Unidad de Protección Socio Económica. No obstante lo anterior, según el procedimiento administrativo llevado a cabo en la Alcaldía del Municipio Atures del estado Amazonas con el objeto de revisar las jubilaciones otorgadas por dicha Alcaldía durante el año 2013, a la ciudadana Noris Requena Rosales le fue revocado el beneficio de la jubilación en virtud de no cumplir con los requisitos establecidos en los artículos 3, 7, 8 y 9 la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los estados y de los Municipios. En tal sentido, consideró la parte recurrida que al momento de otorgársele la jubilación, la parte querellante contaba con cuarenta y tres (43) años de edad y diecinueve (19) años de servicio en la Administración Pública Municipal, lo cual no se corresponde con los requisitos previstos en la Ley que rige la materia, ni mucho menos, se corresponde con la Cláusula 22 de la V Convención Colectiva de Empleados Públicos de la Alcaldía del Municipio Atures del estado Amazonas 2011-2012-2013, la cual establece que para ser acreedor de la jubilación se requiere veinte (20) años de servicio, con lo cual, resulta inoficioso pronunciarse sobre la constitucionalidad de tal Convención por violentar la reserva legal aquí señalada. Ahora bien, siendo que el beneficio de la jubilación, como parte del derecho a la seguridad social, es de estricta reserva legal y se obtiene una vez cumplidos los requisitos de edad y tiempo de servicio, tal como se estableció ut supra y visto que en el presente caso, la querellante no demostró cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, toda vez que la misma contaba con cuarenta y tres (43) años de edad y diecinueve (19) años de servicio en la Administración Pública, sin que dicha aseveración prejuzgue sobre el fondo del presente asunto, la cual podría desestimarse en el decurso del juicio principal, considera esta Corte que, en esta etapa procesal, no ha habido violación del derecho a la seguridad social ni a la salud (como parte integrante de aquel). La anterior consideración encuentra su fundamento en que no se desprende de las actas del expediente un medio de prueba que constituya presunción grave de violación o amenaza de la violación alegada, por el contrario se desprende, que la querellante, le fue acordado el beneficio de jubilación en contravención de lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley que rige la materia de jubilación, por lo cual, no puede hablarse, preliminarmente, de violación del derecho a la seguridad social. Así se establece. De la presunta violación del derecho a la igualdad A este respecto, evidencia esta Corte que la parte recurrente argumentó que la recurrida “(…) ha violentado mi derecho a la igualdad y a tener el mismo trato que el resto de los jubilados; con lo que ha incurrido en un acto de discriminación, dando como resultado el menoscabo, el desconocimiento, la imposibilidad de goce y ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos que me asisten como Jubilado de esta Alcaldía (…)”. Ahora bien, una vez planteados los términos de la pretensión constitucional interpuesta, esta Alzada debe indicar que la norma contenida en el artículo 21 de nuestra Carta Fundamental establece lo siguiente: “Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia: 1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona. 2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. 3. Sólo se dará el trato oficial de ciudadano o ciudadana; salvo las fórmulas diplomáticas (…)”. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1.197 dictada en fecha 17 de octubre de 2000 (caso Luis Alberto Peña), señaló expresamente que: “(…) observa esta Sala que el derecho subjetivo a la igualdad y a la no discriminación, es entendido como la obligación de los Poderes Públicos de tratar de igual forma a quienes se encuentren en análogas o similares situaciones de hecho, es decir, que este derecho supone, en principio, que todos los ciudadanos gocen del derecho a ser tratados por la ley de forma igualitaria, y se prohibe por tanto, la discriminación. Ahora bien, no todo trato desigual es discriminatorio, sólo lo será el que no esté basado en causas objetivas y razonables, pero el Legislador puede introducir diferencias de trato cuando no sean arbitrarias, esto es, cuando estén justificadas por la situación real de los individuos o grupos, es por ello, que el derecho a la igualdad sólo se viola cuando se trata desigualmente a los iguales, en consecuencia, lo constitucionalmente prohibido es el trato desigual frente a situaciones idénticas. Como conclusión de lo antes expuesto, esta Sala considera necesario señalar, que la cláusula de igualdad ante la ley, no prohibe que se le confiera un trato desigual a un ciudadano o grupo de ciudadanos, siempre y cuando se den las siguientes condiciones: a) que los ciudadanos o colectivos se encuentren real y efectivamente en distintas situaciones de hecho; b) que el trato desigual persiga una finalidad específica; c) que la finalidad buscada sea razonable, es decir, que la misma sea admisible desde la perspectiva de los derechos y principios constitucionales; y d) que la relación sea proporcionada, es decir, que la consecuencia jurídica que constituye el trato desigual no guarde una absoluta desproporción con las circunstancias de hecho y la finalidad que la justifica. Si concurren las condiciones antes señaladas, el trato desigual será admisible y por ello constitutivo de una diferenciación constitucionalmente legítima (…)”. Así tenemos que el derecho a la igualdad y su corolario el derecho a la no discriminación, está concebido como la garantía de los ciudadanos a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unas personas de lo que se concede a otros que se encuentran en paridad de circunstancias, es decir, que no se establezcan diferencias de las cuales se deriven consecuencias jurídicas entre quienes efectivamente están en las mismas situaciones o supuestos de hecho. Cabe destacar, que la denuncia de violación de estos derechos requieren que el accionante demuestre, en primer lugar, que se encuentra en igualdad o paridad de circunstancias con otra u otras personas (igualdad entre iguales) que sirven de parámetro comparativo y, en segundo lugar, que el ente señalado como agraviante le haya dado un trato diferente en perjuicio de su esfera jurídico constitucional. En el caso sub iudice, el justiciable no aportó pruebas para demostrar que se encuentra en igualdad o paridad de circunstancias con el resto de los jubilados que sirven de parámetro comparativo, al contrario, se determinó ut supra, que la querellante no cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, por lo que esta Corte no puede observar, preliminarmente, la violación del derecho constitucional denunciado. Así se decide. Ello así, estima esta Corte que al no haberse configurado la apariencia de buen derecho, el examen del periculum in mora resulta inoficioso, pues tal como fuera señalado en líneas anteriores, en los casos como el de autos, el peligro en la mora es determinable con la sola verificación del fumus boni iuris, razón por la cual, esta se declara IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado. Así se decide. -V- DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Representación Judicial de la ciudadana NORIS REQUENA ROSALES, contra la decisión del 11 de agosto de 2014, dictada por el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, mediante la cual admitió el recurso y declaró Improcedente el amparo cautelar solicitado en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la referida ciudadana contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO ATURES DEL ESTADO AMAZONAS. 2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto. 3. REVOCA PARCIALMENTE la decisión dictada en fecha 11 de agosto de 2014, por el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas. 4. IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el cuaderno separado al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los treinta (30) días del mes de octubre de dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación. El Juez Presidente, EFRÉN NAVARRO La Juez Vicepresidente, MARÍA EUGENIA MATA La Juez, MIRIAM E. BECERRA T. PONENTE El Secretario, IVÁN HIDALGO Exp. N° AP42-O-2014-000086 MB/3 En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil catorce (2014), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. El Secretario.