TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2014-000376

En fecha 11 de abril de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 0581-C de fecha 7 de abril de 2014, emanado del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en el estado Delta Amacuro, anexo el cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana OMAIRA MEDINA DE ASTUDILLO, titular de la cédula de identidad Nº 4.023.187, debidamente asistida por el Abogado Eduardo José Oviedo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 92.851, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO MONAGAS.

Dicha remisión, se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 7 de abril de 2014, el recurso de apelación interpuesto en fecha 28 de marzo de 2014, por la Abogada Mariluisa López Brito, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 114.474, actuando con el carácter de Sustituta del Procurador General del estado Monagas, contra la decisión dictada en fecha 10 de marzo de 2014, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 15 de abril de 2014, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia, previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, se concedieron seis (6) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para la fundamentación de la apelación.

En fecha 12 de mayo de 2014, este Órgano Jurisdiccional ordenó pasar el expediente al Juez Ponente y que se practicara el cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación, de conformidad con los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó que “…desde el día quince (15) de abril de dos mil catorce (2014), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día ocho (08) de mayo de dos mil catorce (2014), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 22, 23, 24, 28, 29 y 30 de abril de dos mil catorce (2014) y los días 5, 6, 7 y 8 de mayo de dos mil catorce (2014). Asimismo, se deja constancia que transcurrieron seis (06) (sic) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 16, 17, 18, 19, 20 y 21 de abril de dos mil catorce (2014)…”.

En fecha 28 de mayo de 2014, esta Corte dictó auto mediante el cual solicitó al Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en el estado Delta Amacuro, la remisión en el lapso de diez (10) días de despacho del expediente administrativo relacionado con el recurso contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Omaira Medina de Astudillo contra la Gobernación del estado Monagas.

En fecha 17 de junio de 2014 se libró el oficio respectivo, a los fines de notificar al Juez Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en el estado Delta Amacuro.

En fecha 16 de septiembre de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción de Documentos de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 0946-C de fecha 5 de agosto de 2014, emanado del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con competencia en el estado Delta Amacuro, anexo al cual remitió el expediente administrativo solicitado en el auto de fecha 28 de mayo de 2014.

En fecha 22 de septiembre de 2014, en virtud de que en fecha 16 de septiembre de 2014, fue consignada la información solicitada en fecha 24 de abril de 2014, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente.

En esa misma oportunidad, se pasó el expediente al Juez Ponente.

En fecha 29 de septiembre de 2014, se agregó el oficio Nº 0426-2014, de fecha 5 de agosto de 2014, emanado del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con competencia en el estado Delta Amacuro, anexo al cual remitió las resultas de la comisión librada en fecha 17 de junio de 2014.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO

En fecha 24 de mayo de 2013, la ciudadana Omaira Medina De Astudillo, debidamente asistida por el Abogado Eduardo José Oviedo, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, con fundamento en los siguientes alegatos:

Que “…en fecha 01 (sic) de febrero de 2005, inició sus labores para la Gobernación del estado Monagas específicamente en la Dirección de Participación y Desarrollo Comunitario Adscrita a la Secretaría de Desarrollo social (sic) de dicho ente, me inicie en el cargo de PROMOTOR SOCIAL I, cargo este que desempeño durante ocho (08) AÑOS un (1) MES Y veinticinco (25) DIAS (sic) de manera ininterrumpida, sin tener problema alguno con sus superiores o compañeros de trabajo; pero es el caso, que el 26 de febrero del presente año 2013 se le notificó según Oficio Nº RH 00357 por Resolución Nº G030/2013 de fecha 08 (sic) de febrero de 2013 que se dejó sin efecto el punto de cuenta Nº 221 de agenda 158 de fecha 01 de octubre de 2012, mediante el cual se autorizó su designación provisoriamente al cargo que ocupó, siendo el caso que he permanecido en la administración pública como funcionaria antes de esa fecha por cuanto mi ingreso fue en el año 2005 …” .

Indicó que, el nombramiento en ese Cargo de Carrera fue Revocado, sin aperturarsele procedimiento administrativo en su contra, lo que constituye una violación flagrante al derecho Constitucional y Legal a la estabilidad en el Trabajo.

Expresó que, partiendo del principio de estabilidad temporal equiparable a la que establece la Ley del Estatuto de la Función Pública, en donde otorga a los Funcionarios Públicos de Carrera que ocupen cargos de carrera, una protección especial contenida en su artículo 30, protección también establecida en idénticas condiciones en la derogada Ley de Carrera Administrativa, lo cual constituye una estabilidad absoluta de la que gozan los Funcionarios Públicos de Carrera

Finalmente, solicitó se declare la nulidad del acto administrativo mediante el cual se revocó su nombramiento y remoción del cargo, así como también solicitó que se ordene de manera inmediata el pago de todas las cantidades de dinero por concepto de salario y demás beneficios laborales que haya podido dejar de percibir desde antes y durante la presente acción judicial, hasta su efectiva reincorporación a sus funciones.

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 10 de marzo de 2014, el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en el estado Delta Amacuro, dictó decisión mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las siguientes consideraciones:

“Se observa del escrito contentivo del Recurso Contencioso Administrativo funcionarial interpuesto ‘…que lo solicitado se circunscribe a que se declare la nulidad Absoluta del acto administrativo contenido en el Oficio RH 0769/13, contenido de la RESOLUCION Nº G 071/2013 fechada el 25 de marzo de 2013, la cual resuelve RETIRAR del cargo de PROMOTOR SOCIAL I; y se ordene la reincorporación a su puesto de Trabajo como Promotor Social I, asimismo solicita que se ordene de manera inmediata el pago de todas las cantidades de dinero por concepto de salario y demás beneficios laborales que haya podido dejar de percibir desde antes y durante la presente acción judicial, hasta su efectiva reincorporación a sus funciones…’
Al respecto, la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo, dictó sentencia en fecha 14 de agosto del año 2008, señala lo siguiente:

(…Omissis…)
De lo antes expuesto, este Tribunal mantiene en forma pacifica (sic) el criterio de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, la (sic) existencia de una estabilidad transitoria o provisional en los funcionarios públicos que hayan sido designados, mediante nombramientos ajustados a derecho, pero sin la realización del concurso público a que se refiere el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece.
Ahora bien, en el caso nos (sic) ocupa y de una revisión exhaustiva del expediente se verifica que la querellante no posee un nombramiento como tal, solo consta una designación de fecha 18 de marzo de 2.005, con carácter provisorio por un lapso de tres (03) meses, para ocupar el cargo de PROMOTOR SOCIAL I, en la (sic) Programas Sociales, adscrito a la Secretaria de Desarrollo Social, hasta tanto se establezcan las condiciones para el concurso público para la provisión del cargo como Funcionario Público de Carrera, y así laboró para la administración hasta el día 26 de febrero de 2013 cuando fue notificada del acto de remoción, para un periodo de ocho (08) AÑOS un (1) MES y veinticinco (25) DIAS (sic), habiendo superando con creces el periodo de 3 meses a que hace referencia dicha designación, asimismo se pudo constatar que la administración nunca abrió a concurso dicho cargo, razón por la cual esta Juzgadora señala que si bien es cierto que la querellante no cuenta con un nombramiento para ocupar dicho cargo no es menos cierto que durante el tiempo que laboró la mencionada ciudadana ocupó un cargo de carrera en la cual se puede verificar constancias de trabajos, recibos de pagos de nomina, disfrute de vacaciones, permisos entre otros documentos que constan en el cuaderno de antecedente, la cual permiten establecer la existencia de una estabilidad transitoria o provisional. Así se decide.
Aunado a lo anterior, debe dejarse establecido que cuando se pretenda calificar un cargo como de confianza o libre nombramiento y remoción la (sic) remoción de un funcionario, no basta con alegar e incorporar en determinado instrumento normativo esa calificación, pues la Administración tiene siempre la carga de demostrar con las pruebas pertinentes, que ese funcionario ejercía un cargo de esa naturaleza constituyendo la prueba por excelencia para determinar las funciones que desempeña el funcionario y que lo califican como de confianza, el Registro de Información del Cargo, instrumento necesario para sustentar la legalidad de la remoción que se efectúe.
En consecuencia ante la inexistencia total del procedimiento administrativo y la presencia de la actuación material de la Administración de pretender ejecutar la remoción a través de un acto que no consta en autos, y que fue notificada mediante OFICIO RH 0769/13, fechada el 25 de marzo de 2013, emanado por la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Monagas, el cual corre inserto en el folio 17 del cuaderno de antecedentes administrativos, debe concluir este Tribunal que la actuación material de la Administración, debe ser declarada nula por violar el derecho a la defensa, el debido proceso consagrado en el articulo (sic) 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela derivando de ello una prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, es por lo que se declara la nulidad absoluta del acto de ejecución material de remoción. Así se declara.
Ahora bien, este Tribunal a los fines de restablecer la situación jurídica infringida a la recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 259 del Texto Constitucional, dispositivo que faculta al Juez Contencioso Administrativo para anular los actos administrativos de efectos generales o individuales contrarios a derecho, y a condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración, se ordena la reincorporación al cargo de Promotor Social I, adscrita a la Dirección de Programas Sociales; Secretaria de Desarrollo Social de la Gobernación del Estado Monagas, de encontrarse vacante, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración; y al pago de los salarios y otros beneficios laborales que dejó de percibir desde la fecha de su ilegal retiro de la Administración Pública, hasta su efectiva reincorporación, a excepción de aquellos beneficios que deriven de la prestación efectiva de la jornada laboral. Así se decide.
(…)
Por lo antes expuesto en (sic) resulta forzoso para quien aquí Juzga declarar, CON LUGAR, la presente querella funcionarial y así se decide.
V
DECISIÓN
En atención a las anteriores consideraciones, éste Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en el estado Delta Amacuro, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad de Acto Administrativo, intentado por la ciudadana OMAIRA MEDINA DE ASTUDILLO, titular de la cédula de identidad Nº V-4.023.187, asistida por el abogado Eduardo José Oviedo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 92.851, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO MONAGAS. SEGUNDO: SE ORDENA la reincorporación al cargo de Promotor Social I, adscrita a la Dirección de Programas Sociales; Secretaria de Desarrollo Social de la Gobernación del Estado Monagas, de encontrarse vacante, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración; y al pago de los salarios y otros beneficios laborales que dejó de percibir desde la fecha de su ilegal retiro de la Administración Pública, hasta su efectiva reincorporación, a excepción de aquellos beneficios que deriven de la prestación efectiva de la jornada laboral. TERCERO: SE ORDENA nombrar un único experto contable, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil

III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en torno a su competencia para conocer de las apelaciones de sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo y al respecto, observa:
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia para conocer de los recursos contencioso administrativo funcionariales, le corresponde a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.

Con base en las consideraciones realizadas ut supra, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta, contra la sentencia dictada en fecha 10 de marzo de 2014, por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en el estado Delta Amacuro. Así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir en los siguientes términos:

Se observa que el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:

“Dentro de los diez días de despacho a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación…” (Destacado de esta Corte).

En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento del recurso de apelación interpuesto.

En el caso sub iudice, se desprende del cómputo realizado por la Secretaría de esta Corte en fecha 12 de mayo de 2014, que desde el día 15 de abril de 2014, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día 8 de mayo de 2014, fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 22, 23, 24, 28, 29 y 30 de abril de 2014 y los días 5, 6, 6, 7 y 8 de mayo de 2014. Igualmente se dejó constancia que transcurrieron seis (6) días continuos correspondientes al término de la distancia correspondiente a los días 16, 17, 18, 19, 20 y 21 de abril de 2014, evidenciándose que la parte recurrida no presentó durante dicho lapso, ni con anterioridad al mismo, escrito en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta el recurso de apelación, motivo por el cual resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Conforme a lo anterior, esta Corte declara Desistido el recurso de apelación interpuesto en fecha 28 de marzo de 2014, por la Abogada Mariluisa López Brito, actuando con el carácter de Sustituta del Procurador General del estado Monagas. Así se decide.

Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003, (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.

De data más reciente es la sentencia N° 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra citado, estableciéndose lo que a continuación se expone:

“Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (II) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado (sic) Barinas’, que:
(...)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado...” (Destacado de esta Corte).

En atención a lo anterior, se observa que la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia N° 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum, C.A), estableció el carácter de orden público de la prerrogativa procesal de la consulta prevista en el ahora artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, según el cual toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente, criterio que fue ratificado en la señalada decisión N° 150 de fecha 26 de febrero de 2008, de la manera siguiente:

“Sobre la aludida nota de obligatoriedad, esta Sala destacó en su sentencia N° 902 del 14 de mayo de 2004, caso: ‘C. V.G. Bauxilum, C.A.’, lo que sigue
(...)
Al respecto debe advertirse que la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares, y debe ser efectuada sin excepción por los Tribunales Superiores que sean competentes en cada caso (sin perjuicio de la potestad de todos los jueces de la República de velar por la integridad de la Constitución, de acuerdo al artículo 334 de la Carta Magna, cuando la aplicación de la norma legal en el caso concreto pueda, por ejemplo, ocasionar la violación de derechos o garantías constitucionales), ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide’.
Si bien en una primera aproximación a su examen, se entendió que dicha prerrogativa operaba cuando no mediara el ejercicio de algún recurso procesal que provocara el examen del juez de la Alzada, sin embargo, esta Sala considera que no puede obviarse en su correcta interpretación aquellas normas que estructuran los procedimientos contencioso administrativos, concretamente las que regulan la sanción del desistimiento del recurso ante su falta de fundamentación, pues debe recordarse que, a diferencia del proceso civil, por sus especificidades, el recurso de apelación en los procedimientos jurisdiccionales de esta naturaleza -cuyo trámite se concentra en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de• Justicia- es de carácter complejo, en tanto su tramitación en segunda instancia exige una carga procesal adicional, cual es su fundamentación o la exposición de los argumentos de hecho y de derecho que sustentan la pretensión -que, no obstante, carece del rigor técnico exigido por la Casación Civil para instar el control jurídico de un pronunciamiento jurisdiccional susceptible de revisión en esa sede (En tal sentido, Vid. Sentencia de esta Sala Constitucional N° 286 del 26 de febrero de 2007, caso: ‘Trinidad María Betancourt Cedeño’).
Una lectura concordada de las anteriores disposiciones conllevan a la Sala a afirmar que en virtud del carácter de orden público que ostenta la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, surge como obligación impretermitible para todos los órganos jurisdiccionales que cuando se haya dictado un fallo contrario a las pretensiones o resistencias de la República esgrimidas enjuicio (sic), debe revisarse oficiosamente los motivos de hecho y de derecho del fallo apelado, aun que (sic) no se haya fundamentado el recurso de apelación, pues, como se dijo anteriormente, ésta se erige en una excepción a la declaratoria de firmeza del fallo, como consecuencia jurídica prevista en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia...”.

Del criterio jurisprudencial anterior, se evidencia la obligación en la que se encuentran los Órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa de aplicar la prerrogativa procesal de la consulta acordada por el legislador a la República, en el caso de verificarse el desistimiento tácito del recurso de apelación interpuesto por falta de fundamentación, pues dicha prerrogativa tiene como propósito impedir afectaciones en el cumplimiento de los fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, en aras de resguardar el interés general como bien jurídico tutelado.

Conforme a lo expuesto, se observa que en el caso sub iudice, la parte recurrida es el estado Monagas, por órgano de la Gobernación de dicho estado, por lo que en virtud de 1o establecido por el artículo 36 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, se le aplica extensivamente a la entidad estatal la prerrogativa procesal de la consulta establecida en el citado artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así se decide.
Establecido lo anterior, observa esta Corte que en el caso de autos la parte recurrida es la Gobernación del estado Monagas, que por efecto del artículo 36 de la Ley de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencia; goza de las prerrogativas consagradas a favor de la República, entre ellas, la consulta de ley prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esto con relación a todas aquellas sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa de la República.

En consecuencia, siendo que en el presente caso, ya se ha declarado el desistimiento procede la consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en el estado Delta Amacuro, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra la Gobernación del estado Monagas, corresponde a esta Corte revisar el mencionado fallo dado que lo decidido resulta en contrario a las pretensiones, defensas o excepciones de dicha entidad federal.

Ahora bien, por cuanto el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en el estado Delta Amacuro, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, pasa esta Corte a revisar el mencionado fallo, con estricta sujeción a los lineamientos anteriormente expuestos:

En primer término, observa este Órgano Jurisdiccional que la pretensión objeto del presente recurso se circunscribe a la solicitud de la querellante que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio RH 0357/13, contenido en la Resolución Nº G 030/2013 de fecha 25 de marzo de 2013, mediante la cual fue retirada del cargo de Promotor Social I y en consecuencia, que se ordene su reincorporación al cargo que ocupaba y se ordene a la recurrida a la cancelación de los sueldos dejados de percibir, desde antes y durante la presente acción judicial, hasta su efectiva reincorporación a sus funciones.

El Juzgado A quo declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, considerando que el acto administrativo de remoción resulta “En consecuencia ante la inexistencia total del procedimiento administrativo y la presencia de la actuación material de la Administración de pretender ejecutar la remoción a través de un acto que no consta en autos, y que fue notificada mediante OFICIO RH 0769/13, fechada el 25 de marzo de 2013, emanado por la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Monagas, el cual corre inserto en el folio 17 del cuaderno de antecedentes administrativos, debe concluir este Tribunal que la actuación material de la Administración, debe ser declarada nula por violar el derecho a la defensa, el debido proceso consagrado en el articulo (sic) 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela derivando de ello una prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, es por lo que se declara la nulidad absoluta del acto de ejecución material de remoción…”.

En tal sentido, al verificar dicho Juzgado que no consta en autos que la Dirección recurrida hubiera retirado a la querellante de conformidad con las causales de retiro establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, consideró viciado de nulidad absoluta el acto administrativo impugnado

A los fines de revisar la decisión sometida a consulta, se hace necesario para esta Corte traer a colación el contenido del acto administrativo impugnado, de fecha 25 de marzo de 2013, suscrito por la ciudadana Yelitze de Jesús Santaella, en su condición de Gobernadora del estado Monagas, que cursa a los folios seis (6) y siete (7) del expediente judicial, el cual señala:

“…Ciudadana:
Omaira Medina
(…)
Me dirijo a usted de conformidad con lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, (…)
‘Quien suscribe: YELITCE DE JESUS (sic) SANTAELLA GOBERNADORA DEL ESTADO (sic) MONAGAS En ejercicio de las atribuciones legales conferidas en el artículo 146 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los Artículos 16 y 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el artículo 116 numeral 2 de la Constitución del Estado Monagas, adminiculado con el artículo 31 numeral 6 de la Ley de Administración Pública del Estado Monagas, en concordancia con el artículo 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, enmarcado en lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)
CONSIDERANDO
Que la administración (sic) Pública Estadal Designó a través de Punto de Cuenta Nº 221 (…) el cual es un cargo de libre nombramiento y remoción conforme a lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, (…)
CONSIDERANDO
Que la administración pública estadal, tiene la potestad de autotutela administrativa (…)
RESUELVE
Primero: Se deja sin efecto la aprobación del punto de cuenta Nº 221 de agenda 158 e fecha 01 (sic) de Octubre (sic) del 2012, mediante la cual se autoriza la designación provisoriamente a la ciudadana OMAIRA JOSEFINA MEDINA DE ASTUDILLO (…) del Cargo de PROMOTOR SOCIAL I, (…) y en virtud de ello, se procede a retirarle de la Administración Pública Estadal por cuanto su nombramiento no consta en acto formal alguno.
Segundo: Se ordena notificar al interesado de conformidad a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)
Tercero: Se delega en la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación (…)” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Del acto parcialmente transcrito se coligue, que el argumento de la Administración descansa en el hecho de que la querellante ejercía un cargo de confianza, y en base a tal consideración procede la administración a remover a la querellante del cargo que ocupaba.

Ahora bien, es importante destacar que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

“Artículo 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley…”.

Por su parte, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé:

“Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directores o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la Ley” (Destacado de la Corte).

Como se observa, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza, por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, no bastando entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en qué consiste tal confidencialidad.
Relacionado a lo anterior, de la revisión efectuada al expediente de la causa no se evidencia que la Administración haya probado que las funciones desempeñadas por la querellante en el cargo de Promotor Social I corresponden a las calificadas como de “Confianza”.

De tal manera, y en aplicación al artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con las características generales del cargo antes transcrito, concluye esta Corte que la Administración no demostró fehacientemente, ni el acto administrativo de retiro, ni en el transcurso del presente proceso, que la funcionaria querellante ejerciera un cargo, cuyas funciones fueran de confianza y por ende, ejerciera un cargo de libre nombramiento y remoción. Así se decide. .

Por otra parte, en relación a lo señalado en el acto administrativo impugnado de que no consta en acto alguno el nombramiento de la querellante, resulta necesario para esta Corte traer a colación el criterio establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, (caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano contra el Cabildo Metropolitano de Caracas), en el cual se estableció que:
“…esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.
En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso...”
En consonancia con el criterio ut supra establecido, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia consagrados en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera –Asistente Administrativo III-, sin haber superado previamente el respectivo concurso.
De lo descrito, estima esta Corte, que la querellante ostentaba esa estabilidad provisional descrita, por cuanto ha desempeñado su labor primeramente como Coordinador Técnico, y posteriormente como Asistente Administrativo III por más de cinco (5) años, sin que la Administración hubiere demostrado en autos haber proveído al cargo mediante la celebración de algún concurso que sustente su defensa.
Así tenemos que conforme a la estabilidad relativa que tiene la querellante, considera este Órgano Jurisdiccional que la Administración en el caso de marras dictó un acto administrativo con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, por cuanto se basó para retirarla en que la misma no había ingresado por concurso.
De manera que, este Órgano Jurisdiccional comparte lo decidido por el A quo en relación a la nulidad del acto administrativo impugnado, en consecuencia procede la reincorporación de la querellante al cargo de Asistente Administrativo III, y el pago de los salarios dejados de percibir y remuneraciones desde la fecha en que se produce el ilegal retiro -1° de noviembre de 2007- hasta su efectiva reincorporación, sueldos estos que deberán ser calculados mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
En razón de lo expuesto, esta Corte, CONFIRMA el fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Occidental, en fecha 1° de junio de 2009, mediante el cual declaró Con Lugar la querella funcionarial incoada. Así se decide.

En consonancia con el criterio ut supra referido, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia consagrados en el artículo 2 e la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.

De lo expuesto, estima esta Corte, que la querellante ostentaba esa estabilidad provisional descrita, por cuanto ha desempeñado su labor como “Promotor Social I” por más de tres (3) meses, lapso estipulado como período de prueba previsto en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin que la Administración hubiere demostrado en autos haber proveído el cargo mediante la celebración de algún concurso que sustente su defensa, así como también no se evidencia de los autos que la hoy querellante estuviere incursa en una de las causales establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ello así, esta Corte comparte lo decidido por el Juzgado A quo respecto a la condición de funcionario de carrera que ostentaba la recurrente, en consecuencia, esta Corte CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en el estado Delta Amacuro en fecha 10 de marzo de 2014. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 28 de marzo de 2014, por la Abogada Mariluisa López Brito, actuando con el carácter de Sustituta del Procurador General del estado Monagas, contra la decisión dictada en fecha 10 de marzo de 2014, por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en el estado Delta Amacuro, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana OMAIRA JOSEFINA MEDINA DE ASTUDILLO contra el referido Organismo.

2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.

3. CONFIRMA en consulta el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con competencia en el estado Delta Amacuro. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ______________ ( ) días del mes de ___________ de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez

MIRIAM E. BECERRA T.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. N° AP42-R-2014-000376
EN/

En fecha _________________________ ( ) de
___________________________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________

El Secretario,