TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MIRIAM E. BECERRA T.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2014-000902

En fecha 11 de agosto de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº TS-10ºCA 0887-14 de fecha 30 de julio de 2014, proveniente del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MARILÚ SALAZAR MÉNDEZ, titular de la cédula de identidad N° 6.960.266, asistida por el Abogado Francisco Lepore, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 39.093, contra el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE) hoy FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS (FOGADE).

Dicha remisión, se efectuó en virtud que en fecha 30 de julio de 2014, se oyó en ambos efectos, el recurso de apelación ejercido en fecha 16 de septiembre de 2013, por el Abogado Francisco Lepore, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, contra la decisión de fecha 31 de mayo de 2013, dictada por el referido Tribunal Superior, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 12 de agosto de 2014, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia, previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó Ponente a la Juez MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación.

En fecha 29 de septiembre de 2014, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto dictado en fecha 12 de agosto de ese mismo año, a los fines previstos en el artículo 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó a la Secretaría de esta Corte practicar el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación y se acordó pasar el expediente a la Juez Ponente, la cual certificó “…que desde el día doce (12) de agosto de dos mil catorce (2014), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día veintiséis (26) de septiembre de dos mil catorce (2014), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 13 y 14 de agosto de dos mil catorce (2014) y los días 16, 17, 18, 22, 23, 24, 25 y 26 de septiembre de dos mil catorce (2014)”. En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

En fecha 30 de septiembre de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación a la apelación presentado por el Abogado Francisco Lepore, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente.
Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 13 de noviembre de 2009, la ciudadana Marilú Salazar Méndez, asistida por el Abogado Francisco Lepore, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), hoy Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), con fundamento en lo siguiente:

Manifestó, que “…en fecha 01 (sic) de Octubre (sic) de 2009, me notifican a través de la Providencia Administrativa Nro. 001-2008, que soy Removida del Cargo de Auditor IV…” con fundamento en lo previsto en el numeral 5º del artículo 293 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y en los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía y Protección Bancaria (FOGADE), al afirmar que el cargo de Auditor IV es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.

Señaló, que el 3 de noviembre de 2009, fue notificada de su retiro de la Institución mediante el acto administrativo Nº G-09-26773, en la que le informaron que las gestiones reubicatorias habían resultado infructuosas.

Alegó, que “…de la simple lectura de los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo donde se fundamenta mi remoción, se evidencia que prácticamente la mayoría de los cargos de FOGADE, tales como profesionales, técnicos, de apoyo administrativo y secretarial, son catalogados como de CONFIANZA (…) lo que evidencia que tal normativa, excede el espíritu, propósito y razón del Articulo (sic) 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece como principio para la Administración Pública que todos los cargos son de carrera y excepcionalmente existirán cargos de libre nombramiento y remoción” (Mayúsculas y negrillas del escrito).

Denunció, que el acto impugnado incurrió en los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho, al considerar que la Administración no señaló las funciones que ejercía en la Institución que hicieran presumir que el cargo que ejercía era de confianza.

Asimismo, denunció que el acto impugnado se encuentra afectado de nulidad absoluta por considerar que adolece del vicio de desviación de poder, al afirmar que “…la actuación de la Administración es totalmente arbitraria y por demás desviada, al removerme sin más razón que la de (…) haber reclamado mis derechos Constitucionales y Legales, (…) a través de un Recurso de reconsideración y otro Jerárquico, las puntuaciones obtenidas cada vez menores, en las evaluaciones de desempeño…”.

Igualmente, afirmó que “(…) al clasificar al personal de Confianza en el artículo 3 del referido estatuto especial funcionarial del Fondo, la Junta Directiva se excedió abusando del Poder Discrecional, en ocasión a que incluyo (sic) en dicha categoría a la mayoría de los funcionarios profesionales, técnicos, medios y secretariales, sin justificación alguna, violentando así el principio constitucional que consagra el carácter excepcional de los cargos de libre nombramiento y remoción”.

Adujo, que el órgano querellado desconoce su derecho a la estabilidad al establecer en el Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía y Protección Bancaria (FOGADE), que todos los cargos son de libre nombramiento y remoción, viciando de nulidad absoluta el acto impugnado por ser de ilegal ejecución, de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Solicitó se declare con lugar la presente querella funcionarial, y en consecuencia, i) se desaplique lo previsto en el artículo 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía y Protección Bancaria (FOGADE), ii) se declare la nulidad de los actos administrativos de remoción Nº 007-2009 de fecha 1º de octubre de 2009 y de retiro Nro. G-09-26773 de fecha 2 de noviembre de 2009, ambos suscritos por el Presidente del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE); iii) ordene su reincorporación al cargo de Auditor IV o a otro cargo de similar o superior jerarquía; iv) el pago de los sueldos dejados de percibir de manera integral desde la fecha de su retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación; v) se tome en consideración el tiempo transcurrido desde su remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación, a los fines de su antigüedad para el cómputo de sus prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público y vi) se condene al Órgano demandado a pagarle todas y cada una de las cantidades adeudadas indexadas, para reparar la pérdida de su valor adquisitivo.

Finalmente, solicitó que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial fuere declarado Con Lugar en la definitiva.

-II-
DEL FALLO APELADO

En fecha 31 de mayo de 2013, el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso interpuesto, en los términos siguientes:
“Previa lectura de las actas procesales y tomando en consideración los alegatos expuestos por ambas partes, pasa este Órgano Jurisdiccional a decidir el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, efectuando las siguientes consideraciones:
La presente querella se circunscribe en la pretensión de nulidad ejercida por la parte actora contra los actos administrativos Nros. 007-2009 y G-09-26773 de fechas 1º de octubre de 2009 y 2 de noviembre de 2009, respectivamente, suscritos por el Presidente del antes denominado Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, ahora Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), mediante los cuales fue removida y retirada del cargo de Auditor IV, adscrito a la Gerencia de Auditoría de Activos y Liquidación de la Unidad de Auditoría Interna.
En este sentido, la parte querellante solicitó la desaplicación del artículo 3 del ‘Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía y Protección Bancaria (FOGADE)’, toda vez que vulnera el principio establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Asimismo, alegó como vicios de nulidad absoluta del referido acto i) la desviación de poder; ii) el falso supuesto de hecho y de derecho; y iii) la violación del derecho a la estabilidad.
1.-De la desaplicación de lo previsto en el artículo 3 del ‘Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía y Protección Bancaria (FOGADE)’
La parte actora solicitó en su escrito libelar que se desaplique la disposición contenida en el artículo 3 del ‘Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía y Protección Bancaria (FOGADE)’, toda vez que -a su juicio- vulnera el principio consagrado en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que ‘los cargos de los órganos de la Administración pública son de carrera’ y que excepcionalmente existirán cargos de libre nombramiento y remoción, entre otros.
Asimismo, afirmó que ‘(…) al clasificar al personal de Confianza en el artículo 3 del referido estatuto especial funcionarial del Fondo, la Junta Directiva se excedió abusando del Poder Discrecional, en ocasión a que incluyo (sic) en dicha categoría a la mayoría de los funcionarios profesionales, técnicos, medios y secretariales, sin justificación alguna, violentando así el principio constitucional que consagra el carácter excepcional de los cargos de libre nombramiento y remoción (…).’
Sobre este particular, y a los fines de determinar si efectivamente la norma en la cual se fundamentó el órgano querellado para remover y retirar a la querellante vulnera lo establecido en el mencionado artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera necesario este Tribunal citar lo establecido en la mencionada disposición, la cual es del tenor siguiente:
(…)
Del transcrito artículo, se observa que la naturaleza de los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera administrativa, constituyendo la excepción i) los cargos de elección popular; ii) los cargos de libre nombramiento y remoción; iii) los contratados y iv) los obreros.
En este sentido, de la lectura del acto administrativo impugnado, se desprende que el órgano querellado fundamentó su actuación en lo establecido en los artículos 2 y 3 del ‘Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía y Protección Bancaria (FOGADE)’, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.503 de fecha 18 de agosto de 2006, publicada su corrección en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.589 de fecha 21 de diciembre de 2006, cuerpo normativo dictado de conformidad con lo establecido en los artículos 293 y 298 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, los cuales señalan lo siguiente:
(…)
De las normas anteriormente transcritas, se desprende que la Junta Directiva del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), tiene la facultad legalmente atribuida por el Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, para dictar su estatuto de personal, gestionando así el recurso humano de dicho ente. Igualmente se observa que los supuestos normativos in comento establecen que los empleados del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), por la naturaleza de sus funciones serán de libre nombramiento y remoción, de acuerdo con el régimen previsto en su estatuto funcionarial.
En este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha pronunciado con respecto al transcrito artículo 298 de la mencionada Ley, y al respecto estableció su constitucionalidad en los siguientes términos: i) que el tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras no contiene la exclusión de la carrera administrativa de la totalidad de los cargos del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE); ii) que el artículo 298 contiene una remisión a un estatuto funcionarial especial, que es competencia de la Junta Directiva de FOGADE, en el cual deben determinarse los cargos que, por su naturaleza, sean de libre nombramiento y remoción; y iii) que ese estatuto especial debe tener como principio rector, la condición de carrera de la mayoría de los cargos dentro de la organización de FOGADE, siendo los de libre nombramiento y remoción solo una excepción, debidamente justificada. (Vid. Sentencia Nro. 1412 de fecha 10 de julio de 2007, caso Eduardo Parilli Wilheim).
En el caso concreto, y a los fines de determinar la constitucionalidad de la norma impugnada, los artículos 2 y 3 del ‘Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía y Protección Bancaria (FOGADE)’, establecen lo siguiente:
(…)
De las normas parcialmente transcritas se observa que el artículo 2 del ‘Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía y Protección Bancaria (FOGADE)’, establece en primer lugar que existen funcionarios públicos de carrera, los cuales deben cumplir con una serie de requisitos, a saber: i) ser seleccionados por concurso público; ii) superar el período de prueba; iii) ingresar y ser nombrados de manera definitiva para desempeñar funciones con carácter remunerado y permanente en el Instituto y iv) ocupar los cargos de carrera que integran la estructura organizativa de la Institución. En segundo lugar, se establece la clasificación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, señalando que estos pueden ser de ‘Alto Nivel’ o de ‘Confianza’.
Asimismo, el artículo 3 eiusdem, (cuestionado por la parte actora) discrimina cuáles cargos del órgano querellado son de libre nombramiento y remoción, tomando en cuenta la naturaleza de las funciones que desempeñe el funcionario que lo ocupe, razón por la cual, se entiende que aquellos cargos que no se encuentren enumerados en dicho artículo, serán considerados como de carrera administrativa, siempre y cuando el funcionario que lo desempeñe cumpla con los requisitos exigidos señalados en el citado artículo 2 del ‘Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía y Protección Bancaria (FOGADE)’.
De esta manera, observa este Tribunal que lo establecido en el artículo 3 del referido Estatuto tiene fundamento en lo previsto en el artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por tanto, no excluye la figura de la carrera administrativa y en consecuencia, los cargos de libre nombramiento y remoción se establecen como una excepción a la regla, razón por la cual dicho texto estatutario no resulta violatorio ni contrario a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que tal como se señaló supra, la norma impugnada hace referencia a ciertos cargos adscritos al órgano querellado como de confianza por la naturaleza de sus funciones, y no a la totalidad de ellos, razón por la cual considera quien aquí decide que tal impugnación intentada por la parte actora resulta infundada.
Con fundamento en lo anteriormente expuesto, este Tribunal desestima la solicitud de la parte actora referente a la desaplicación del artículo 3 del ‘Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía y Protección Bancaria (FOGADE)’. Así se declara.
2- Del vicio de desviación de poder.
Alegó la parte actora que -a su juicio- ‘(…) la actuación de la Administración es totalmente arbitraria y por demás desviada, al [removerla] sin más razón que la de (…) haber reclamado (…) derechos Constitucionales y Legales, (…) a través de un Recurso de reconsideración y otro Jerárquico, las puntuaciones obtenidas cada vez menores, en las evaluaciones de desempeño (…).’
Sobre este particular, resulta necesario destacar que el vicio de desviación se produce cuando el funcionario actuante, en ejercicio de una potestad conferida legalmente, se aparta del supuesto normativo, persiguiendo con su actitud una finalidad distinta de la contemplada en el dispositivo (Vid. Sentencia Nro. 00134 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 5 de Noviembre de 2008, caso: Federación Médica Venezolana).
En este orden de ideas, la Sala Político Administrativa en múltiples decisiones ha expresado que el vicio de desviación de poder se configura cuando el funcionario, actuando dentro de su competencia, dicta un acto administrativo para un fin distinto al previsto por el legislador; correspondiendo al accionante probar que el acto impugnado persigue una finalidad diferente a la prevista en la Ley, sin que pueda su inacción ser enmendada por el juzgador. (Vid. Sentencia Nro. 01705 de la Sala Político Administrativa de fecha 7 de diciembre de 2011, caso: Licet del Valle Hernández).
Lo anterior conlleva a la existencia de dos requisitos para que se configure el referido vicio, los cuales deben manifestarse de manera concurrente, a saber: i) que el funcionario que haya dictado el acto administrativo tenga atribución legal para hacerlo, y ii) que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador. (Vid. Sentencias de la Sala Político-Administrativa Nos. 00623 y 0780 de fechas 25 de abril de 2007 y 9 de julio de 2008, respectivamente).
Con fundamento en lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que en el caso de autos, el Presidente del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), al dictar el acto impugnado actuó de acuerdo con la potestad conferida en el numeral 7 del artículo 294 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.555 de fecha 13 de noviembre de 2001, el cual establece la facultad que tiene el mencionado funcionario para remover al personal al servicio del Fondo.
Igualmente verifica quien aquí decide, que no se desprende ni del expediente judicial ni del administrativo, prueba alguna que haga presumir que la remoción y el retiro de la querellante haya sido consecuencia del reclamo efectuado por esta a través de los recursos de reconsideración y jerárquico por las puntuaciones en las evaluaciones de desempeño.
De este modo, al evidenciar este Tribunal que en el presente caso no concurren los elementos del supuesto normativo para que se configure el vicio de desviación de poder, toda vez que la parte actora no probó en autos que el acto recurrido haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador, resulta forzoso para quien aquí decide desestimar tal alegato. Así se declara.
3.- Del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho. La parte accionante denunció que la Administración no señaló las funciones que ejercía en la Institución que hicieran presumir que el cargo que ejercía era de confianza, fundamentando su actuación en el artículo 3 del ‘Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía y Protección Bancaria (FOGADE)’, el cual -a su juicio- resulta inconstitucional por calificar a la mayoría de los cargos del referido Instituto como cargos de libre nombramiento y remoción.
Con relación al vicio de falso supuesto, se ha establecido que éste puede manifestarse de dos maneras: como falso supuesto de hecho y como falso supuesto de derecho, manifestándose el primero de ellos cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo. El segundo caso se configura cuando los hechos que dieron origen a la decisión administrativa efectivamente existen y se corresponden con lo acontecido, pero la Administración al dictar el acto fundamenta su decisión en una norma errónea o inexistente, incidiendo en la esfera de los derechos subjetivos del administrado.
Sobre el vicio de falso supuesto de hecho, ha precisado la Sala Político Administrativa que este se produce cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, afectando la causa del acto administrativo y acarreando su nulidad. (Vid. Sentencia Nro. 00504 del 30 de abril de 2008, caso: Jairo Addin Orozco Correa y José Joaquín Bermúdez Cuberos).
Por otra parte, el falso supuesto de derecho se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, lo cual acarrearía la anulabilidad del acto. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nro. 00371 de fecha 24 de abril de 2012, caso: Banesco Banco Universal, C.A).
Precisado lo anterior, este Tribunal examinará si los supuestos fácticos del acto administrativo se corresponden con las circunstancias probadas en el expediente disciplinario, y su adecuación a los supuestos normativos en los que se fundamentó el acto objeto de impugnación.
En este sentido, se observa de los alegatos expuestos por ambas partes, que no resulta un hecho controvertido en el presente caso, que la querellante ejercía el cargo de Auditor IV, adscrito a la Gerencia de Auditoría de Activos y Liquidación de la Unidad de Auditoría Interna del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE).
Ahora bien, la parte actora afirma que el cargo de Auditor IV es un cargo de carrera y no puede asimilarse a los cargos de confianza, toda vez que ‘no le está dado a FOGADE prever que todos los cargos sean de libre nombramiento y remoción, sin atender (…) la naturaleza de las funciones inherentes a cada cargo (…)’.
Con respecto a los cargos de confianza, se observa que en la presente decisión fue analizado el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, con excepción de los cargos de libre nombramiento y remoción entre otros. Asimismo, fue declarada la constitucionalidad del artículo 3 del ‘Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía y Protección Bancaria (FOGADE)’, norma esta (sic) en la que se fundamentó la Administración para dictar el acto de remoción impugnado y en la que se señala el cargo de ‘Auditor’ como de confianza.
En este orden de ideas, este Órgano Jurisdiccional considera necesario destacar que a través de la reiterada y pacífica jurisprudencia dictada por las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se ha establecido que según el caso, podría ser posible determinar la naturaleza de un cargo mediante la evaluación de las funciones asignadas, resultando un medio de prueba idóneo para demostrar las funciones propias de un cargo en particular el Registro de Información del Cargo o cualquier otro documento en que se reflejen las funciones ejercidas por el funcionario y de las cuales se pudieran desprender la confianza del cargo desempeñado. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nro. 2007-1731, de fecha 16 de octubre de 2007, caso: Luz Marina Hidalgo Briceño).
Respecto a las funciones ejercidas por el funcionario que ocupa el cargo de Auditor, el artículo 3 del Reglamento Interno de la Unidad de Auditoría Interna de FOGADE, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.067 de fecha 26 de noviembre de 2008, establece lo siguiente:
(…)
De la norma anteriormente transcrita, se desprende que el personal adscrito a la Unidad de Auditoría Interna del órgano querellado, tienen la función de ejercer el control fiscal conferido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
Así, en referencia a las Unidades de Auditoría Interna de los órganos de la Administración Pública, el artículo 41 de la mencionada Ley Orgánica, señala lo que se transcribe de seguidas:
(…)
Del artículo anterior, se verifica que el control fiscal enmarca las actividades y funciones relacionadas con auditorias, inspecciones, fiscalizaciones, exámenes, estudios, análisis e investigación para verificar la legalidad de sus operaciones administrativas.
En este mismo orden de ideas, y en consonancia con lo antes expuesto, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece como cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de fiscalización e inspección entre otras.
Establecido lo anterior, y a los fines de verificar si efectivamente la querellante ejercía funciones de fiscalización e inspección, de la lectura de las actas procesales se observa que riela a los folios 48 y 49 del expediente judicial, ‘Registro de Información de Cargos’, el cual no fue impugnado por la parte actora en el curso del presente juicio, del cual se desprende que el cargo de Auditor, adscrito a la Unidad de Auditoría Interna de FOGADE, tiene asignadas las siguientes funciones:
‘CARGO: AUDITOR IV
LINEA DE REPORTE: JEFE DE DEPARTAMENTO
I. OBJETIVO GENERAL:
Analizar, programar y ejecutar auditorías de elevada complejidad a diferentes dependencias administrativas, a fin de verificar que la gestión administrativa, operativa, contable y tecnológica cumpla con las políticas, disposiciones legales y normativas de control interno establecidas.
(…)
II. ACTIVIDADES:
1. Programar y ejecutar auditorias a diferentes dependencias administrativas a fin de llevar el control operativo de las mismas.
(…)
3. Apoyar a los auditores de menor nivel, adscritos al área, en cuanto a la calidad de los soportes documentales, trabajo de análisis referencia de los papeles de trabajo y control del tiempo, entre otros.
(…)
5. Presentar informes definitivos de auditoría, tomando como base los hallazgos detectados en el transcurso de la actuación de control.
6. Ejecutar el seguimiento a las actuaciones de control, con la finalidad de verificar si las observaciones y recomendaciones han sido regularizadas por la unidades auditadas (…)’.
De lo antes transcrito, se evidencia que la ciudadana Marilú Salazar, antes identificada, ejercía funciones en la Unidad de Auditoría Interna de FOGADE, encontrándose bajo las directrices del Jefe de Departamento de la referida Unidad, ejerciendo actividades directamente relacionadas con auditorias en áreas internas y externas del Fondo.
En este orden de ideas, verificado como ha sido que las funciones que ejercía la ciudadana Marilú Salazar, antes identificada, en el ejercicio del cargo de Auditor IV se encontraban dirigidas a la fiscalización e inspección de las actividades realizadas por FOGADE, concluye quien aquí decide que ciertamente el cargo de Auditor resulta ser un cargo de confianza y en consecuencia, de libre nombramiento y remoción, razón por la cual la querellante se encontraba sujeta a la posibilidad de ser removida del cargo que ocupaba.
Con fundamento a lo anteriormente expuesto, al no verificarse que la Administración se fundamentara en hechos falsos o inexistentes o los hubiere apreciado o valorado erróneamente, y verificado que tales hechos fueron subsumidos correctamente en el supuesto normativo previsto en el artículo 3 del ‘Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía y Protección Bancaria (FOGADE)’, resulta forzoso para este Tribunal desestimar la denuncia del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho efectuada por la parte actora. Así se declara.
4.-De la presunta violación del derecho a la estabilidad.
La parte querellante alegó que el órgano querellado desconoce su derecho a la estabilidad al establecer en el ‘Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía y Protección Bancaria (FOGADE)’, que todos los cargos son de libre nombramiento y remoción, viciando de nulidad absoluta el acto impugnado por ser de ilegal ejecución, de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Sobre este particular, al haber sido declarada en la presente decisión la legalidad de lo previsto en los artículos 2 y 3 del ‘Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía y Protección Bancaria (FOGADE)’, se observa que el acto de remoción impugnado fue dictado conforme a derecho, toda vez que al constituir el cargo de Auditor un cargo de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, la Administración se encontraba en la facultad de remover a la querellante del referido cargo en el momento que estimara conveniente, resultando cabalmente ejecutable el acto impugnado.
Ahora bien, se desprende del acto administrativo de remoción Nro. 007-2009 de fecha 1º de octubre de 2009 (Folios del 12 al 15 del expediente judicial), que el órgano querellado reconoció la condición de funcionaria de carrera de la querellante ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción, al señalar que ‘(…) por cuanto de la revisión efectuada en el Expediente de Personal de la ciudadana MARILÚ SALAZAR MÉNDEZ, ya identificada, el cual reposa en la Gerencia de Recursos Humanos de este Instituto, consta que la misma ocupó un cargo de carrera en la Administración Pública, resulta procedente otorgar el período de disponibilidad previsto en el Parágrafo Segundo del artículo 106 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantías y Protección Bancaria, en concordancia con los artículos 84, 85, 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera administrativa (…) por un lapso de un (1) mes, durante el cual se procederá a la realización de los trámites correspondientes para procurar su reubicación (…)’.
En este mismo orden de ideas, se evidencia de las actas que conforman el expediente administrativo de la querellante, que el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), realizó las gestiones reubicatorias pertinentes, respetando de esta manera la estabilidad que le asistía, producto de su condición de funcionario de carrera en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción.
Establecido lo anterior, y verificado como ha sido que el órgano querellado no vulneró el derecho a la estabilidad de la parte actora, este Tribunal desestima tal denuncia por considerarla infundada. Así se decide.
Con fundamento en los argumentos de hecho y de derecho antes expresados, este Tribunal declara ajustado a derecho el acto administrativo impugnado y en consecuencia sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Marilú Salazar, asistida por el abogado Francisco Lepore, antes identificado, contra los actos administrativos de remoción y retiro Nros. 007-2009 y G-09-26773 de fechas 1º de octubre de 2009 y 2 de noviembre de 2009 respectivamente, suscritos por el Presidente del antes denominado Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, ahora Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE). Así se declara.
IV
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara ajustado a derecho el acto administrativo impugnado y en consecuencia SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MARILÚ SALAZAR, titular de la cédula de identidad Nro. 9.473.953, asistida por el abogado Francisco Lepore, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 39.093, contra los actos administrativos de remoción y retiro Nros. 007-2009 y G-09-26773 de fechas 1º de octubre de 2009 y 2 de noviembre de 2009 respectivamente, suscritos por el Presidente del antes denominado Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, ahora FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS (FOGADE). (Mayúsculas y negrillas del original).

-III-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en relación a su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de 5 días de despacho contado a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en materia contencioso funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 16 de septiembre de 2013, por el Abogado Francisco Lepore, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Marilú Salazar Méndez, contra la decisión dictada en fecha 31 de mayo de 2013, por el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Así se declara.
-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia, en primer lugar corresponde a esta Corte pronunciarse sobre el escrito de fundamentación de la apelación presentado en fecha 30 de septiembre de 2014, por el Abogado Francisco Lepore, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente y al efecto observa:

En fecha 12 de agosto de 2014, esta Corte ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 90 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, fijándose el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, dentro de los cuales la parte accionada debía fundamentar la apelación ejercida (Vid. folio 2 de la segunda pieza del expediente judicial).

En el mismo sentido, se observa en el folio tres (3) de la referida pieza del expediente, auto de fecha 29 de septiembre de 2014, emanado de la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional, certificando que desde el día 12 de agosto de 2014, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día 26 de septiembre de 2014, fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, constatándose que la parte apelante no consignó escrito alguno indicando las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentaba su apelación.

Visto esto, y que las partes se encontraban a derecho el día 12 de agosto de 2014, fecha en la cual se ordenó el procedimiento de segunda instancia anteriormente señalado, y evidenciándose que la consignación del escrito de la fundamentación de la apelación por parte de la recurrente, se encuentra fuera del lapso legalmente establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por haberse presentado fuera del lapso que dicha norma consagra, resulta forzoso para esta Corte declarar EXTEMPORÁNEA la presentación del escrito de fundamentación de la apelación. Así se declara.

Declarado lo anterior, esta Corte considera necesario traer a colación lo establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual establece lo siguiente:

“Artículo 92. Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación…” (Negrillas de esta Corte).

En aplicación del artículo transcrito, se evidencia que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a aquél en que se recibió el expediente, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación, y en caso de no cumplir con esta obligación legal el Juez procederá a declarar el desistimiento tácito del recurso de apelación interpuesto.

En ese sentido, es necesario para esta Corte traer a colación lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nº 01013 de fecha 20 de octubre de 2010, caso: Gerardo Méndez vs Contraloría General del estado Táchira, en lo que respecta a la carga procesal que tiene la parte apelante, de fundamentar la apelación ejercida en el lapso establecido, y a tal efecto precisó que:

“El artículo citado establece la carga procesal para la parte apelante, de presentar dentro de los diez (sic) días de despacho siguientes a la recepción del expediente, un escrito en el que se expongan las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta su apelación. De igual forma, impone como consecuencia jurídica que la falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento tácito de la apelación” (Negrillas de esta Corte).

Ello así, se desprende de los autos que conforman el presente expediente, que desde el día 12 de agosto de 2014, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día 26 de septiembre de 2014, fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 13 y 14 de agosto de 2014 y los días 16, 17, 18, 22, 23, 24, 25 y 26 de septiembre de dos mil catorce 2014, evidenciándose que en dicho lapso, así como tampoco con anterioridad al mismo, la parte apelante haya consignado escrito alguno en los cuales indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentara su respectiva apelación; en virtud de lo cual resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se decide.

Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció, que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental, criterio ratificado posteriormente por esa misma Sala en sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, caso: Monique Fernández Izarra).
En atención a los criterios supra señalados, estima esta Alzada que no se desprende del contenido de la sentencia apelada que el Juzgado A quo haya dejado de considerar la existencia de alguna norma de orden público, ni tampoco que la resolución del asunto debatido vulnere o contradiga algún criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Siendo ello así, y habiendo operado para el caso sub-examine la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, resulta forzoso para esta Corte declarar DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto en fecha 16 de septiembre de 2013, por el Abogado Francisco Lepore, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Marilú Salazar Méndez, y en consecuencia, se declara FIRME la sentencia dictada en fecha 31 de mayo de 2013, por el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

-V-
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Francisco Lepore, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana MARILÚ SALAZAR MÉNDEZ, contra la sentencia dictada en fecha 31 de mayo de 2013, por el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE) hoy FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS (FOGADE).

2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.

3. FIRME el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los treinta (30) días del mes de octubre de dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MIRIAM E. BECERRA T.
PONENTE

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

EXP. Nº AP42-R-2014-000902
MEB/26

En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.

El Secretario,