JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2011-000927
En fecha 1º de agosto de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 1451-11, de fecha 11 de julio de 2011, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Gabriel Arcangel Puche Urdaneta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 29.098, en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana MERY JOSEFINA GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad Nº 10.916.434, contra el acto administrativo contenido en la comunicación Nº RH-280/2008, de fecha 15 de diciembre de 2008, emanado de la DIRECCIÓN DE RECURSOS HUMANOS DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LA CAÑADA DE URDANETA DEL ESTADO ZULIA.
Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 17 de septiembre de 2010, la apelación interpuesta en fecha 12 de agosto de 2010, por la Abogada Belkis Pérez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 66.310, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta del estado Zulia, contra la sentencia dictada en fecha 26 de febrero de 2010, por el mencionado Juzgado Superior, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 3 de agosto de 2011, se dio cuenta a esta Corte y asimismo, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En esa misma fecha, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, se concedió ocho (8) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho, a los fines de la fundamentación de la apelación.
En fecha 5 de octubre de 2011, vencido como se encontraban los lapsos fijados en el auto de fecha 3 de agosto de 2011, a los fines previstos en los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Corte ordenó practicar por Secretaría, el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación; asimismo, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente EFRÉN NAVARRO, a los fines de dictar la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó que, desde el día 3 de agosto de 2011, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día 4 de octubre de 2011, fecha en que terminó el lapso, inclusive, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 19, 20, 21, 22, 26, 27, 28 y 29 de septiembre de 2011 y los días 3 y 4 de octubre de 2011, asimismo se dejó constancia que transcurrieron ocho (8) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 y 11 de agosto de 2011.
En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente EFRÉN NAVARRO.
En fecha 30 de noviembre de 2011, esta Corte de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, prorrogó el lapso para decidir la presente causa.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación a esta Corte de la ciudadana Marisol Marín R., quedó reconstituida su Junta Directiva de la siguiente manera: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Marisol Marín R., Juez.
En fecha 1º de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 14 de febrero de 2012, se dejó constancia que en fecha 13 de febrero de 2012, venció el lapso de ley otorgado, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 24 de abril de 2012 esta Corte dictó sentencia por medio de la cual declaró: la nulidad parcial del auto emitido por esta Corte de fecha 3 de agosto de 2011; ordenó la reposición de la causa al estado de que el Juzgado A quo notifique a las partes de la remisión del expediente a esta Corte en virtud del recurso de apelación interpuesto.
En fecha 15 de mayo de 2012, se dictó auto mediante el cual se ordenó remitir el expediente al Juez Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en cumplimiento a lo ordenado en la sentencia dictada por esta Corte en fecha veinticuatro (24) de abril de 2012, en esta misma fecha se libró el respectivo Oficio.
En fecha 21 de julio de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo oficio proveniente del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante el cual remitieron el Expediente Judicial, en virtud de haberse dado cumplimiento a lo ordenado por esa Corte mediante sentencia dictada en fecha veinticuatro (24) de abril de 2012.
En fecha 22 de julio de 2014, se dictó auto en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez MIRIAM ELENA BECERRA TORRES y por cuanto en sesión de fecha diecisiete (17) de marzo de dos mil catorce (2014), fue elegida la nueva Junta Directiva, quedando reconstituida de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez;
En esta misma fecha esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 4 de agosto de 2014, se dictó auto mediante el cual se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Igualmente, se ratificó ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, se conceden ocho (8) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fija el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para fundamentar la apelación.
En fecha 29 de septiembre de 2014, se dictó auto mediante el cual se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente EFRÉN NAVARRO, a los fines previstos en los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para lo cual se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación. Asimismo, se dejó constancia que en esta misma fecha se realizó el cómputo ordenado y se pasó el expediente al Juez Ponente.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo a decidir previa las siguientes consideraciones:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 14 de enero de 2009, el Abogado Gabriel Arcangel Puche Urdaneta, en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Mery Josefina González, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta del estado Zulia, con base en las consideraciones siguientes:
Planteó “Que su representada ingresó como funcionaria pública al servicio de la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado (sic) Zulia el día 15 de enero de 1996, desempeñando el cargo de Oficinista Integral, hasta el día 15 de diciembre de 2.008 cuando recibió en original una comunicación N° RH-280/2008 (sic), suscrito por el Abogado Carlos Luís Valbuena en su condición de Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta, mediante el cual la notificaron que habían prescindido de sus servicios en la institución”.
Alegó que “su representada ingresó con nombramiento el día 15 de enero de 1.996 (sic) en el cargo indicado y superó el periodo de prueba bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa, por lo que de acuerdo a lo establecido en la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 23 de marzo de 2.003 (sic) (caso: Diana Rosas Arellano contra la Alcaldía del Municipio Torres del Estado Lara), dictada en el expediente N° 00-24027, tiene la condición de funcionaria pública de carrera y por ende, goza del derecho a la estabilidad en el ejercicio de sus funciones de conformidad con lo establecido en la Constitución Nacional de 1.961 (sic) y en el artículo 146 de la Constitución Nacional vigente, en concordancia con el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.
Por lo expuesto, alega “que el acto administrativo impugnado está viciado por ilegal de conformidad con lo previsto en el artículo 19, numeral 1° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por violar el derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos de carrera y así pide que sea declarado”.
De manera subsidiaria señaló que “en el supuesto que su representada no sea considerada como funcionaria pública de carrera a pesar de haber ingresado mediante nombramiento el día 15 de enero de 1.996 (sic) en el cargo de oficinista integral, al menos tenía derecho a no ser removida de su cargo a menos que se llamara a concurso al cargo, de conformidad con lo previsto en el articulo 146 de la Constitución Nacional vigente en concordancia con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, teniendo inclusive prioridad para ganar el concurso respectivo de conformidad con la referida jurisprudencia, ya que tiene doce (12) años de ejercicio en la Administración Pública y por tal razón el acto impugnado se encontraba viciado, por haber egresado a su representada sin que se hiciera el llamado a concurso, con fundamento en el artículo 25 de la Constitución Nacional”.
En el mismo sentido alegó “que la Resolución impugnada está suscrita por el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta, aún cuando la competencia está atribuida única y exclusivamente al Alcalde o Alcaldesa del Municipio a tenor de lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en concordancia con el artículo 5, numeral 4° de la Ley del Estatuto de la Función Pública. De manera que el acto impugnado estaba viciado de nulidad, tal y como lo disponen los artículos 138 de la Constitución Nacional, 126 de la Ley Orgánica de la Administración Pública y 19, numeral 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
Asimismo expuso el apoderado judicial de la querellante “que el acto administrativo impugnado viola los artículos 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por cuanto no se expusieron los motivos de hecho y de derecho del retiro de su representada, por lo que el acto era nulo, arbitrario y apartado de toda lógica jurídica. Invocó como fundamento, la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 01 de diciembre de 2.005 (sic), caso: Jesús Moisés Senaim Ball contra la Contraloría General de la República”.
Por todo lo expuesto pide que el Tribunal declare la nulidad absoluta del acto administrativo de remoción y retiro de su representada, la ciudadana Mery Josefina González, del cargo de Oficinista Integral, contenido en la Comunicación N° RH-280/2008, de fecha 15 de diciembre de 2008, suscrito por el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta, que se ordene la reincorporación de su representada al cargo indicado, que se condene al ente querellado al pago de los salarios caídos, aguinaldos, aumentos de sueldos y demás beneficios laborales desde la fecha de su retiro hasta que sea efectivamente reincorporado en el cargo, incluyendo los aumentos que se produzcan desde el retiro y que se condene en costas al Municipio La Cañada de Urdaneta, en un 10% de los salarios caídos que ordene pagar el Tribunal, de conformidad con lo previsto en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Poder Público.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 26 de febrero de 2010, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dictó decisión mediante la declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en las consideraciones siguientes:
“Constituye un hecho no controvertido entre las partes que la ciudadana MERY JOSEFINA GONZÁLEZ prestó sus servicios para la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta, pero la parte querellada negó, rechazó y contradijo que el ingreso de la funcionaria hubiese sido mediante nombramiento y por lo tanto, desconoce que tenga la cualidad de funcionaria pública de carrera que se atribuye, señalando que su ingreso no cumplió con los requisitos exigidos en el Título Cuarto, Capítulo Primero de la Ley de Carrera Administrativa y la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública en sus artículos 40 y 41, esto es, el ingresar mediante concurso.
En efecto, la parte querellante no aportó prueba alguna a las actas procesales que demostrara el cumplimiento del requisito comentado.
No obstante, para resolver lo conducente es preciso observar que de acuerdo a las pruebas instrumentales identificadas como b), c) y h), los cuales constituyen documentos públicos emanado de la parte querellada y cuyo valor probatorio no fue desvirtuado, se desprende que la ciudadana MERY JOSEFINA GONZÁLEZ ocupaba el cargo de Oficinista Integral en la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta. Consta igualmente en la prueba identificada en el literal d), que la prenombrada ciudadana ingresó a la función pública mediante nombramiento emitido el día 16 de enero de 1.996 (sic) para desempeñar el cargo de Oficinista Integral y el cual ejerció hasta la fecha en que se “prescindió” de sus servicios. El cargo ocupado por la querellante constituye un cargo de carrera por no ser considerado en la entonces vigente Ley de Carrera Administrativa, ni manual u ordenanza alguna, como un cargo de dirección, confianza o de libre nombramiento y remoción. Éste último instrumento señalado fue consignado en original y no fue desconocido ni impugnado por la parte querellada, ni se presentó prueba que desvirtuara los hechos en ella contenidos o declarados, por lo que el Tribunal lo valora como plena prueba de que el ingreso de la querellante se verificó por nombramiento bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa y antes de la Constitución de 1.999.
Es preciso destacar que los artículos 34 al 39 de la Ley de Carrera Administrativa regulaban los requisitos para ingresar a la función pública, a saber: 1) Ser venezolano, 2) Tener buena conducta, 3) Llenar los requisitos mínimos correspondientes al cargo respectivo, lo cual se determinaba mediante la aprobación de un concurso público en el cual se evaluaban, sin ningún tipo de discriminación, la aprobación de los requisitos establecidos para el cargo correspondiente, es decir, el cumplimiento de los parámetros mínimos para ejercer el cargo, 4) No estar sujeto a interdicción civil, y 5) Los demás que establecían la Constitución y las Leyes. Preceptuaban tales normas que una vez aprobado el concurso se expediría el nombramiento correspondiente y el funcionario quedaba sujeto a un periodo de prueba de seis meses. Finalmente se ordenaba a la Oficina Central de Personal la expedición de un certificado que acreditara el carácter de funcionario de carrera.
De manera que la forma de ingreso bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa era el concurso público, lo cual fue ratificado en la Ley del Estatuto de la Función Público (artículos 40 y 41). Empero establecía el Parágrafo Segundo del artículo 36 de la derogada ley in comento, que cuando no existieren candidatos elegibles se podría nombrar a una persona no inscrita en el registro de elegibles, con carácter provisional, y ese nombramiento debía ser ratificado o revocado en un plazo no mayor de seis (6) meses, previo examen correspondiente.
En el mismo sentido, los artículos 121 al 139 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa ratifican la necesidad de aprobar un concurso público para el ingreso a la carrera administrativa; no obstante, el artículo 140 del mismo reglamento dispone que la no realización del examen previsto en el artículo 36 de la Ley de Carrera Administrativa, imputable a la Administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses; ello porque no puede sancionarse al funcionario por la abstención del Estado.
Con fundamento en las normas comentadas en el párrafo que antecede y estando bajo la vigencia de la Constitución de 1.961, la jurisprudencia planteó que existían dos tipos de funcionarios públicos de carrera: los de derecho y los de hecho; así, los primeros son aquellos que desempeñan el cargo con investidura plena, es decir, han ingresado y se mantienen en el ejercicio de su destino por haber cumplido todos los requisitos legales; los segundos, existen cuando su ingreso no está ceñido estrictamente a las leyes, pero a pesar de ello su desempeño funcionarial resulta cubierto de una apariencia de legalidad. Estos conceptos fueron desarrollados a fin de evitar el caos que pudiera producir el desconocimiento de la legalidad de los actos administrativos dictados por los funcionarios cuyos nombramientos están viciados y/o pudieran ser revocados por vicios, en aras de la seguridad jurídica y el interés colectivo.
En distintas oportunidades la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo ha reiterado el criterio según el cual el empleado que ingresaba a la Administración Pública bajo el ámbito de la Ley de Carrera Administrativa mediante contrato o sin cumplir las formalidades de nombramiento o concurso, pasaba a ser un funcionario público de carrera sometido a la Ley de Carrera Administrativa respectiva, siempre que estuvieran presentes los elementos siguientes: 1° Que se trate del ejercicio de funciones públicas, 2° Que dicho ejercicio se hiciera de forma permanente en un cargo dentro de la organización administrativa de un ente de naturaleza pública, 3° La forma de otorgar la investidura normalmente es mediante el nombramiento, pero puede ser mediante contrato cuya duración de la idea de una permanencia y no de temporalidad en el ejercicio de las funciones que se confieren, 4° Que exista una relación jerárquica de dependencia, por lo que el prestador de servicio no es libre en el desempeño de sus actividades, sino dependiente y subordinado del ente administrativo, 5° Que el régimen jurídico de tal prestación de servicios sea de naturaleza legal, o en todo caso mixta, legal y contractual, cuando así lo permitan las leyes (Sentencia Nº 1.701, del 21 de diciembre de 2000).
En la comentada Sentencia la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, declaró lo siguiente:
“…Así mismo, los reconocimientos efectuados por la Administración y por los órganos jurisdiccionales, que acrediten como funcionarios de carrera a aquellos que no hayan cumplido con los requisitos para el ingreso a la carrera y que sean anteriores a la publicación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la presente decisión, serán considerados válidos y por tanto tales funcionarios gozarán de estabilidad y de los mismos beneficios socioeconómicos que los funcionarios que hayan ingresado mediante el cumplimiento de los requisitos previstos en la Carta Fundamental y la Ley del Estatuto de la Función Pública, puesto que tales actos y hechos jurídicos funcionariales se consolidaron bajo la aplicación de la derogada Constitución Nacional de 1961, la cual –de conformidad con la interpretación dada por esta Corte y la antigua Corte Suprema de Justicia- permitía tales consecuencia…” (Negrillas del Tribunal)
Si bien con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la doctrina del funcionario de hecho quedó relegada, en virtud de la prohibición expresa de ambos cuerpos normativos, y ya no es posible asimilar un trabajador que ingrese en forma irregular (sin concurso de oposición) a un funcionario público de carrera por ser inconstitucional (así lo declaró la Corte en la referida sentencia, apartándose del criterio tradicional, pero dejando a salvo los beneficios económicos derivados de la prestación de servicios), éste criterio sólo es aplicable a las relaciones contractuales o de cualquier modo irregulares que se hayan iniciado con posterioridad a la publicación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Establecido lo anterior, considera la juzgadora que en la presente causa ha quedado suficientemente demostrado, a través de las pruebas identificadas y valoradas, la prestación de servicios que desempeñó la ciudadana MERY JOSEFINA GONZÁLEZ en un cargo considerado de carrera, cuyo ingreso no cumplió con las formalidades del concurso, pero sí mediante nombramiento expedido por la autoridad competente, bajo un horario normal y sometido a dependencia jerárquica, habiéndose mantenido la prestación de servicios en forma permanente e ininterrumpida, esto es, desempeñaba su trabajo en las mismas condiciones de cualquier otro funcionario público de carrera por un lapso de tiempo que superó el periodo de prueba sin que se hubiese revocado el nombramiento, por lo que están dadas las condiciones para considerar que se verificaron las condiciones para equipararla a una funcionaria pública de carrera y por ende, le correspondía el beneficio de estabilidad en el ejercicio de sus funciones consagrado en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa, hoy artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en el artículo 146 de la Constitución Nacional vigente; haciendo la salvedad que el reconocimiento de funcionario público de carrera se hace posible toda vez que el cumplimiento de los supuestos se verificó antes de la entrada en vigencia de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela de 1.999, la cual prohíbe expresamente el ingreso a la carrera administrativa sin cumplir el requisito de concurso y así se decide. (Ver sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 23 de marzo de 2.003, caso: Diana Rosas Arellano contra la Alcaldía del Municipio Torres del Estado Lara, dictada en el expediente N° 00-24027).
En adición a lo expuesto se destaca que la condición de funcionaria pública de carrera de la querellante fue reconocida expresamente por el ente recurrido mediante el otorgamiento del certificado correspondiente, tal como consta en el instrumento probatorio identificado en el particular d) y en consecuencia, sólo podía ser retirada del servicio por los motivos contemplados en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En relación al derecho a la estabilidad en el cargo, la sentencia de fecha 10 de agosto de 2.000 (sic), dictada en el caso Tibisay Lobo Reina contra Cámara Municipal del Municipio Libertador del Distrito Federal, dictada por la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, estableció que:
…el funcionario de carrera, el cual lo es, dado el cumplimiento de determinados requerimientos legales y en atención a la naturaleza del cargo que ejerza, goza de una estabilidad absoluta en el ejercicio de su labor, estabilidad que es de tal trascendencia y significación que constituye precisamente, la diferencia fundamental que lo distingue del funcionario de libre nombramiento.
(omisis) …por su condición, aún cuando pueden ser removidos de su cargo, incluso de uno de libre nombramiento y remoción que estuvieren ejerciendo en virtud de una situación de permiso especial, deben ser colocados en situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes, y en caso de no ser posible su reubicación, sólo en tal supuesto, podrán ser retirados de la Administración Público.
Ya en anteriores oportunidades ésta Juzgadora se ha pronunciado en el sentido de que las gestiones reubicatorias son una consecuencia del derecho a la estabilidad y por ello deben concebirse como un hecho real, cierto y efectivo, no una simple formalidad, es una obligación de hacer destinada a garantizar la permanencia del funcionario de carrera.
La prueba por excelencia del cumplimiento de tales gestiones lo constituye la formación de un expediente administrativo, como una manifestación del deber de documentación que tiene su origen en la necesidad de acreditar fehacientemente actos, hechos o actuaciones, siguiendo un orden lógico, de acuerdo a cuándo se produjeron los hechos y así demostrar la legitimidad de las actuaciones (Sala Político Administrativa, Sentencia Nº 00220 del 07/02/2002) y en la presente causa no fue consignado por parte del ente querellado.
En el caso bajo análisis se evidencia que el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta ‘prescindió de los servicios’ de la querellante. El uso y la costumbre han determinado que tal figura es propia del derecho laboral y no de la funcionarial, ámbito en el cual, cuando el ente público pretenda ponerle fin a la prestación de servicios públicos de uno de sus dependientes debe cumplir el procedimiento de ley en virtud del derecho a la estabilidad que ampara éstas relaciones de empleo público. Así, sólo a través de la remoción, el retiro o la destitución se pone fin a la relación de empleo público según sea el caso, previo cumplimiento del procedimiento respectivo y por las causales taxativamente previstas en el ordenamiento jurídico.
En ese sentido, el apoderado judicial del Municipio querellado alega que la querellante fue retirada en virtud del exceso de personal que dejó la gestión anterior, lo que ocasionaba perjuicios a la municipalidad por la gran cantidad de deudas y compromisos adquiridos por la gestión saliente, lo que hacía imposible el cumplimiento de los planes y proyectos futuros propuestos por la nueva gestión. El Tribunal debe destacar que la exposición de esos motivos no consta en el acto administrativo por medio del cual se ‘prescindió’ de los servicios de la querellante, en consecuencia, constituye una motivación sobrevenida que no puede ser aceptada por este Despacho en sede jurisdiccional y así se decide.
A pesar de lo decidido en el párrafo que antecede y con la intención de orientar al ente querellado, precisa ésta Juzgadora que aún cuando se tratara de un proceso de reducción de personal por razones presupuestarias, se inobservó absolutamente el procedimiento previsto en los artículos 78, numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
En efecto, la parte querellada no consignó a las actas el expediente administrativo de la ciudadana MERY JOSEFINA GONZÁLEZ ni ningún otro instrumento probatorio que demostrara el cumplimiento del procedimiento de reestructuración y reducción de personal alegado.
El Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y el Manual de Procedimientos para la Reducción de Personal Formas F-1 y E-1 establecen las pautas a seguir en éstos casos. Dichas pautas o iter procedimentales deben respetarse a los fines de armonizar los objetivos de la administración con los derechos y garantías que la Constitución y las leyes reconocen a los funcionarios públicos afectados por tales medidas y en ese sentido la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº AB412005000293, de fecha 11 de mayo de 2.005, con ponencia de la Magistrada Trina Omaira Zurita, estableció que cuando un organismo, ente o institución es objeto de un proceso de reestructuración que apareja la modificación, alteración o cambio en su organización administrativa de una dependencia u organismo público, puede tener como consecuencia: 1) Disminución cuántica del registro de cargos; 2) Convertibilidad del registro de cargos ajustándolo a la nueva estructura a través de reasignación de tareas o labores y; 3) Aumento cuántico en el registro de cargos, por lo que la ejecución de un proceso de reestructuración exige la verificación de ciertos pasos metodológicos, aún y cuando alguno de esos pasos no se constituyan en requisitos o extremos mínimos legales de imprescindible cumplimiento, cuya inobservancia podría acarrear la nulidad del acto por el cual se materialice el retiro o la separación del cargo.
Tales pasos o etapas se enumeran de la siguiente manera:
1° Decreto del Ejecutivo que ordene la reestructuración. Debe acotarse que a nivel municipal le corresponde emitirlo el Alcalde de la entidad por tener a su mando el gobierno y administración del Municipio.
2° Nombramiento de una Comisión, con el objeto de la elaborar el informe sobre el diseño de un plan de reorganización administrativa del Organismo.
3° Definición del plan de reestructuración.
4° Estudio y análisis de la organización existente. Esto es, sobre el marco jurídico de la situación financiera o económica, política, organización funcional, recursos humanos y tecnológicos frente a la visión que se quiere, pues como en todo acto administrativo cuando la administración pública decide la reorganización administrativa y consecuencialmente la eliminación de un cargo o de un funcionario en particular, debe previamente evaluar y analizar cuidadosamente su estructura de cargos y, sólo cuando haya determinado cuáles cargos son imprescindibles y cuáles no lo son, proceder a la remoción de éstos últimos motivando en cada caso en forma expresa las razones de hecho y de derecho, pues la distancia entre la “discrecionalidad” y la “arbitrariedad” viene dada por la justificación o motivación de los actos, sobre todo si afecta los intereses legítimos de los particulares.
5° Elaboración del proyecto de reestructuración. Aquí debe tomarse en cuenta la estructura organizativa que se propone, condicionada a la nueva visión del ente o dependencia; asimismo se exige un estudio acerca de la estrategia de recursos humanos a utilizar y la aprobación de un proyecto de Reglamento Orgánico e Interno.
6° Aprobación técnica y política de la propuesta. Sobre este particular, resulta menester destacar que a nivel de la Administración Pública Nacional, la aprobación de la propuesta e informe final debe efectuarla el Ejecutivo Nacional en Consejo de Ministros; sin embargo, en aquellos casos donde la reestructuración sea a nivel municipal, dicha aplicación debe adecuarse a la organización de los Poderes Públicos en esas entidades, es decir, obviamente no se le puede exigir al Ente querellado la aprobación de la medida de reducción por parte del Consejo de Ministros, sino que tal aprobación deberá realizarla un órgano que se equipare a éste, que será la Cámara Municipal. (Al efecto, véase sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo dictada el 12 de junio de 2.001, recaída en el expediente No. 99-21779).
7° Ejecución de los planes. En esta fase debe aprobarse el Reglamento Orgánico e Interno, así como la fijación de la nueva estructura de cargos y la implementación de la estrategia de desincorporación de personal, tomando en cuenta lo extremos mínimos legales para ello y atendiendo a la naturaleza de las distintas clases de funcionarios reconocida en nuestra legislación (de carrera o de libre nombramiento y remoción).
En caso de que el funcionario a ser removido sea de carrera, debe ser sometido a un (1) mes de disponibilidad durante el cual la administración pública deberá agotar las gestiones reubicatorias. Pero es el caso que el procedimiento antes señalado se omitió absolutamente y así se declara.
Otro aspecto que debe ser analizado en la presente causa es el siguiente: En fecha 12 de diciembre de 2.008 la Alcaldesa del Municipio La Cañada de Urdaneta emitió Memorando Interno mediante el cual “facultó” al Director de Recursos de esa Alcaldía para “prescindir” de los servicios de la ciudadana MERY JOSEFINA GONZÁLEZ, tal y como consta en la prueba identificada con el particular g) del capítulo destinado a la valoración de las pruebas. Igualmente riela en actas copia fotostática de la Resolución N° ADCU/232A/2008 suscrita por la Alcaldesa del Municipio La Cañada de Urdaneta mediante el cual en su artículo único delega la firma para otorgar documentos de carácter administrativos por ante el departamento de Recursos Humanos al ciudadano CARLOS LUIS VALVUENA (prueba f). Con fundamento en estos instrumentos, el apoderado judicial del ente querellado consideró que el Director de Recursos Humanos había actuado “por delegación de firma y las consecuentes atribuciones” para prescindir de los servicios de la funcionaria recurrente y en consecuencia sí era competente para emitir el acto administrativo. Añadió que el Director de Recursos Humanos acató una orden emanada de la Alcaldesa, de conformidad con los artículos 12 y 28 de la Ley Orgánica de la Administración Pública que consagran los principios de celeridad y simplicidad de la actividad administrativa, así como también el principio de jerarquía.
Por su parte el apoderado querellante alega que el acto impugnado está viciado de incompetencia manifiesta.
Vista la argumentación del representante judicial del ente querellado ésta Juzgadora se pregunta: ¿El Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta dictó el acto administrativo impugnado en ejercicio de la competencia que supuestamente le había sido delegada o ejecutó un acto que emanó de su superior jerárquico?. Ambas explicaciones son desechados por el Tribunal en razón del siguiente análisis: Son dos instituciones distintas la delegación de firma y la delegación de competencia. En el caso de marras no consta en actas que la Alcaldesa del Municipio La Cañada de Urdaneta hubiese delegado la facultad para remover, retirar o destituir al personal adscrito a la Alcaldía en la Persona del Director de Recursos Humanos, por lo que según lo previsto en los artículos 88, numeral 7° de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, 5 numeral 4° de la Ley del Estatuto de la Función Pública y del artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, es potestad del Alcalde o Alcaldesa el ejercicio de esas atribuciones, correspondiéndole a la Oficina de Recursos Humanos sólo la ejecución de la gestión de la función pública, es decir, hacer cumplir las directrices, normas y decisiones del órgano de dirección (Alcalde o Alcaldesa).
Cuando un ente público desee desconcentrar funcionalmente una atribución, deberá hacerlo bajo la figura de la delegación interorgánica prevista en el artículo 34 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, de conformidad con las formalidades que determine la referida ley y su reglamento, pues no basta la delegación de firma para ello. Así tenemos que para que se tenga como válida la delegación de una atribución del Alcalde a los órganos o funcionarios inmediatamente inferiores o bajo su dependencia, como se pretendió en el caso analizado, el artículo 35 ejusden ordena expresamente que la delegación intersubjetiva y su revocatoria deberá publicarse en la Gaceta Oficial del Municipio e igualmente, las resoluciones administrativas que emita el delegado, indicarán expresamente esta circunstancia (que se actúa por delegación), extremos que no se cumplen en el caso analizado y en consecuencia, se tiene que el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta era incompetente para dictar el acto impugnado. Así se declara.
Finalmente el apoderado judicial de la parte querellante alega que el acto administrativo impugnado viola los artículos 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por cuanto no se expusieron los motivos de hecho y de derecho del retiro de su representada, circunstancia que se verifica de la lectura del acto administrativo y así se declara.
Por todos los argumentos expuestos es criterio de la Juzgadora que el acto administrativo impugnado está viciado de nulidad absoluta a tenor de lo previsto en los numerales 1° y 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución Nacional. Así se declara.
Se ordena la reincorporación del recurrente en el cargo de Oficinista Integral, adscrito a la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta del estado Zulia o en otro cargo de carrera con igual remuneración y jerarquía. Así se decide.
A título indemnizatorio, se condena a la parte querellada al pago de los salarios dejados de percibir por la recurrente con sus consecuentes aumentos y demás beneficios remunerativos, con excepción de aquellos que requieran la prestación efectiva del servicio (vacaciones y cesta ticket) desde el día de su ilegal y arbitraria remoción, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de la presente decisión. Así se decide.
A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por la recurrente aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la Oficina de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia.
Se condena en costas al Municipio La Cañada de Urdaneta por haber sido vencida totalmente, de conformidad con lo previsto en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en un 10% de lo que determine la experticia complementaria del fallo ordenado.
Por último se observa que la notificación de la recurrente no cubrió los requisitos establecidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no obstante dicha notificación cumplió la finalidad quedando subsanado el vicio. Así se establece.
DISPOSITIVO:
Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano GABRIEL ARCANGEL PUCHE URDANETA en su condición de apoderado judicial de la ciudadana MERY JOSEFINA GONZÁLEZ en contra del MUNICIPIO LA CAÑADA DE URDANETA del estado Zulia y en consecuencia:
Primero: Se declara la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Comunicación N° RH-280/2008 de fecha 15 de diciembre de 2.008, suscrita por el abogado CARLOS LUIS VALBUENA, actuando en su condición de Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta del estado Zulia, mediante el cual se prescindió de los servicios de la ciudadana MERY JOSEFINA GONZÁLEZ.
Segundo: Se ordena a la entidad municipal querellada la reincorporación inmediata de la ciudadana MERY JOSEFINA GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad Nº 10.916.434, al cargo de OFICINISTA INTEGRAL adscrito a la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia u otro cargo de igual remuneración y jerarquía.
Tercero: A título indemnizatorio, se condena a la parte querellada al pago de los salarios dejados de percibir por la recurrente con sus consecuentes aumentos y demás beneficios remunerativos, con excepción de aquellos que requieran la prestación efectiva del servicio (vacaciones y cesta ticket) desde el día de su ilegal y arbitraria remoción, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de la presente decisión. A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por la recurrente aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la Oficina de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia.
Cuarto: Se condena en costas al Municipio La Cañada de Urdaneta por haber sido vencida totalmente, de conformidad con lo previsto en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en un 10% de lo que determine la experticia complementaria del fallo ordenada”.
-III-
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse con relación a su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo. Al respecto, observa que el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:
“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de 5 días de despacho contado a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de Contencioso Administrativo”.
De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en materia contencioso funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 12 de agosto de 2010, por la parte recurrida, contra la decisión dictada en fecha 26 de febrero de 2010, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. Así se declara.
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir el mismo en los términos siguientes:
El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:
“Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contengan los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación” (Negrillas de la Corte).
En aplicación del artículo transcrito, se evidencia que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes al inicio de la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento tácito del recurso.
En el caso sub iudice, se desprende de los autos que conforman el presente expediente, que desde el día cuatro (4) de agosto de dos mil catorce 2014, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día veintiséis (26) de septiembre de dos mil catorce 2014, fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 13 y 14 de agosto de 2014, y a los días 16, 17, 18, 22, 23, 24, 25 y 26, de septiembre de 2014. Asimismo, se dejó constancia que transcurrieron ocho (8) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 y 12 de agosto de 2014; evidenciándose que durante dicho lapso, ni con anterioridad al mismo, la parte actora no consignó escrito en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las que fundamentara dicho recurso, por lo cual resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En consecuencia, esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto en fecha 12 de agosto de 2010, por el Apoderado Judicial de la parte recurrida. Así se decide.
Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.
Del mismo modo, la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), reiteró el criterio ut supra y se estableció lo que a continuación se expone:
“Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del estado Barinas’, que:
(…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…”.
Ahora bien, esta Corte observa que en el presente caso, la ley aplicable para el procedimiento de segunda instancia, es la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; no obstante, estima esta Corte que habiéndose declarado en el presente caso la consecuencia jurídica del desistimiento tácito del recurso de apelación por falta de fundamentación, conforme al artículo 92 eiusdem, debe aplicarse el criterio jurisprudencial expuesto, en virtud del cual no se desprende del texto del fallo apelado, que el Juzgado A quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público, ni tampoco que la resolución del asunto debatido vulnere o contradiga algún criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.
En virtud de lo anterior, esta Corte declara FIRME el fallo dictado en fecha 26 de febrero de 2010, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. Así se decide.
-V-
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 12 de agosto de 2010, por la parte recurrida, contra la decisión dictada en fecha 26 de febrero de 2010, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Gabriel Arcangel Puche Urdaneta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 29.098, en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana MERY JOSEFINA GONZÁLEZ, contra el acto administrativo contenido en la comunicación Nº RH-280/2008, de fecha 15 de diciembre de 2008, emanado de la DIRECCIÓN DE RECURSOS HUMANOS DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LA CAÑADA DE URDANETA DEL ESTADO ZULIA.
2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
3. FIRME el fallo apelado.
Publíquese notifíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ______________ ( ) días del mes de ___________ de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MIRIAM E. BECERRA T.
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-R-2011-000927
EN/.-
En fecha ______________ ( ) días del mes de ___________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.
El Secretario,
|
