TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2012-000042

En fecha 18 de enero de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 3912-2011 de fecha 12 de diciembre de 2011, emanado del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, mediante el cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana YOMYRA EURÍDICE FRANCO URIBE, titular de la cédula de identidad Nº 9.677.283, debidamente asistida por el Abogado Diego Magín Obregón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 56.260, contra la JUNTA LIQUIDADORA DEL INSTITUTO AUTÓNOMO DE LA VIVIENDA DE ARAGUA.

Dicha remisión, se efectuó en virtud haberse oído en ambos efectos en fecha 12 de diciembre de 2011 , el recurso de apelación ejercido en fecha 2 de noviembre de 2011, por los Abogados Darwin Hernández y Yacyra Franco, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros 22.166 y 81.177, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la recurrente, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado Superior mencionado en fecha 25 de octubre de 2011, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 19 de enero de 2012, se dio cuenta a la Corte, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, se concedieron dos (2) días correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para fundamentar la apelación.

En fecha 15 de febrero de 2012, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto de fecha 19 de enero de 2012, se ordenó a la Secretaría de esta Corte, practicar el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación y en consecuencia, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente, a los fines que dictara la decisión correspondiente. Asimismo, la Secretaría de esta Corte dejó constancia que “…desde el día diecinueve (19) de enero de dos mil doce (2012), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día ocho (8) de febrero de dos mil trece (2013), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 24, 25, 26 y 30 de enero, 1º, 2, 3, 6, 7 y 8 de febrero de dos mil doce (2012). Asimismo, se deja constancia que transcurrieron dos (2) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 20 y 21 de enero de dos mil doce (2012)”. En esa misma oportunidad, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

En fecha 18 de abril de 2012, se prorrogó el lapso para decidir la presente causa de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual venció en fecha 14 de junio de 2012.

En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación de la Abogada MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, fue reconstituida la Junta Directiva de esta Corte quedando integrada de la manera siguiente: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente; MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez.

En fecha 30 de septiembre de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto bajo análisis, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL

En fecha 2 de agosto de 2010, la ciudadana Yomyra Euridice Franco Uribe, debidamente asistida por el Abogado Diego Magín, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Junta Liquidadora del Instituto Corporativo de la Vivienda de Aragua, con fundamento en las razones de hecho y de derecho siguientes:

Señaló, que en fecha 17 de abril de 1991, ingresó en el Instituto Corporativo de la Vivienda de Aragua (INVIVAR), con el cargo de Transcriptor de Datos, y el último cargo desempeñado hasta su remoción fue el de Asistente Técnico de Ingeniería I, adscrito a la Gerencia Técnica.

Manifestó, que era funcionaria de carrera, por cuanto había superado el período de prueba correspondiente, sus cargos lo había obtenido mediante nombramiento, sus servicios eran de carácter remunerado y de carácter permanente.

Comentó, que en fecha 7 de mayo de 2010, fue notificada por el ciudadano José Gregorio Peña Requena, en su condición de Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto Corporativo de la Vivienda de Aragua, del cese de sus funciones en el cargo de Asistente Técnico de Ingeniería I, a partir del 10 de mayo de 2010.

Alegó, que se le menoscabaron sus derechos legítimamente adquiridos, de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que es funcionaria de carrera y por tal motivo gozaba de estabilidad, en tal sentido, tenía derecho a que se realizara un procedimiento previo para ser removida de su cargo.

De allí, que consideró que se le vulneraron los principios de progresividad, intangibilidad e irrenunciabilidad consagrados en los artículos 19 y 89 numerales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por lo cual están viciadas de nulidad absoluta.

Precisó, que en fecha 29 de mayo de 2009, solicitó el trámite de su Jubilación Especial, a la Presidenta del Instituto, por tener los años de servicio en la Administración Pública, de la cual no recibió respuesta, por lo que en fecha 25 de marzo de 2010, solicitó nuevamente pero ante el Presidente de la Junta Liquidadora de dicho Instituto.

Solicitó, la nulidad absoluta de su retiro al cargo que venía desempeñando, por violentar sus derechos fundamentales contemplados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; se ordene su reincorporación al cargo de Asistente Técnico de Ingeniería I, cargo que venía desempeñando al momento de ser removido u otro de igual o mayor jerarquía o en todo caso se le conceda su jubilación.

Afirmó, que se le removió del cargo sin estar incursa en ninguna de la causales de retiro consagradas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como tampoco se le aperturó ningún procedimiento administrativo para tener derecho a la defensa y a ser oído en el mismo, por lo que se le violó el derecho al debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que el acto por medio del cual reitera la administración que es nulo de acuerdo a lo establecido en el ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Adujo, que el acto administrativo carece de fundamento legal, por cuanto la forma como se realizó el retiro no está contemplado en la ley, por lo que a su decir, la Administración incurre en un falso supuesto, “…toda vez que la misma no puede ser impartida sino únicamente mediante un acto motivado…”, por lo que se transgrede el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Arguyó, que la Junta Liquidadora del Ente querellado, no tomaron en consideración lo establecido en la Gaceta Oficial del estado Aragua de fecha 16 de junio de 2009.

Finalmente, solicitó que se le cancelen los salarios dejados de percibir con sus respectivos aumentos y cualquier otro beneficio que le corresponda.

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 25 de octubre de 2011, el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:

“- De la vía de hecho denunciada.
En el encabezamiento del escrito libelar presentado, la querellante sostiene que se encuentra circunscrito por un […] Recurso (sic) Contencioso (sic) Administrativo (sic) Funcionarial (sic) por Vía (sic) de Hecho (sic) […].
A lo que deviene, destacar que la ocurrencia de una ‘vía de hecho’ ha sido entendida por la doctrina como ‘(…) toda actuación material de la Administración realizada sin un título jurídico válido que la sustente (…)’ (Hernández, José. La pretensión procesal administrativa frente a las vías de hecho. En: Derecho Contencioso Administrativo. Libro Homenaje al Profesor Luís Enrique Farías Mata. Barquisimeto, 2006. p. 221).
(…)
En tal sentido, ocurre una vía de hecho cuando la actuación administrativa carece de todo tipo de formalidad, es decir, que ni siquiera existe un acto administrativo, caso que configura numerosas violaciones de índole constitucional y legal como desviación de poder, abuso de autoridad, violación del debido proceso, etc.

Es por ello, que resulta totalmente contradictorio para este órgano jurisdiccional, que la recurrente denuncie la ocurrencia de una vía de hecho, cuando efectivamente existe un acto administrativo de efectos particulares dictado en fecha 07 (sic) de mayo de 2010 por los miembros de la Junta Liquidadora del Instituto Corporativo de la Vivienda del Estado Aragua, mediante el cual le notifican el cese de sus funciones, en tanto, la misma recurre a la impugnación del antes referido acto administrativo. En tal sentido, este tribunal superior desestima por infundada la presunta ocurrencia de una vía de hecho, y así decide.-

- De la Jubilación Especial:
Sostiene la querellante que ‘[…] los miembros que integran la Junta Liquidadora del INSTITUTO CORPORATIVO DE LA VIVIENDA DEL ARAGUA (INVIVAR), no tomaron en consideración lo establecido en la Gaceta Oficial del estado Aragua de fecha 16/junio /2009 (sic) Ordinaria N° 1511 en su título V del Personal que labora en el INSTITUTO CORPORATIVO DE LA VIVIENDA DEL ARAGUA, cláusula 30…
En el sentido que en fecha 29/mayo/2009 (sic) solicite en su condición de Presidenta…, (sic) en tramite (sic) de mi Jubilación Especial por tener los años de servicio en la Administración Publica (sic), como quiera que no recibí respuesta solicite en fecha 25/marzo/2010 al Presidente… y demás miembros que conforman la Junta Liquidadora del Instituto el tramite (sic) de mi Jubilación Especial […]’

Establecido lo anterior, precisa esta juzgadora que la jubilación es un derecho que nace de la relación laboral o funcionarial entre el empleado y el ente público para quien prestó el servicio, el cual se obtiene una vez cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicio en el trabajo, establecidos en las normativas que regulen la materia. Este derecho es considerado como un derecho social enmarcado dentro de la Constitución y desarrollado por las leyes, que puede ser objeto de regulación por parte del Estado con la finalidad de garantizar la protección e integridad del individuo que lo ostenta.
(…)
Es así como el derecho a la jubilación constitucionalmente se encuentra consagrado en los siguientes términos:
(…)
Se entiende el derecho de la jubilación como una cuestión de previsión social con rango constitucional, desarrollada por la legislación y normativa venezolana, que constituye un beneficio y derecho del funcionario a vivir una vida digna en razón de los años de trabajo y servicios prestados y que por lo tanto la Administración está en la obligación de garantizar, reconocer, tramitar y otorgar (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 9 de julio de 2008, Sentencia Nº 2008-1246, caso: ‘Sonia Del Carmen Ruiz de Yépez’).
Ello así, el propósito y fin perseguido por el constituyente es la protección de los derechos de los jubilados o pensionados, a quienes se les consideró como débiles jurídicos y los cuales fueron desprotegidos totalmente, por lo que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, realizó la protección de sus derechos de forma amplia.
(…)
Del criterio jurisprudencial anteriormente transcrito se infiere que, el fin perseguido es proteger, amparar a los adultos mayores, quienes forman parte de una comunidad, y que en una etapa de su vida útil sirvieron al Estado, por lo cual se les debe brindar una vida digna, llena de prosperidad, sin carencias de ningún tipo, evitando de este modo incurrir en discriminación o desigualdad.
De la reserva legal nacional
Hechas las anteriores consideraciones, debe esta juzgadora determinar cual normativa procede a fin de establecer si la recurrente cumple o no con los requisitos para ser beneficiaria del derecho a la jubilación especial y al respecto aprecia que, las disposiciones previstas en el artículo 156, numerales 22 y 32, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 establecen lo siguiente:
(…)
Conforme con las citadas disposiciones constitucionales, a la Asamblea Nacional en representación del Poder Nacional, le corresponde la potestad de legislar en materia de previsión y seguridad social, uno de cuyos aspectos es la jubilación del funcionario público.
Y sobre esta base, las jubilaciones y pensiones de los funcionarios y empleados públicos, sean estos funcionarios de carrera o de elección; pertenecientes bien al Poder Ejecutivo, Legislativo, Judicial, Ciudadano o Electoral, forman parte de los sistemas de previsión y seguridad social, materia esta sobre la cual la Asamblea Nacional tiene potestad exclusiva de legislar por disposición expresa de las normas constitucionales señaladas.
(…)
Ahora bien, de conformidad con las disposiciones constitucionales, legales y criterio jurisprudencial anteriormente expuesto la legislación correspondiente al derecho a la seguridad social de los trabajadores y trabajadoras, es materia de la reserva legal, y por tanto corresponde al Poder Legislativo Nacional (Asamblea Nacional), potestad de legislar lo relacionado con la previsión y seguridad social, lo cual incluye el régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios y empleados públicos, y así queda establecido.

Aunado a ello, resulta necesario resaltar que la querellante pretende una jubilación especial, conforme a lo dispuesto en el articulo (sic) 30 del Reglamento de la Junta Liquidadora del Instituto Corporativo de la Vivienda del estado Aragua, a lo que conviene traer a colación lo dispuesto en el Instructivo que establece las normas que regulan la tramitación de las jubilaciones especiales para los funcionarios, y empleados que prestan servicio en la administración publica (sic) nacional, estadal, municipal y, para los obreros dependientes del poder publico (sic) nacional.
De los requisitos para obtener su derecho a la jubilación especial.
En este punto, el Reglamento de la Junta Liquidadora del Instituto Corporativo de la Vivienda del estado Aragua, en su artículo 30, señala:
‘..El Ejecutivo Regional a instancias de la Junta Liquidadora y a solicitud del personal que presta servicios, tramitara las jubilaciones y pensiones especiales a los obreros y funcionarios públicos siempre que hayan laborado no menos de quince años en la administración publica por ante la Vicepresidencia de la Republica (sic) …’
Así, el Instructivo que establece las normas que regulan la tramitación de las jubilaciones especiales para los funcionarios, y empleados que prestan servicio en la administración publica (sic) nacional, estadal, municipal y, para los obreros dependientes del poder publico (sic) nacional, señala en su articulo (sic) 4:
(…)
Es menester destacar, que la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual de la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo de la Dirección Nacional de Salud del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), sería el órgano encargado de atender en consulta a los pacientes que solicitan pensión de invalidez, con el objeto de certificar el diagnóstico del médico tratante además de elaborar los informes de Evaluación de incapacidad, si fuere el caso. Es decir, que se encarga de evaluar el grado de incapacidad que presenta el ciudadano, ya sea por enfermedad o accidente, a los fines de la tramitación de la pensión de invalidez, tomando ella, la decisión solo en lo que respecta a la procedencia o no de la incapacidad permanente o total del trabajador, de acuerdo con la evaluación practicada.

Establecido lo anterior es necesario verificar si la recurrente cumple con los requisitos contemplados en la norma ut supra transcrita a fin de proceder a otorgar el beneficio de jubilación especial solicitado, y al respecto se observa que:

•Corre inserto al folio (04) (sic) del expediente administrativo de la recurrente, Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales expedida por la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Aragua, donde se colige que la ciudadana Franco Uribe Yomira Euridice prestó sus servicios en el Instituto Corporativo de la Vivienda del estado (hoy liquidado) por espacio de diecinueve (19) años, cero (0) meses y veintitrés (23) días.
•Riela al folio 54 y 100 del expediente administrativo de la recurrente, Constancia (sic) de trabajo expedida por la Encargada del Departamento de Recursos Humanos de la Junta Liquidadora del Instituto Corporativo de la Vivienda del estado Aragua, donde se evidencia que la recurrente de autos, laboro en dicho Instituto desde el 17 de abril de 1991.
•De la revisión de la documentación corriente en el expediente administrativo, se evidencia la fecha de nacimiento de la recurrente, esto es, 14 de septiembre de 1971.
Como corolario de lo anterior, esta juzgadora aprecia que de los documentos anteriormente transcritos se colige que, la recurrente ciertamente no cumple con los requisitos para el otorgamiento de la Jubilación Ordinaria y que prestó servicios dentro de la Administración Pública Estadal por espacio de diecinueve (19) años.

No obstante ello, no se desprende a los autos corrientes en el expediente judicial ni en el expediente administrativo, que existan circunstancias o razones excepcionales que justifiquen el otorgamiento de la Jubilación Especial solicitada, bien a través del Informe social, en el cual se especifique que la circunstancia que genera tal situación o bien a través de un Informe medico (sic) certificado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales o por la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual de la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo de la Dirección Nacional de Salud del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), que dictamine expresamente que la ciudadana Yomyra Euridice Franco Uribe, padece de una enfermedad grave que impida permanentemente el normal desempeño de sus funciones de índole laboral, por lo que no cumple con el requisito de que existan circunstancias o razones excepcionales que justifiquen el otorgamiento de la Jubilación Especial para ser beneficiaria del mismo. En razón a ello, debe esta juzgadora declarar Improcedente la solicitud de jubilación especial esgrimida por la recurrente. Así se decide.

- De la violación al debido proceso y prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

Así pues, considera esta juzgadora pertinente resaltar el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual prevé que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas.

Verificado lo anterior, considera quien aquí decide que el derecho a la defensa y la garantía al debido proceso, consagrados en el artículo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, comprenden dentro de sí un conjunto de garantías procesales para el administrado, entre las que tenemos el derecho de acceso a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación probatoria, derecho a ejercer los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, derecho a obtener una resolución de fondo, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros. Ciertamente, una de las garantías procesales es la necesidad de un procedimiento administrativo previo que garantice el derecho a la defensa del administrado, bien sea en sede administrativa o judicial, garantía ésta que resulta tan esencial para el administrado que la omisión del procedimiento legal o la falta de algún trámite esencial del mismo es un motivo de nulidad absoluta, conforme lo establece el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y que por ser éste un vicio de orden público el juez puede apreciarlo y declararlo aun de oficio.

En efecto, sobre el vicio de nulidad absoluta a que hace referencia el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 02153, de fecha 10 de octubre de 2001, caso: Municipio Caroní del Estado (sic) Bolívar, dejó sentado lo siguiente:
(…)
Visto lo anterior, esta juzgadora considera importante resaltar el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual dispone:
(…)

Establecido lo anterior, es conveniente destacar por este órgano jurisdiccional, que en lo que se refiere a la creación, modificación o supresión de los órganos y entes de la Administración Pública el artículo 15 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, establece entre otras cosas lo siguiente:

(…)
En el mismo orden de ideas, observa este Tribunal que del folio (72) al (73) del expediente, corre inserta copia simple de la Ley de fecha 13 de mayo de 2009 publicada en la Gaceta Oficial del Estado (sic) Aragua Nº 1495, mediante la cual el Gobernador del estado Aragua, autoriza al Ejecutivo del Estado (sic) Aragua para proceder la supresión y liquidación del Instituto Corporativo de la Vivienda del estado Aragua (INVIVAR), y a tal efecto se creó la Junta Liquidadora del referido Instituto, así como el Reglamento de la Junta Liquidadora del Instituto Corporativo de la Vivienda del estado Aragua (INVIVAR).

En tal sentido, quien aquí decide considera oportuno verificar el contenido de la Ley de fecha 13 de mayo de 2009 publicada en la Gaceta Oficial del Estado (sic) Aragua Nº 1495, antes referida, la cual establece en su artículo 1 lo siguiente:
‘Artículo 1º. Suprímase el Instituto Corporativo de la Vivienda del Estado (sic) Aragua (INVIVAR), creado por ley en fecha 9 de julio de 1990, el cual ha sido modificado en dos ocasiones, siendo la primera de ellas en fecha 15 de marzo de 1991 y posteriormente el 23 de diciembre de 1992. A este efecto, su liquidación se regirá por las normas establecidas en esta Ley.’
Así mismo, el artículo 2, estableció lo siguiente:
(…)
Del examen del instrumento normativo antes señalado se evidencia que efectivamente, el Gobernador del estado Aragua, dictó el Decreto, mediante el cual ordenó la Supresión y Liquidación del Instituto Corporativo de la Vivienda del estado Aragua (INVIVAR), y creó la Junta Liquidadora del referido Instituto, para ejecutar todos los actos dirigidos a la supresión y liquidación del mismo.

Ahora bien, en cuanto a los procesos de liquidación la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 2685 de fecha 08 (sic) de octubre del año 2003 ha dejado establecido el siguiente criterio sobre el proceso de liquidación del Instituto Agrario Nacional, precisando la Sala:
(…)
Ahora bien, conviene para esta juzgadora destacar, en lo que al presente caso se refiere, que entre la figura de destitución y la de supresión y liquidación, existen grandes diferencias, pues, el proceso de supresión y liquidación genera en primer lugar, la remoción del funcionario, lo cual significa que dicho funcionario es separado temporalmente de su cargo, pasando a disponibilidad de la Administración, para que en el lapso de un (1) mes éste sea reubicado, y en caso de no ser posible su reubicación, sea retirado definitivamente de la Administración, mientras que la destitución -figura, en criterio de esta sentenciadora, asimilable al despido en materia laboral- pone fin sin preámbulo alguno a la relación funcionarial por las causales que obedecen a conductas de parte del funcionario contrarias al espíritu y funcionamiento de la Administración Pública, por lo cual se considera a esta última -destitución- la mayor de las sanciones disciplinarias, producto a su vez de un procedimiento administrativo que determina dicha conducta.
De manera pues que, en atención a lo anterior, es criterio de esta juzgadora que el retiro de un funcionario de la Administración Pública por razones de supresión y liquidación no implica una destitución, pues esta última ‘asimilable al despido en materia laboral’, da término de forma plena a la relación funcionarial de un empleado de la administración que goza de la estabilidad estatuaria (por su condición de carrera) al estar incurso en una de las causales que obedecen a conductas de parte del funcionario contrarias al espíritu, propósito y funcionamiento de la Administración Pública, mientras que en la supresión y liquidación, el retiro de un empleado público obedece a razones de índole presupuestario y administrativo.
Por tanto, esta juzgadora estima imperioso señalar que si el despido es un acto unilateral del empleador, destinado a dar término al vínculo de una relación estatutaria existente con uno o más funcionarios, bien porque está fundado en una causa justificada de conformidad con la Ley o cuando este es írrito por materializarse sin que haya causal justificada de las previstas en la ley, en el caso del retiro de funcionarios de carrera por supresión y liquidación de un ente administrativo, no podría entonces hablarse de un acto unilateral de la Administración propiamente dicho (terminación de la relación estatuaria en forma injustificada), pues se trata más bien de la terminación de la vinculación funcionarial, por razones presupuestarias y administrativas que en muchas ocasiones obedecen a los lineamientos del Ejecutivo Nacional o de la propia Administración, es decir, que en todo caso se trataría de una causa ajena a la voluntad de las partes (liquidación del ente administrativo), además de que la misma ley funcionarial prevé a favor de los empleados afectados por la liquidación y supresión del organismo administrativo al cual están adscritos, un mes de disponibilidad para ser reubicados (artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública), por lo que no existe despido en dicho caso, cuando en esencia la causa de terminación de la relación funcionarial inicialmente concertada, se debe a la supresión del ente administrativo para el cual los funcionarios adscritos a éste venían normalmente prestando servicios, y que por razones presupuestarias u organizativas dicho instituto u órgano administrativo es suprimido y liquidado,-

Así, este Tribunal advierte que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en el año 2002 se pronunció al respecto indicando que en los casos de supresión de los Institutos Autónomos, el procedimiento a seguir para la remoción y retiro de los funcionaros públicos deberá ajustarse a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como a lo dispuesto en la Ley de Supresión creada al efecto, sin que prive la urgencia con la cual debía ser liquidado el ente en cuestión, ya que ello implicaría una desaplicación arbitraria de las normas que rigen la función pública (Vid. Corte Primera de lo Contencioso Administrativo caso: Gladis Guerra Acevedo vs. Instituto Venezolano de los Seguros Sociales).
Dicho de otra forma, la jurisprudencia ha hecho hincapié en que para fundamentar los actos de remoción y de retiro del funcionario afectado por el proceso de supresión, basta el cumplimiento del procedimiento previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, a menos que la Ley de Supresión del ente prevea un procedimiento específico, cuya omisión -a juicio de la jurisdicción contencioso administrativa- acarrea la nulidad de los referidos actos (ibidem).

Asimismo, se advierte la inaplicabilidad del procedimiento previsto para los casos de reducción de personal contenido en los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en tanto que en los casos de supresión de un ente, la opinión de la oficina técnica competente y la aprobación en Consejo de Ministros del informe técnico justificativo de la medida, no son requisitos exigibles a los fines de llevar a cabo la liquidación del ente.

De tal manera que, aún cuando el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública no prevea el retiro de los funcionarios de la Administración Pública en razón de la supresión de uno de sus órganos o entes, es una realidad jurídica la existencia en el propio ordenamiento jurídico de una norma que permite la liquidación de los Institutos Autónomos a través de una ley especial, lo cual como bien ha sido sentado en las anteriores decisiones traerá consigo ‘(…) la afectación inmediata de la estabilidad administrativa de los funcionarios que prestan servicios para el mismo, en virtud que comporta la eliminación de cada uno de los departamentos y cargos que funcionan en él, (…)’, correspondiéndole a la Junta Liquidadora designada al efecto, realizar todas las actividades necesarias para materializar la eliminación del Instituto, resguardando los derechos de los funcionarios a través de la reubicación de los mismos luego de la remoción, y en caso de resultar infructuosas dichas gestiones, proceder al retiro del administrado.
De todo lo anterior, se desprende que en el caso de los funcionarios públicos, se debe cumplir lo establecido en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con relación al procedimiento liquidación y supresión, esto es, acordarse el período de disponibilidad y en el caso de que resulten infructuosas las gestiones reubicatorias sí debe procederse al retiro del funcionario público e incorporarlo al registro de elegibles, y así queda establecido.-
- De las Gestiones reubicatorias.

Ello así, considera esta Juzgadora que las gestiones reubicatorias no son una simple formalidad sino una verdadera obligación de hacer por parte del organismo que efectúe la remoción, tal como lo ha expresado la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nro. 2009-800 de fecha 13 de mayo de 2009, caso: Napoleón Antonio Montilla contra la Junta Liquidadora Del Instituto Nacional Del Menor, en la cual estableció lo siguiente:

(…)
Así, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, establece la forma de realización de las gestiones reubicatorias, al señalar en los artículos 84 al 89 lo siguiente:

(…)
De lo que se evidencia claramente que las gestiones reubicatorias se realizan durante el periodo de disponibilidad, el cual indiscutiblemente comenzara a transcurrir a partir de la notificación practicada al funcionario. Posteriormente si vencida la disponibilidad no hubiere sido posible la reubicación del funcionario, éste será retirado del organismo e incorporado al Registro de elegibles para cargos cuyos requisitos reúna. De ello, se notificará por escrito al funcionario de la decisión de retirarlo del organismo.

Aplicando el criterio y la normativa expuesta anteriormente al caso de autos, estima este Tribunal que la Junta Liquidadora del Instituto Corporativo de la Vivienda del estado Aragua (INVIVAR), ente encargado de realizar los actos que se requieran en materia de personal para la supresión y liquidación de Instituto Corporativo de la Vivienda del estado Aragua (INVIVAR), a los fines de proceder progresivamente a su retiro, de conformidad con lo establecido en los artículos 32 y 33 del Reglamento de la Junta Liquidadora del Instituto Corporativo de la Vivienda del estado Aragua (INVIVAR), no cumplió efectivamente con la obligación de realizar las gestiones reubicatorias de la hoy actora, al menos no se evidencia a las actas procesales su cumplimiento.

En tanto, que el acto de remoción y el acto retiro son actos administrativos de efectos particulares que generan derechos subjetivos o de intereses personales y legítimos a favor de los particulares, por lo que mal podía la administración querellada realizar las gestiones reubicatorias de tal manera. Aunado a lo anterior, debe tomar en consideración este tribunal superior que siendo la querellante un funcionario de carrera (f. 47), tiene derecho a la estabilidad de que gozan los funcionarios públicos de carrera, por lo cual la Administración querellada debía otorgarle el mes de disponibilidad a los fines de realizar las gestiones reubicatorias correspondientes en el propio órgano de adscripción.
En este orden de ideas, estima esta juzgadora que la Junta Liquidadora del Instituto Corporativo de la Vivienda del estado Aragua (INVIVAR), debió materializar en forma correcta los actos que objetivamente demostraran la intención de la Administración de tratar de reubicar a la funcionaria, en otro cargo para impedir su egreso definitivo; lo cual no se evidencia del procedimiento llevado a cabo por la administración inserto en el expediente judicial, y así queda establecido.-

- Del acto de retiro

Así las cosas, al folio 08 (sic) del expediente judicial, corre inserto el acto administrativo impugnado, el cual es del tenor siguiente:

‘[…] Maracay, 07 de Mayo (sic) de 2010
Ciudadana:
YOMIRA FRANCO
C.I: V-9677283
Presente.

La junta Liquidadora designada según se evidencia en Decreto N° 1692 publicado en Gaceta Oficial del Estado (sic) Aragua, N° 1588 de fecha 09/11/2009 (sic), en uso de las atribuciones que le confiere la Ley, que autoriza al ejecutivo del estado Aragua, para proceder a la Supresión y liquidación del Instituto Corporativo de la Vivienda del Estado Aragua, publicada en fecha 13/05/2009 (sic), bajo el N° de Decreto 1552, según Gaceta Oficial del Estado Aragua N° 1495, le notifica el CESE de sus funciones a partir del 10 de Mayo (sic) de 2010.
Siendo sus pasivos laborales y otros beneficios sociales, absorbidos por el Ejecutivo Regional del Estado (sic) Aragua. […]’
A este respecto, para mayor abundamiento considera necesario este Órgano Jurisdiccional realizar las siguientes consideraciones, para lo cual se trae a colación la decisión Nº 2007-266, en fecha 1º de marzo de 2007, emanada de la CSCA, [caso ‘IRAMA SUÁREZ DE MEDINA contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS FINANZAS’] en la cual expresó:
(…)
De lo transcrito ut supra se colige que constituye un criterio pacífico y reiterado de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que los actos administrativos de remoción y de retiro, son autónomos e independientes entre sí, en razón de las particularidades y características propias de cada uno. Tales decisiones citadas previamente, coinciden en que la remoción no causa el fin de la relación de empleo público -ya que existe la posibilidad que el funcionario sea reubicado en un cargo de igual o mayor jerarquía-, sino que comporta la separación del cargo que venía desempeñando el funcionario, siendo la excepción al régimen de estabilidad inherente a los funcionarios de carrera. En cambio, el retiro implica la culminación definitiva de la relación de empleo público, después de una gestión reubicatoria infructuosa, que origina la incorporación del funcionario al Registro de Elegibles. De igual forma, de la decisión Nº 266 -antes citada- se observa que existen retiros de un funcionario público que no requieren de una remoción previa del cargo [casos de renuncia del funcionario, por invalidez o jubilación del mismo].

Siendo así, este Órgano Jurisdiccional debe recalcar que los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias jurídicas distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos disímiles, que requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación. El acto de retiro, como antes se señaló, no implica necesariamente un acto de remoción previo, siendo que, aun en el caso de que el retiro se produzca luego de una remoción y de una gestión reubicatoria infructuosa, es un acto independiente de aquél, por las características de uno y de otro que antes fueron explicadas.

En este orden de ideas, observa esta juzgadora que la Junta Liquidadora del Instituto Corporativo de la Vivienda del estado Aragua (INVIVAR), removió y retiró a la recurrente mediante un mismo acto administrativo, lo cual a todas luces, y a juicio de quien aquí decide, constituye una acción no ajustado a derecho por parte de la Administración, en tanto que el Organismo recurrido, debió primeramente remover a la ciudadana Yomyra Euridice Franco Uribe, otorgándole el mes de disponibilidad y durante ese lapso realizar las gestiones reubicatorias, y sólo en caso de que estas resultaren infructuosas, dictar el acto administrativo de retiro.
Igualmente, considera menester esta instancia judicial mencionar que el acto de remoción en ningún momento implica la decisión de retirar, ya que ésta depende de un hecho futuro e incierto, como lo es la no reubicación, cuya ocurrencia no debe ser decidida por el máximo jerarca del organismo, así, el acto de remoción pretende apartar al funcionario del cargo pero no del organismo y, como consecuencia de ello, el funcionario público pasa al estado de disponibilidad, con goce de sueldo, para ser reubicado, en cambio el acto de retiro tiene como objeto separar al funcionario de la Administración Pública, con lo cual la relación de empleo público, en principio, termina definitivamente, y como consecuencia de ello corresponde la desincorporación de la nómina del funcionario mediante los pagos a que haya lugar.
Siendo ello así, corresponde a la Administración otorgar el mes de disponibilidad a aquellos funcionarios de carrera, ello a los fines de realizar las gestiones reubicatorias en otro cargo de igual o superior jerarquía al que ostentaba, pues con ello se persigue garantizar el derecho a la estabilidad que corresponde al funcionario de carrera, independientemente de las razones por las cuales se esté poniéndose fin a la relación de empleo público. (Vid. sentencia N° 2006-605 de fecha 21 de marzo de 2006, caso: Pedro José Daboin Rojas Vs. Ministerio de Finanzas, dictada por la CSCA (sic)).
Ahora bien, en el caso de autos, constató esta juzgadora que existió una vulneración de los derechos subjetivos de la recurrente, toda vez que la Junta Liquidadora del Instituto Corporativo de la Vivienda del estado Aragua (INVIVAR), la removió y retiró mediante un mismo acto, obviando el acto administrativo de remoción o pase a disponibilidad del referida funcionaria.
En virtud de los razonamientos anteriores, al haber retirado el ente querellado a la hoy actora sin haber dado cumplimiento de manera correcta a las gestiones reubicatorias correspondientes y al obviar el acto administrativo de remoción o pase a disponibilidad de la referida funcionaria, incurrió en violación del procedimiento legalmente establecido en el articulo (sic) 78 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic), por cuanto se transgredió una fase del procedimiento que constituye una garantía esencial del administrado, lo que acarrea la nulidad de su actuación; En consecuencia, el retiro contenido en el acto administrativo dictado en fecha 07 (sic) de mayo de 2.010, emanado de la Junta Liquidadora del Instituto Corporativo de la Vivienda del estado Aragua (INVIVAR), se encuentra viciado de nulidad absoluta, por cuanto la Administración debió dictar un acto administrativo de remoción, donde lo colocaran en situación de disponibilidad por el lapso de un mes, realizar las gestiones reubicatorias, y posteriormente, dictar, de resultar procedente el acto de retiro, y así se decide.
En tal sentido, resulta forzoso para esta sentenciadora, declarar la nulidad absoluta del acto administrativo dictado en fecha 07 (sic) de mayo de 2.010 (sic), mediante la cual se procede al retiro definitivo de la administración publica (sic) estadal, a la ciudadana Yomyra Euridice Franco Uribe, titular de la cédula de identidad N° V-9.677.283, ordenando a la Administración otorgarle el periodo de disponibilidad de un (1) mes con el consecuente pago del sueldo correspondiente, sólo por ese mes de disponibilidad, a los fines de que el Ejecutivo del estado Aragua, proceda a realizar en forma efectiva las gestiones reubicatorias de la ciudadana Yomyra Euridice Franco Uribe, dando verdadero cumplimiento a los trámites reubicatorios, y cumplidas dichas gestiones, si no fuere posible su reubicación, entonces se podrá proceder al retiro de la funcionaria y su incorporación en el registro de elegibles, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se declara.-
Como consecuencia de la declaratoria anterior, la reincorporación de la ciudadana Yomyra Euridice Franco Uribe al Instituto Corporativo de la Vivienda del estado Aragua (INVIVAR), resultaría materialmente imposible, en virtud de la supresión de dicho ente, ello así resulta oportuno traer a colación el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia N° 01110 de fecha 4 de mayo de 2006, caso: Fabio Sgalla Vecino vs. Instituto Nacional de Canalizaciones, que es del tenor siguiente:
(…)

Criterio asumido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia Nº 2006-2039, de fecha 27 de junio de 2006, caso: Instituto Municipal Terminal Extraurbano de Pasajeros de Carora (IMTERCA), donde se estableció lo siguiente:

(…)
Conforme a las sentencias parcialmente transcritas, y en virtud de que la primera consecuencia jurídica restitutoria sería la reincorporación de la funcionaria al organismo querellado, no es menos cierto que dicho ente fue suprimido, toda vez que el proceso de liquidación establecido en la Ley que autoriza la Supresión del Instituto Corporativo de la Vivienda del estado Aragua (INVIVAR), finalizaría en un lapso de seis (06) (sic) meses con posibilidad de una sola prorroga por seis (06) (sic) meses más, según se desprende del artículo 2 de la misma ley, motivo por el cual resulta materialmente imposible la reincorporación de la querellante, al cargo que ocupaba por cuanto el ente para el cual prestó sus servicios, desapareció de la esfera jurídica, siendo inexistente el mismo en los actuales momentos. Así se decide.
En tal sentido, ordenado como ha sido únicamente el pago del sueldo correspondiente, sólo por el mes de disponibilidad, este tribunal declara Improcedente el pago de las otras remuneraciones solicitadas en el escrito libelar por la querellante. Así se declara.
Dado los razonamientos anteriores, es por lo que este tribunal considera inoficioso entrar a conocer los demás vicios denunciados por la parte querellante. En tal sentido, debe este tribunal declarar Parcialmente Con Lugar, el Recurso (sic) Contencioso (sic) Administrativo (sic) Funcionarial (sic) de Nulidad (sic) incoado, y así se declara.-
(…)
DECISIÓN
Por las razones que fueron expuestas, este JUZGADO SUPERIOR CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRAL, ESTADO ARAGUA, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: Su COMPETENCIA para conocer y decidir, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad, interpuesto por la ciudadana Yomyra Euridice Franco Uribe (…) contra el acto administrativo de efectos particulares dictado en fecha 07 de mayo de 2010 por los miembros de la Junta Liquidadora del Instituto Corporativo de la Vivienda del Estado (sic) Aragua, mediante el cual le notifican el cese de sus funciones.-
SEGUNDO: Declarar la nulidad absoluta del acto administrativo dictado en fecha 07 (sic) de mayo de 2010, mediante la cual se procede al retiro definitivo de la administración publica estadal, a la ciudadana Yomyra Euridice Franco Uribe (…).
TERCERO: Materialmente imposible la reincorporación de la querellante, al cargo que ocupaba por cuanto el ente para el cual prestó sus servicios, desapareció de la esfera jurídica, siendo inexistente el mismo en los actuales momentos.
CUARTO: Ordena al Ejecutivo del Estado (sic) Aragua, otorgarle el periodo de disponibilidad de un (1) mes con el consecuente pago del sueldo correspondiente, sólo por ese mes de disponibilidad, a los fines de que el Ejecutivo del estado Aragua, proceda a realizar en forma efectiva las gestiones reubicatorias de la ciudadana Yomyra Euridice Franco Uribe, dando verdadero cumplimiento a los trámites reubicatorios, y cumplidas dichas gestiones, si no fuere posible su reubicación, entonces se podrá proceder al retiro de la funcionaria y su incorporación en el registro de elegibles, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
QUINTO: Improcedente la denuncia de la presunta ocurrencia de una vía de hecho y de la solicitud del pago de otras remuneraciones, conforme a lo establecido en la motiva del presente fallo.
SEXTO: Ordenar notificar a la Procuradora General del estado Aragua de la presente decisión. Líbrese oficio.”. (Mayúsculas y negrillas de la cita).

III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse con relación a su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra la sentencia dictada por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo y en ese sentido, vale la pena destacar que el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de 5 días de despacho contado a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en materia contencioso funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 25 de octubre de 2011, por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central. Así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir el mismo en los siguientes términos:

El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone lo siguiente:

“Artículo 92. Fundamentación de la apelación y contestación. Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación...”.

De la norma transcrita ut supra se desprende que, como consecuencia jurídica negativa, ante la ausencia presentación del escrito de fundamentación a la apelación dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a la recepción del expediente, se verifica el desistimiento tácito de la apelación.

Conforme a lo anterior, esta Corte observa que el día 15 de febrero de 2012, la Secretaría de esta Corte certificó: “…desde el día diecinueve (19) de enero de dos mil doce (2012), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día ocho (8) de febrero de dos mil trece (2013), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 24, 25, 26 y 30 de enero, 1º, 2, 3, 6, 7 y 8 de febrero de dos mil doce (2012). Asimismo, se deja constancia que transcurrieron dos (2) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 20 y 21 de enero de dos mil doce (2012)”, evidenciándose que en dicho lapso ni con anterioridad al mismo, la parte apelante consignó escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamenta su apelación, por lo que resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Por tanto, esta Corte declara DESISTIDO, el recurso de apelación interpuesto en fecha 2 de noviembre de 2011, por los Apoderados Judiciales de la recurrente contra la sentencia de fecha 25 de octubre de 2011, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

No obstante, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003, (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito del recurso de apelación, examinar de oficio el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.

De data más reciente es la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (Caso: Monique Fernández Izarra), en la cual se reiteró el criterio ut supra, estableciéndose lo que a continuación se expone:

“Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:
(…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” (Destacado de esta Corte).

De otra parte, se observa que la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia N° 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum C.A.), estableció el carácter de orden público de la prerrogativa procesal de la consulta, que se encuentra prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, según el cual toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente; criterio que fue ratificado en la señalada decisión Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, de la manera siguiente:

“Sobre la aludida nota de obligatoriedad, esta Sala destacó en su sentencia N° 902 del 14 de mayo de 2004, caso: ‘C.V.G. Bauxilum, C.A.’, lo que sigue:
(…)
Al respecto debe advertirse que la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares, y debe ser efectuada sin excepción por los Tribunales Superiores que sean competentes en cada caso (sin perjuicio de la potestad de todos los jueces de la República de velar por la integridad de la Constitución, de acuerdo al artículo 334 de la Carta Magna, cuando la aplicación de la norma legal en el caso concreto pueda, por ejemplo, ocasionar la violación de derechos o garantías constitucionales), ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide’.
Si bien en una primera aproximación a su examen, se entendió que dicha prerrogativa operaba cuando no mediara el ejercicio de algún recurso procesal que provocara el examen del juez de la Alzada, sin embargo, esta Sala considera que no puede obviarse en su correcta interpretación aquellas normas que estructuran los procedimientos contencioso administrativos, concretamente las que regulan la sanción del desistimiento del recurso ante su falta de fundamentación, pues debe recordarse que, a diferencia del proceso civil, por sus especificidades, el recurso de apelación en los procedimientos jurisdiccionales de esta naturaleza -cuyo trámite se concentra en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia- es de carácter complejo, en tanto su tramitación en segunda instancia exige una carga procesal adicional, cual es su fundamentación o la exposición de los argumentos de hecho y de derecho que sustentan la pretensión -que, no obstante, carece del rigor técnico exigido por la Casación Civil para instar el control jurídico de un pronunciamiento jurisdiccional susceptible de revisión en esa sede (En tal sentido, Vid. Sentencia de esta Sala Constitucional N° 286 del 26 de febrero de 2007, caso: ‘Trinidad María Betancourt Cedeño’)-.
Una lectura concordada de las anteriores disposiciones conllevan a la Sala a afirmar que en virtud del carácter de orden público que ostenta la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, surge como obligación impretermitible para todos los órganos jurisdiccionales que cuando se haya dictado un fallo contrario a las pretensiones o resistencias de la República esgrimidas en juicio, debe revisarse oficiosamente los motivos de hecho y de derecho del fallo apelado, aunque no se haya fundamentado el recurso de apelación, pues, como se dijo anteriormente, ésta se erige en una excepción a la declaratoria de firmeza del fallo, como consecuencia jurídica prevista en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia…” (Destacado de esta Corte).

Del criterio jurisprudencial anterior, se evidencia la obligación en la que se encuentran los Órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa de aplicar la prerrogativa procesal de la consulta acordada por el legislador a la República, en el caso de verificarse el desistimiento del recurso de apelación interpuesto por falta de fundamentación, pues dicha prerrogativa tiene como propósito impedir afectaciones en el cumplimiento de los fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el resguardo del interés general como bien jurídico tutelado.

Ahora bien, la figura de la “consulta de Ley” es una prerrogativa procesal concedida, en principio, sólo a favor de la República, conforme a la cual toda sentencia definitiva contraria a su pretensión, excepción o defensa, debe ser consultada al Tribunal Superior competente, debe hacerse extensiva y aplicable a los institutos autónomos, ello de conformidad con el artículo 98 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, cuyo texto es del siguiente tenor:

“Los institutos autónomos gozarán de los privilegios y prerrogativas que la ley nacional acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios”.

Ello así, la norma transcrita extienden a los institutos públicos, y por ende a los institutos autónomos, la aplicabilidad de las prerrogativas acordadas a favor de la República, estados o Municipios, según sea el caso. En ese sentido, aprecia esta Corte que la parte recurrida es un instituto autónomo estadal, por lo que corresponde hacer mención a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.140 de fecha 17 de marzo de 2009, que establece lo siguiente:

“Artículo 36. Los estados tendrán los mismos privilegios, prerrogativas fiscales y procesales de que goza la República”.

En aplicación al caso de autos, esta Corte observa que la parte querellada es un Instituto Autónomo, esto es, La Junta Liquidadora del Instituto Autónomo de la Vivienda de Aragua y que el Juzgado A quo en fecha 25 de octubre de 2011, dictó sentencia definitiva en la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto, decisión contraria a los intereses del referido Instituto, concluyéndose que la prerrogativa procesal contenida en el artículo 72 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con el artículo 36 Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público y con lo establecido en el artículo 98 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, resulta aplicable al caso de autos; razón por la cual, esta Corte pasa de seguidas a revisar en consulta la aludida sentencia.

Conforme a ello, se debe señalar que la prerrogativa procesal de la consulta que haya de ser planteada ante el respectivo Juzgado Superior, en ausencia del ejercicio del recurso de apelación de alguna de las partes, no constituye una fórmula general de control de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad viene a ser la defensa de los intereses de la República, cuando ésta sea condenada en la sentencia dictada por el A quo.

Así, conforme al criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, vista la no consignación en autos de las razones o fundamentos del recurso de apelación interpuesto, no procede en forma inmediata declarar firme el fallo apelado, siendo que este Órgano Jurisdiccional deberá revisar dicho fallo en relación a aquellos aspectos que han resultado contrarios a las pretensiones, excepciones o defensas esgrimidas por el órgano recurrido, dando cumplimiento a la institución procesal de la consulta (Sentencia Nº 1107 de fecha 8 de junio de 2007 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Procuraduría General del estado Lara), y al respecto se observa:

Ello así, el Juzgado A quo, declaró Parcialmente Con lugar el presente recurso contencioso funcionarial, toda vez que declaró la nulidad del acto administrativo de retiro de la ciudadana Yomyra Franco, por cuanto de las actas que constan en el expediente no se verificó que la Junta Liquidadora del Instituto recurrido haya realizado las gestiones reubicatorias, señalando lo siguiente:

“Aplicando el criterio y la normativa expuesta anteriormente al caso de autos, estima este Tribunal que la Junta Liquidadora del Instituto Corporativo de la Vivienda del estado Aragua (INVIVAR), ente encargado de realizar los actos que se requieran en materia de personal para la supresión y liquidación de Instituto Corporativo de la Vivienda del estado Aragua (INVIVAR), a los fines de proceder progresivamente a su retiro, de conformidad con lo establecido en los artículos 32 y 33 del Reglamento de la Junta Liquidadora del Instituto Corporativo de la Vivienda del estado Aragua (INVIVAR), no cumplió efectivamente con la obligación de realizar las gestiones reubicatorias de la hoy actora, al menos no se evidencia a las actas procesales su cumplimiento.

En tanto, que el acto de remoción y el acto retiro son actos administrativos de efectos particulares que generan derechos subjetivos o de intereses personales y legítimos a favor de los particulares, por lo que mal podía la administración querellada realizar las gestiones reubicatorias de tal manera. Aunado a lo anterior, debe tomar en consideración este tribunal superior que siendo la querellante un funcionario de carrera (f. 47), tiene derecho a la estabilidad de que gozan los funcionarios públicos de carrera, por lo cual la Administración querellada debía otorgarle el mes de disponibilidad a los fines de realizar las gestiones reubicatorias correspondientes en el propio órgano de adscripción.

En este orden de ideas, estima esta juzgadora que la Junta Liquidadora del Instituto Corporativo de la Vivienda del estado Aragua (INVIVAR), debió materializar en forma correcta los actos que objetivamente demostraran la intención de la Administración de tratar de reubicar a la funcionaria, en otro cargo para impedir su egreso definitivo; lo cual no se evidencia del procedimiento llevado a cabo por la administración inserto en el expediente judicial, y así queda establecido.-
(…)
En virtud de los razonamientos anteriores, al haber retirado el ente querellado a la hoy actora sin haber dado cumplimiento de manera correcta a las gestiones reubicatorias correspondientes y al obviar el acto administrativo de remoción o pase a disponibilidad de la referida funcionaria, incurrió en violación del procedimiento legalmente establecido en el articulo (sic) 78 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic), por cuanto se transgredió una fase del procedimiento que constituye una garantía esencial del administrado, lo que acarrea la nulidad de su actuación; En consecuencia, el retiro contenido en el acto administrativo dictado en fecha 07 (sic) de mayo de 2.010, emanado de la Junta Liquidadora del Instituto Corporativo de la Vivienda del estado Aragua (INVIVAR), se encuentra viciado de nulidad absoluta, por cuanto la Administración debió dictar un acto administrativo de remoción, donde lo colocaran en situación de disponibilidad por el lapso de un mes, realizar las gestiones reubicatorias, y posteriormente, dictar, de resultar procedente el acto de retiro, y así se decide.
En tal sentido, resulta forzoso para esta sentenciadora, declarar la nulidad absoluta del acto administrativo dictado en fecha 07 (sic) de mayo de 2.010, mediante la cual se procede al retiro definitivo de la administración publica (sic) estadal, a la ciudadana Yomyra Euridice Franco Uribe…” (Negrillas del texto original).

En virtud de lo anteriormente expuesto, corresponde a este Órgano Jurisdiccional emprender su actividad de revisión del fallo sometido a la consulta, - se reitera- sólo en cuanto a los puntos que resultaron contrarios a la pretensión del Instituto Autónomo referido.

Así las cosas, se observa que mediante comunicación de fecha 7 de mayo de 2010, la Junta Liquidadora del Instituto Corporativo de la Vivienda del estado Aragua le notificó el cese de sus funciones a la ciudadana Yomira Franco, a partir del 10 de mayo de 2010.

Ello así, siendo que la recurrente era funcionaria de carrera tal como consta en planilla de liquidación de antigüedad, la cual riela al folio tres (3) del expediente administrativo, que ingresó a la administración en fecha 17 de abril de 1991, gozaba de estabilidad por lo que para proceder a su retiro con fundamento en la supresión del instituto querellado, por lo que debía darse cumplimiento a lo establecido en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual señala lo siguiente.

“Artículo 78: ‘El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:
(…)
5. Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la República en Consejo de Ministros, por los consejos legislativos en los estados, o por los concejos municipales en los municipios.
(…)
Los cargos que quedaren vacantes conforme al numeral 5 de este artículo no podrán ser provistos durante el resto del ejercicio fiscal.
Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de ser retirados podrán ser reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado al registro de elegibles”.

Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de ser retirados podrán ser reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser esta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado al registro de elegibles.

En concordancia con lo anterior, es menester señalar lo establecido en los artículos 84, 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, los cuales son del tenor siguiente:

“Articulo 84. Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito...”.

“Articulo 86. Durante el lapso de disponibilidad la oficina de personal del organismo, tomara las medidas necesarias para reubicar el funcionario. La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de igual o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción…”.

“Articulo 87. Las oficinas de personal de los organismos de la Administración Pública Nacional están obligadas a participar a la oficina central de personal las medidas de reducción y remoción de funcionarios de carrera para que gestione la reubicación del funcionario en un cargo de carrera vacante en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional. Si la oficina de personal encuentra reubicación dentro del mismo organismo, lo participara de inmediato al funcionario y a la oficina central de personal y procederá a tramitar su designación…”.

De las normas transcritas, se desprende que en el caso de un funcionario de carrera, que ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción del cual resultara removido, la Administración se encuentra en la obligación de pasarlo a situación de disponibilidad por el período de un (1) mes, a fin de realizar las gestiones reubicatorias conducentes, las cuales no constituyen una simple formalidad, siendo menester que se efectúen todas las diligencias y trámites necesarios para lograr la reubicación del funcionario en el último cargo de carrera desempeñado, o en su defecto, en otro de igual o superior jerarquía y remuneración, demostrando la intención de la Administración Pública de que la reubicación no le desmejore en su relación de empleo público y en última instancia, en caso de que dichas gestiones resulten infructuosas, se procederá al retiro del funcionario de la Administración.

En ese sentido, al no haberse efectuado el procedimiento legal correspondiente, no procede en derecho el retiro del funcionario, por lo que ajustado a la normativa legal vigente para la fecha, resulta la reincorporación del actor en el período de un (1) mes de disponibilidad, a los fines de que se realicen las gestiones reubicatorias correspondientes, siendo que vencido el período de disponibilidad, no hubiere sido posible la reubicación, éste será retirado del órgano e incorporado al Registro de Elegibles para cargos cuyos requisitos reúna.

Ello así, este Órgano Jurisdiccional observa que en el caso de autos que a la recurrente se le removió y retiró, a través del mismo acto administrativo, incurriendo la Administración en un error, por cuanto lo correcto era removerla primero a través de un acto administrativo, colocarlo en situación de disponibilidad por un lapso de un mes, realizar las gestiones reubicatorias correspondientes y de ser infructuosas es que procedía el retiro.

En ese sentido, luego de una revisión exhaustiva del expediente judicial, así como del expediente administrativo, constata esta Corte que no se evidencia que se hayan efectuado las gestiones reubicatorias, conforme a la parte in fine del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que estima procedente declarar la nulidad del acto administrativo de fecha 7 de mayo de 2010, mediante el cual se resolvió retirar a la ciudadana Yomira Franco del instituto querellado, tal como lo estableció el Juzgado A quo.

En consecuencia, resulta procedente la realización de las gestiones reubicatorias a la recurrente, con el pago del sueldo correspondiente a un (1) mes equivalente al cargo del cual fue retirada. Así se decide.

En virtud de los pronunciamientos anteriores, una vez efectuada la revisión del contenido de la sentencia dictada el 25 de octubre de 2010, por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región Central y constatado, que no viola normas de orden público, ni vulnera o contradice criterios vinculantes establecidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia acogidos por este Órgano Jurisdiccional y los demás Tribunales que integran la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Corte, dando cumplimiento a la consulta de Ley establecida en el artículo 72 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, CONFIRMA el referido fallo. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación ejercido en fecha 2 de noviembre de 2011, por los Abogados Darwin Hernández y Yacyra Franco, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana YOMYRA EURÍDICE FRANCO URIBE, contra la sentencia dictada en fecha 25 de octubre de 2011, por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra la JUNTA LIQUIDADORA DEL INSTITUTO AUTÓNOMO DE LA VIVIENDA DE ARAGUA.

2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.

3. CONFIRMA el fallo objeto de consulta.

Publíquese, regístrese y notifíquese y déjese copia de la presente decisión.

Remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Juez,

MIRIAME. BECERRA T.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-R-2012-000042