JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2004-001935
En fecha 20 de diciembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 04-1791 de fecha 31 de octubre de 2004, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ERASMO ORTEGANO ROMÁN, titular de la cédula de identidad Nro. 5.893.516, debidamente asistido por el Abogado Horacio de Grazia, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 84.032, contra la DIRECCIÓN DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y PREVENCIÓN (DISIP), hoy día, SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN).
Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 31 de octubre de 2003, el recurso de apelación ejercido en fecha 9 de octubre de 2003, por el Abogado Roberto Hung, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 97, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 25 de agosto de 2003, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto.
En fecha 1º de agosto de 2006, el Abogado Horacio de Grazia, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, consignó diligencia mediante la cual solicitó se declarara la perención de la instancia en la presente causa.
En fecha 18 de octubre de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y ordenó la notificación de los ciudadanos Erasmo Ortegano Román, Director de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), y de la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 8 de noviembre de 2006, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó el oficio de notificación dirigido al ciudadano Erasmo Ortegano Román, el cual fue recibido en fecha 3 de noviembre de 2006.
En esa misma fecha, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó el oficio de notificación dirigido al ciudadano Director de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), el cual fue recibido en fecha 7 de noviembre de 2006.
En fecha 28 de noviembre de 2006, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó el oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, el cual fue recibido en fecha 21 de noviembre de 2006.
En fecha 6 de diciembre de 2006, se designó Ponente a la Juez Neguyen Torres López, y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para la fundamentación de la apelación.
En esa misma fecha, el Abogado Roberto Hung, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, presentó el escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 2 de febrero de 2007, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció en fecha 8 de febrero de 2007.
En fecha 9 de febrero de 2007, el Abogado Horacio de Grazia, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, presentó el escrito de promoción de pruebas.
En fecha 14 de febrero de 2007, se fijó para el día 26 de marzo de 2007, la celebración del Acto de Informes en la presente causa.
En fecha 26 de marzo de 2007, se difirió la oportunidad para la celebración del Acto de Informes en la presente causa, para el 7 de mayo de 2007.
En fecha 7 de mayo de 2007, se llevó a cabo el Acto de Informes en la presente causa, dejándose constancia de la comparecencia de ambas partes.
En fecha 10 de mayo de 2007, esta Corte dijo “Vistos” y se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fecha 9 de octubre de 2007, el Abogado Horacio de Grazia, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, consignó diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 18 de diciembre de 2008, fue constituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Andrés Brito, Juez Presidente; Enrique Sánchez, Juez Vicepresidente; y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 20 de enero de 2010, fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación del Abogado Efrén Navarro, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 7 de noviembre de 2011, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.
En fecha 29 de noviembre de 2011, se reasignó la Ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Abogada Marisol Marín R., se reconstituyó esta Corte, quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Vicepresidente y Marisol Marín R., Juez.
En fecha 1º de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.
En fecha 18 de junio de 2013, la Abogada Alicia Moyetones, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 198.606, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte actora, consignó diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa y se le concediera Audiencia con el Juez Ponente.
En fechas 17 de diciembre de 2013 y 13 de marzo de 2014, la Abogada Alicia Moyetones, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte actora, consignó diligencias mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación de la Juez Miriam E. Becerra T., se reconstituyó esta Corte, quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MIRIAM E. BECERRA T., Juez.
En fecha 9 de junio de 2014, la Abogada Alicia Moyetones, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte actora, consignó diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 16 de octubre de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 13 de noviembre de 2002, el ciudadano Erasmo Ortegano Román, debidamente asistido por el Abogado Horacio de Grazia, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), hoy día, Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
Expuso que, “El 3 de mayo de 2002, el Comisario General, Director de Personal de la DISIP (sic), dictó el acto administrativo de efectos particulares contenido en el Oficio identificado con el No. 1192, contentivo de la decisión de ´NOMBRAMIENTO REINTEGRO´ por medio del cual fui designado ´Comisario General´ de dicho Cuerpo, con un sueldo mensual de Bs. 1.066.120,00…” (Mayúsculas del original).
Que, “De esta forma, fui reingresado a la DISIP (sic), organismo en el cual había sido jubilado. Siendo ello así, correspondía a la misma Dirección de Personal suspender el beneficio de jubilación del cual gozaba, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 13 de la Ley sobre el Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios…” (Mayúsculas del original).
Indicó que, “…el 14 de mayo de 2002, el mismo Director de Personal dictó el oficio el cual constituye el objeto del presente recurso de nulidad, en el cual, sin procedimiento previo, procedió a dejar sin efecto mi nombramiento, alegando vicios de ilegalidad. Específicamente, el acto impugnado señala que mi nombramiento traspasó los límites legales, en vista de que yo no renuncié formalmente al beneficio de jubilación…”.
Que, “…el acto impugnado viola mi derecho a la defensa y al debido proceso, ya que fue dictado obviando todo procedimiento previo, es decir, sin permitirme exponer alegatos a favor de mi posición jurídica…”.
Alegó que, “…a través del acto impugnado se pretender dejar sin efecto un acto previo creador de derechos subjetivos, como lo es el acto contentivo del nombramiento reingreso, contenido en el oficio No. 1192 de fecha 3 de mayo de 2002. Siendo ello así, no podía dictarse el acto recurrido, sin que previamente se abriera un procedimiento administrativo revocatorio o anulatorio, se me informara cuáles eran los vicios que se le atribuían al acto que se pretendía revocar y se me concediera un plazo prudencial para exponer alegatos y pruebas…”.
Que, “Nada de eso ocurrió en el presente caso, pues el acto impugnado se dictó sin procedimiento previo, eliminándose así, en abierta infracción de mi derecho a la defensa y al debido proceso, un acto administrativo creador de derechos, como lo es el acto de nombramiento contenido en el oficio No. 1192…”.
Manifestó que, “…el acto impugnado incurre en falso supuesto de derecho, al sostener -con fundamento en el artículo 13 de la Ley sobre el Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios- que mi reingreso era ilegal, porque yo no procedí a ´renunciar formalmente al beneficio de jubilación´. Contrariamente a lo que señala el acto impugnado, la renuncia a la jubilación no es requisito o condición de legalidad del reingreso de funcionarios jubilados. Lo que establece el artículo 13 de la referida Ley es la ´suspensión´ del beneficio de jubilación, no la ´renuncia´ a dicho beneficio como lo pretende el acto recurrido…”.
Que, “…el acto impugnado señala que para el momento de mi nombramiento, el Director de Personal no tenía atribuciones de cuentadante, de modo que, ´…no tenía para ese momento la facultad de realizar ninguna operación de crédito público…´ (…) De esta forma, incurre nuevamente el acto impugnado en falso supuesto de derecho, ya que el artículo 52 del Reglamento No. 1 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público se aplica, única y exclusivamente, a las ´…máximas autoridades de los entes descentralizados sin fines empresariales´…”.
Finalmente, solicitó que “…sustancie la querella y la declare CON LUGAR, anulando el acto impugnado y ordenando mi reincorporación definitiva al cargo del cual fui ilegal e inconstitucionalmente retirado, ordenándose igualmente el pago de todos los sueldos y demás beneficios laborales dejados de percibir mientras estuvo vigente el acto recurrido…” (Mayúsculas del original).
-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 25 de agosto de 2003, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto, con base en las consideraciones siguientes:
“Siendo la oportunidad para decidir, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, este tribunal observa:
El recurrente, alega que el acto recurrido, incurre en falso supuesto de derecho, fundamentado en el artículo 13 de la Ley sobre el Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, puesto que, su reingreso era ilegal, visto, que no procedió a renunciar formalmente al beneficio de jubilación. A este respecto, el Tribunal observa:
El artículo 13 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, establece:
´...El organismo o ente a cuyo servicio reingrese el jubilado, lo notificará al organismo o ente que le otorgó la jubilación a los efectos de la suspensión del pago de la pensión...´
Asimismo, corre al folio N° 9, oficio mediante el cual, el Comisario General, Director de Personal, ciudadano Mario Sosa Cruz, señala:
´...Es necesario destacar, que el procedimiento señalado en el artículo supra señalado, no ha sido cumplido por su persona, es decir, ha traspasado los parámetros legales establecidos al no renunciar formalmente a la Jubilación´ (Subrayado nuestro).
De lo transcrito, cabe señalar, a este juzgado, que tal y como lo expresa el citado artículo, es al organismo a que reingrese el jubilado a quien le corresponde notificar la suspensión de la jubilación al ente que le otorgó la jubilación, puesto que, para desempeñar el cargo, esto es requisito necesario, tal y como se evidencia en el expediente administrativo. Es decir, no es inherente, ni corresponde al funcionario renunciar formalmente a este beneficio, puesto que, este no se renuncia sino procede es la suspensión, la cual la debe efectuar es la institución, no corresponde al empleado, tal y consta al folio 22, el cual expresa lo siguiente:
Asunto: Solicitud
De: Comisario Gral. Ángel Martínez Alfonso
Cargo: Director de Secretaría
A: Director de Personal
REQUERIMIENTO
Me dirijo a ud; en la oportunidad de solicitarle sea suspendido el pago de la asignación de jubilación al ciudadano ORTEGANO ROMÁN ERASMO ENRIQUE, C.I. N° 5.893.516, en razón de estar prestando sus servicios en esta Dirección como Ayudante del Director General.
Solicitud que hago a usted, para su conocimiento y demás fines.
Atentamente,
ANGEL MARTÍNEZ ALFONZO
COMISARIO GENERAL
DIRECTOR DE SECRETARÍA
Tal y como consta, en lo citado, es al organismo al que reingrese el jubilado a quien corresponde realizar el trámite de suspensión de la asignación de jubilación, por tal mal podría indicar, el Director de Personal, al dictar el acto administrativo, que el ciudadano Erasmo Ortegano, le correspondía renunciar de manera expresa.
Ahora bien, el falso supuesto de derecho, afecta el principio que agrupa a todos los elementos de fondo del acto administrativo, denominado Teoría Integral de la Causa.
Asimismo, estamos en presencia del falso supuesto de derecho, cuando aplicando la norma correctamente, se le da una interpretación equivocada entonces es un problema de aplicación de interpretación, reduciéndose el caso a la constatación de la base legal del acto, y siendo esto un problema de derecho, no hay carga probatoria.
Así las cosas, cuando los organismos dictan actos, que lesionen derechos subjetivos, no pueden hacerlo de manera caprichosa, sino que tiene que hacerlo necesariamente tomando en consideración las circunstancias de hecho que se corresponden con la base o fundamentación legal que autoriza su actuación. Por el razonamiento expuesto, se declara procedente el alegato del querellante, y así se decide.
Ahora, pasa este juzgado a pronunciarse sobre el segundo falso supuesto de derecho, señalado por el querellante, en virtud de lo expresado en el oficio S/N° de fecha 14 de mayo de 2.002, el cual corre inserto al folio N° 9, ya que no se le había designado como cuentadante al Director de Personal, es decir, no tenía para ese momento la facultad de realizar ninguna operación de crédito público, siendo esta la capacidad de los organismos regidos por la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público para endeudarse o para comprometer los recursos. En este sentido, el Tribunal observa:
El artículo 52, del Reglamento N° 1, de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público, establece:
´Las máximas autoridades de los entes descentralizados sin fines empresariales, serán los de créditos ordenadores de compromisos y pagos en cuanto al presupuesto de cada uno de los entes u organismos que dirigen´.
Este Juzgado manifiesta, que el falso supuesto de derecho se materializa, en el momento en que la administración subsume los hechos en una norma jurídica que no corresponde con la pretensión. Es decir, cuando la administración aplica erróneamente el derecho, o lo valora falsamente.
Así, los entes descentralizados, son aquellos organismos creados por el estado, dotados de personalidad jurídica distinta al ente territorial que los crea, y asimismo, tienen patrimonio propio. Por tanto la normativa alegada, nada tiene que ver con el organismo querellado, ya que la Dirección de Servicio de Inteligencia y Prevención (DISIP), está adscrito al Ministerio de Interior y Justicia, y demostrado está, que en el auto de admisión, corre inserto al folio N° 13 se emplaza es a la Procuraduría General de la República, para que dé contestación a la querella, es decir, órgano mediante el cual se ejerce el poder ejecutivo nacional, con la misión de asesorar, defender y representar judicial y extrajudicialmente los intereses patrimoniales de la República. Así se declara.
En lo referente al alegato de la parte recurrente, en cuanto a la violación del artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, visto que no se puede revocar un acto administrativo que haya creado derechos subjetivos al particular. Este Tribunal observa:
Tal y como lo señala el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, reza:
(…)
De lo transcrito, se establece, que tal y como lo señala la norma ut supra citada, que los actos administrativos que no originen un derecho subjetivo, podrán ser revocados por la autoridad que los dictó, pero cursa al folio N° 9, que el acto administrativo mediante el cual dejan sin efecto el nombramiento del querellante del cargo de Comisario General, afectó un derecho personal, intrínseco al ciudadano Erasmo Ortegano; por esta razón, tal y como es un acto administrativo viciado de nulidad, mal podría proceder la Dirección de Servicio de Inteligencia y Prevención a dejar sin consecuencia alguna el referido acto, y así se decide.
Asimismo, corresponde a este sentenciador hacer énfasis en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece:
(…)
De lo expuesto, cabe destacar que tal y como lo expresa la norma citada, que mal podría el organismo querellado abrir procedimiento alguno para suspender al querellante de dicha institución, puesto que el cargo desempeñado por el recurrente en la Dirección de Servicio, Inteligencia y Prevención (DISIP), es considerado de confianza. Asimismo, se evidencia del expediente administrativo, que el ciudadano Erasmo Ortegano, desempeñaba el cargo de ayudante al Director General, estando esta comprendida dentro de las actividades de seguridad de estado, por tanto, es un cargo de Libre Nombramiento y Remoción. Y así se decide
DECISIÓN
Por la motivación que antecede, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de República y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano ERASMO ORTEGANO ROMAN; venezolano, mayor de titular de la cédula de identidad N° 5.893.516, debidamente asistido por el abogado HORACIO DE GRAZIA, (…) en contra del acto administrativo de efectos particulares contenido en el oficio S/N° de fecha 14 de mayo de 2.002, dictado por el Comisario General (…) Director de Personal de la Dirección de Servicio, Inteligencia y Prevención (DISIP), del MINISTERIO DE INTERIOR Y JUSTICIA
Primero: se declara la nulidad del acto administrativos, contenido en el oficio S/N°, de fecha 14 de mayo de 2.002, suscrito por el Director de Personal de la Dirección de Servicio, Inteligencia y Prevención (DISIP).
Segundo: se ordena su reincorporación al cargo del cual fue ilegalmente retirado. Asimismo, se ordena el pago de todos los sueldos dejados de percibir desde la vigencia del acto aquí impugnado, hasta su efectiva reincorporación, con todas las variaciones que este haya experimentado en el transcurso del tiempo.…” (Mayúsculas y subrayado del fallo).
-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 6 de diciembre de 2006, el Abogado Roberto Hung, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, presentó el escrito de fundamentación de la apelación, bajo los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
Sostuvo que, “…el fallo apelado no se pronunció sobre ninguno de los alegatos esgrimidos por la DISIP (sic) incurriendo en ese sentido en el vicio de incongruencia negativa, tal como lo disponen los artículos 12 y numeral 5 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, pues no se atuvo a las pretensiones alegadas por esta representación…” (Mayúsculas del original).
Que, “…tal como lo señalé en el escrito de contestación de la demanda, el querellante pretende se configure un fraude a la ley al pretender designar un funcionario jubilado con uno de los menores cargos en la DISIP (sic) como el que ocupaba el querellante al momento en que fue jubilado, (SUB INSPECTOR), a un cargo de superior jerarquía, (COMISARIO GENERAL), dentro de un cuerpo de seguridad del estado, en contravención con las normas de ascensos y jubilación, para homologar la jubilación que percibía a un monto muy superior que no le corresponde…” (Mayúsculas del original).
Finalmente, solicitó “…sea declarada CON LUGAR la apelación incoada…” (Mayúsculas del original).
-IV-
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la apelación ejercida contra el fallo emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital en fecha 30 de septiembre de 2003, y a tal efecto observa:
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse con relación a su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo. Al respecto, se observa que el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:
“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de 5 días de despacho contado a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de Contencioso Administrativo”.
De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en materia contencioso funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 9 de octubre de 2003, contra la sentencia dictada en fecha 25 de agosto de 2003, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Así se declara.
-V-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte, corresponde pronunciarse en relación al recurso de apelación interpuesto contra el fallo emanado por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictado en fecha 25 de agosto de 2013, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, sobre la base de las siguientes apreciaciones:
El Juzgado A quo declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto con fundamento en que “…que tal y como lo señala la norma ut supra citada, que los actos administrativos que no originen un derecho subjetivo, podrán ser revocados por la autoridad que los dictó, pero cursa al folio N° 9, que el acto administrativo mediante el cual dejan sin efecto el nombramiento del querellante del cargo de Comisario General, afectó un derecho personal, intrínseco al ciudadano Erasmo Ortegano; por esta razón, tal y como es un acto administrativo viciado de nulidad, mal podría proceder la Dirección de Servicio de Inteligencia y Prevención a dejar sin consecuencia alguna el referido acto, y así se decide.
(…)
De lo expuesto, cabe destacar que tal y como lo expresa la norma citada, que mal podría el organismo querellado abrir procedimiento alguno para suspender al querellante de dicha institución, puesto que el cargo desempeñado por el recurrente en la Dirección de Servicio, Inteligencia y Prevención (DISIP), es considerado de confianza. Asimismo, se evidencia del expediente administrativo, que el ciudadano Erasmo Ortegano, desempeñaba el cargo de ayudante al Director General, estando esta comprendida dentro de las actividades de seguridad de estado, por tanto, es un cargo de Libre Nombramiento y Remoción…”.
En ese sentido, la Representación Judicial de la parte recurrida, alegó en su escrito de fundamentación de la apelación, que “…el fallo apelado no se pronunció sobre ninguno de los alegatos esgrimidos por la DISIP (sic) incurriendo en ese sentido en el vicio de incongruencia negativa, tal como lo disponen los artículos 12 y numeral 5 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, pues no se atuvo a las pretensiones alegadas por esta representación…”.
Ello así, esta Corte considera necesario traer a los autos lo dispuesto en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone:
“Artículo 243: Toda Sentencia debe contener:
…Omissis…
5º.Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia…” (Negritas de esta Corte).
De esta manera, la doctrina procesal y la jurisprudencia patria han dejado asentado que la norma del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, contentiva del principio de la congruencia, lleva implícito el principio de exhaustividad, que se refiere al deber que tienen los jueces de resolver todas y cada una de las alegaciones que constan en las actas del expediente, siempre y cuando estén ligadas al problema judicial discutido o a la materia propia de la controversia, de allí que la sentencia no sólo deberá contener decisión expresa, positiva y precisa, sino que estos elementos deben estar referidos directamente a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, esto se debe a que la decisión no puede ser implícita o tácita, ni contener expresiones vagas u oscuras, ni requerir de inferencias, interpretaciones o raciocinios para saber qué fue lo decidido.
Asimismo, es menester resaltar que la doctrina ha señalado que del concepto de congruencia emergen dos reglas que son: a) decidir sólo lo alegado y b) decidir sobre todo lo alegado.
Así pues, en fundamento a la determinación del problema judicial que debe sustentar la sentencia, podrá verificarse la llamada incongruencia del fallo, que aplicada a las dos reglas antes expuestas da lugar a la incongruencia positiva, cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración; o la incongruencia negativa, cuando el juez omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial. (Guasp. Jaime. Derecho Procesal Civil. Tomo I y IV. Editorial Civitas. Año: 1998, pág. 484).
Asimismo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 00685 dictada en fecha 5 de junio de 2008 (caso: Sociedad Mercantil PONCE & BENZO SUCRE., C.A.), sostuvo lo siguiente:
“Al respecto, ha sido criterio de este Máximo Tribunal que la sentencia para ser válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a su consideración, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento; elementos estos cuya inobservancia en la decisión infringiría el principio de exhaustividad, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso, manifestándose tal vicio cuando el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Acarreando el primer supuesto una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa. (Vid. Entre otras sentencias de esta Sala números 816 del 29 de marzo de 2006 y 753 del 17 de mayo de 2007)…” (Resaltado de esta Corte).
De lo anterior, puede inferirse que la decisión dictada en el curso del proceso debe ser exhaustiva, es decir, que no debe contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas, pronunciándose en consecuencia, sobre los pedimentos formulados en el debate para dirimir el conflicto de intereses que le ha sido sometido a su consideración, sin modificar en modo alguno la controversia judicial.
Ello así, observa esta Alzada que la parte apelante fundamentó el señalado vicio en la falta de análisis respecto a las defensas opuestas por la Dirección de Servicio de Inteligencia y Prevención (hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN)), en el escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial, específicamente con relación al presunto fraude a la Ley que, a su decir, pretendía configurar el recurrente, ingresando a un cargo de mayor jerarquía al que ocupaba cuando le fue otorgado el beneficio de jubilación.
En ese sentido, este Órgano Jurisdiccional considera pertinente traer a colación lo establecido en la Resolución N° 112-8, de fecha 7 de julio de 2005, dictada por la Dirección de Servicio de inteligencia y Prevención (DISIP), de la cual se desprende los fundamentos de la misma, estableciendo que:
“Ciudadano.
ORTEGANO ROMAN ERASMO E.
C.I Nº V- 5.893.516
Presente.-
Me dirijo a usted, en la oportunidad de informarle que en relación a la comunicación signada con el Nº 1192 de fecha 03-05-2002 (sic), relacionada con su nombramiento como Comisario General, la misma ha quedado sin efecto por cuanto usted se encuentra disfrutando del beneficio de jubilación consagrado en el artículo 2 del Régimen Especial de Jubilaciones y Pensiones para los Funcionarios Policiales de la Dirección General Sectorial de los servicios de Inteligencia y Prevención del Ministerio de Relaciones Interiores.
El Reglamento de la Ley sobre el Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en su Art. 13 señala: ‘El jubilado no podrá reingresar, a través de nombramiento, en ninguno de los organismos o entes a los cuales se aplica la Ley del Estatuto, salvo que se trate de los cargos de libre nombramiento y remoción, previsto en los ordinales 1° y 2° del artículo 4° de la Ley de Carrera Administrativa, o de cargos de similar jerarquía en los organismos no regidos por esa Ley, o en cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes. El organismo o ente a cuyo servicio reingrese el jubilado, lo notificará al organismo o ente que le otorgó la jubilación a los efectos de la suspensión del pago de la pensión…’. Es necesario destacar que el procedimiento señalado en el artículo supra señalado no ha sido cumplido por su persona, es decir ha traspasado los parámetros legales establecido (sic) al no renunciar formalmente al beneficio de jubilación.
Del mismo modo se le informa, que para el momento que se le otorga su nombramiento el quien era Director General, (…), no se le había designado como cuentadante, facultad esta que debe ser otorgada mediante decreto presidencial y de esta manera establecer la responsabilidad consagrada en el artículo 52 del Reglamento Nº 1 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público (…). Apreciándose que este no tenía para ese momento la facultad de realizar ninguna operación de crédito público, siendo esta la capacidad de los organismos regidos por la ley supra señalada para endeudarse o para comprometer recursos.
Por todo lo antes señalado es por lo que se deja sin efecto dicho nombramiento en virtud de que este acto administrativo está en contravención con lo establecido en la ley” (Negritas y mayúsculas del original).
En relación al acto transcrito, se evidencia que el fundamento jurídico del mismo estuvo basado en la supuesta renuncia que debía hacer el recurrente al beneficio de jubilación del cual gozaba, así como a la falta de facultad que tenía el Director General para realizar operaciones de crédito.
Ello así, esta Alzada aprecia que el Juzgador de Instancia, para emitir el fallo objeto de apelación primeramente realizó un análisis en lo que respecta al alegato del falso supuesto de derecho en lo relativo a la “renuncia” que, a decir de la Administración recurrida, debía hacer el recurrente en cuanto al disfrute del beneficio de jubilación, determinando que efectivamente la Administración recurrida incurrió en el vicio denunciado.
Al respecto, observa esta Corte que el artículo 13 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, establece:
´...El organismo o ente a cuyo servicio reingrese el jubilado, lo notificará al organismo o ente que le otorgó la jubilación a los efectos de la suspensión del pago de la pensión...´
De allí se desprende, que es deber del ente u órgano de la Administración Pública, al cual reingrese el funcionario jubilado, informar al emisor de dicho beneficio para que lo suspenda durante el tiempo que preste sus servicios, contrario a lo establecido en el acto recurrido cuyo fundamento fue que el que el querellante debía renunciar al ya mencionado beneficio, en ese sentido se evidencia que el A quo actuó conforme a derecho.
Igualmente, el A quo determinó que la Administración incurrió en falso supuesto cuando señaló que el Director General no tenía funciones de cuentadante y por lo tanto era incompetente.
En ese sentido, se observa que la Administración utilizó como fundamento lo dispuesto en el artículo 52 del Reglamento N° 1, de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público, que establece:
´Las máximas autoridades de los entes descentralizados sin fines empresariales, serán los de créditos ordenadores de compromisos y pagos en cuanto al presupuesto de cada uno de los entes u organismos que dirigen´.
De lo anterior, se evidencia claramente que la norma citada, no se corresponde con el argumento utilizado en el acto administrativo mediante el cual se dejó sin efecto el nombramiento del recurrente como “Comisario General” de la Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), hoy día, Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN).
En razón de lo expuesto, puede afirmarse que el A quo se pronunció en lo referente al fundamento jurídico en el cual estaba soportado el acto que dejó sin efecto el nombramiento del recurrente, en virtud de que el Thema decidendum se encuentra configurado en la forma como debía interpretarse el artículo 13 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, y las funciones de cuentadante que tenía o no el Director General para dictar el acto de nombramiento.
Del acto transcrito, no se evidencia que el fundamento jurídico de la Administración, para revocar el nombramiento del recurrente, haya sido el supuesto fraude a la Ley señalado por la parte apelante, razón por la cual considera esta Corte que la sentencia impugnada no adolece del vicio de incongruencia negativa, derivado del incumplimiento del requisito contemplado en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
En virtud de las consideraciones expuestas, esta Alzada declara Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la Representación Judicial de la Administración recurrida y en consecuencia confirma el fallo apelado. Así se declara.
-VI-
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 9 de octubre de 2003, por la Representación Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital en fecha 25 de agosto de 2003, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ERASMO ORTEGANO ROMÁN contra la DIRECCIÓN DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y PREVENCIÓN (DISIP), hoy día, SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN).
2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3. CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión.
Remítase el expediente al Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo en funciones de distribuidor. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MIRIAM E. BECERRA T
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-R-2004-001935
EN/
En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario,
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