TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2004-000821
En fecha 25 de octubre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 04-1317 de fecha 20 de septiembre de 2004, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana HILDA FABIOLA ARVELO AROCHA, titular de la cédula de identidad Nº 12.295.332, asistida por la abogada Zoraida Castillo de Cárdenas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 13.879, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO ZAMORA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 4 agosto de 2004, dictado por el mencionado Juzgado, mediante el cual oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 14 de julio de 2004, por la abogada Carmen Salazar de Salazar, actuando con el carácter de Síndica Procuradora del Municipio Zamora del estado Bolivariano de Miranda, contra la decisión dictada por el referido Juzgado Superior, en fecha 31 de mayo de 2004, mediante la cual declaró que declaró “PARCIALMENTE CON LUGAR” el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
A través del auto de fecha 16 de diciembre de 2004, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente a la Jueza Betty Josefina Torres Díaz, dándose inicio a la relación de la causa, la cual tendría una duración de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar el escrito de los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, de conformidad con el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela,
Por diligencia de fecha 16 de diciembre de 2004, presentada por el ciudadano Jesús David Rojas Hernández, actuando con el carácter de Juez de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se inhibió de conocer la presente causa, de conformidad con lo establecido en el ordinal 1º del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil.
El 16 de diciembre de 2004, se ordenó abrir cuaderno separado a los fines de la tramitación de la inhibición planteada.
Por auto de fecha 21 abril de 2005, se ordenó agregar al expediente la comunicación Nº RLB-2005-34, del 18 de abril de 2005, suscrita por el Juez suplente Rodolfo Antonio Luzardo Baptista, mediante la cual aceptó la convocatoria efectuada por este Órgano Jurisdiccional para integrar la Corte Accidental que habrá de conocer la presente causa.
En fecha 26 de abril de 2005, se constituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “C”, en virtud de la inhibición realizada por el Juez Jesús David Rojas Hernández y mediante auto de esa misma fecha, se abocó al conocimiento de la presente causa, ordenándose la notificación de las partes en el entendido que una vez constara en autos la última de las notificación ordenadas y una vez vencidos los lapsos fijados en el mismo se consideraría reanudada la causa. Igualmente, se ratificó la ponencia a la Jueza Betty Josefina Torres Díaz, a quien se ordenó pasar el expediente y se comisionó al Juzgado del Municipio Zamora del estado Bolivariano de Miranda, a los efectos de que practicara las mencionadas notificaciones.
En fecha 3 de mayo de 2005, se libraron los Oficios y la Boleta correspondiente.
En fecha 30 de junio de 2005, el Alguacil de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “C”, consignó copia del Oficio de notificación dirigido al Juez del Municipio Zamora de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, el cual fue recibido el día 17 del mismo mes y año.
Mediante diligencia de la misma fecha, la abogada Zoraida Castillo de Cárdenas, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte querellante, se dio por notificada en nombre de su representada del auto dictado por la Corte Accidental “C” en fecha 26 de abril de 2005, y solicitó la notificación de la parte querellada.
El 21 de julio del 2005, se agregó a los autos el Oficio Nº 2860-399, de fecha 7 de julio de 2005, emanado del Juzgado del Municipio Zamora de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual el aludido Tribunal, remitió las resultas de la comisión que le fuere encomendada por la Corte Accidental “C” en fecha 3 de mayo de ese mismo año.
En fecha 13 de octubre de 2005, la Sala Plena del Tribunal Supremo de justicia designo como Jueces de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Alejandro Soto Villasmil y Alexis José Crespo Daza, quienes fueron juramentados el dia 18 de octubre de 2005.
En fecha 6 de junio de 2006, la abogada Olga Teresa Sánchez Tovar, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 68.689, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrida consignó “(…) Acta celebrada en la Dirección de Personal en fecha 30 de diciembre de 2005, en la cual se deja constancia del pago efectuado a la ciudadana HILDA FABIOLA ARVELO AROCHA (…) a los fines de homologar (sic) desistimiento y sí (sic) proceder a la conclusión del juicio (…)”.
Vista la designación del ciudadano Emilio Ramos González, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva, a partir del 6 de noviembre de 2006, de la siguiente manera: Emilio Ramos González, Presidente; Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente; y Alejandro Soto Villasmil, Juez.
Por auto de fecha 22 de febrero de 2012, se precisó que por cuanto cesaron las razones que dieron origen a la constitución de la Corte Accidental “C”, este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, en el entendido que una vez vencido el lapso al que se refiere el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, se reanudaría la causa, en consecuencia se reasignó la ponencia al Juez Alexis José Crespo Daza.
En fecha 29 de febrero de 2012, se dictó auto mediante el cual se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma oportunidad se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante auto para mejor proveer Nº 2012-0532, de fecha 27 de marzo de 2012, esta Corte, visto que la representación judicial del Municipio querellando, en fecha 6 de junio de 2006, consignó “Acta celebrada en la Dirección de Personal en fecha 30 de diciembre de 2005, en la cual se deja constancia del pago efectuado a la ciudadana HILDA FABIOLA AREVALO AROCHA (…) a los fines de homologar el desistimiento (…)”, declaró que “(…) como quiera que la aludida Acta fue levantada y firmada en la Dirección de Personal de la Alcaldía recurrida y es la representante judicial de dicho ente, quien consigna original de la misma en la cual la ciudadana Hilda Fabiola Arvelo Arocha -parte recurrente-, presuntamente manifestó su voluntad de desistir de la acción y del procedimiento, este Órgano Jurisdiccional en aras de brindar la tutela judicial efectiva consagrada en los artículos 26, 49, 257 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, con la finalidad de dictar un fallo ajustado a derecho, considera necesario requerir a la querellante que comparezca por sí o por medio de su apoderada judicial a manifestar su voluntad inequívoca de desistir de la presente acción, en el lapso de cinco (5) días de despacho transcurridos, una vez vencido un (1) día continuo que se concede como término de la distancia a partir de que conste en autos la última de las notificaciones ordenadas”.
En fecha 11 de abril de 2012, se dictó auto dando cumplimiento a la referida decisión y se ordenó la notificación de las partes, siendo librados en la misma oportunidad la boleta y los Oficios correspondientes.
El día 24 de mayo de 2012, el Alguacil de esta Corte consignó acuse de recibo del Oficio de notificación Nº CSCA-2012-2824, dirigido al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Zamora del estado Bolivariano de Miranda, el cual fue recibido por la ciudadana Ambar Langares el día 18 de mismo mes y año, y el acuse de recibo del Oficio de notificación Nº CSCA-2012-2823, dirigido al ciudadano Alcalde del Municipio Zamora del estado Bolivariano de Miranda, el cual fue recibido por la ciudadana Denia Cisneros, el 18 de mayo de 2012.
En fecha 28 junio 2012, el Alguacil de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consignó boleta de notificación dirigida a la ciudadana Hilda Fabiola Arvelo Arocha, señalando la imposibilidad de practicar la notificación de la referida ciudadana.
Por auto de fecha 4 de julio de 2012, se ordenó librar boleta por cartelera dirigida a la ciudadana Hilda Fabiola Arvelo Arocha, de conformidad con lo previsto en los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil, siendo librada la boleta de notificación en la misma oportunidad.
En fecha 23 de julio de 2012, se fijó la boleta de notificación en la cartelera de esta Corte dirigida a la parte recurrente, la cual fue retirada el 17 de septiembre de ese mismo año.
Mediante auto de fecha 10 de octubre de 2013, se dejó constancia que el día 20 de febrero de ese mismo año, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su junta directiva de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil, Juez Presidente, Gustavo Valero Rodríguez, Juez Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza, Juez.
En esa misma oportunidad, visto que se reconstituyó este Órgano Jurisdiccional, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, razón por la cual se otorgó el lapso de cinco (5) días de de despacho a que se contrae el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con la advertencia que una vez vencidos los mismos, sería reanudada, ordenado la notificación tanto del Alcalde como del Síndico Procurador ambos del Municipio Zamora del estado Bolivariano de Miranda. De igual modo, se acordó librar boleta de notificación por cartelera dirigida a la ciudadana Hilda Fabiola Arvelo Arocha, de conformidad con los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil, para ser fijada en la sede de este Órgano Jurisdiccional siendo librados en la misma oportunidad los Oficios y la boleta correspondientes.
En fecha 24 de octubre de 2013, se dejó constancia que fue fijada en la cartelera de este Órgano Jurisdiccional la boleta de notificación librada en fecha 10 de octubre de 2013.
El 11 de noviembre de 2013, el Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consignó acuse de recibo del Oficio de notificación Nº CSCA-2013-009877, de fecha 10 de octubre de 2013, dirigido al Alcalde del Municipio Zamora del Estado Miranda, el cual fue recibido por el ciudadano Richard Galindo, en fecha 25 de octubre de 2013.
El día 18 de noviembre de 2013, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional, consignó acuse de recibo del Oficio de notificación Nº CSCA-2013-009878, de fecha 10 de octubre 2013, dirigido al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Zamora del estado Bolivariano de Miranda, el cual fue recibido por la ciudadana Yuraima Jiménez, el día 15 de noviembre de ese mismo año.
En fecha 19 de noviembre de 2013, se retiró de la cartelera de este Órgano Jurisdiccional, la boleta de notificación dirigida a la ciudadana Hilda Fabiola Arvelo, la cual fue fijada el 24 de octubre de 2013.
Mediante auto de fecha 9 de diciembre de 2013, notificadas como se encontraban las partes del auto para mejor proveer Nº 2012-0532, del 27 de marzo de 2012 y vencidos los lapsos establecidos en el mismo, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente Alexis José Crespo Daza, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
El 10 de diciembre de 2013, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 2 de junio de 2014, se dictó auto mediante el cual se dejó constancia que el día 2 de mayo de ese año, fue reconstituida esta Corte y elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alexis José Crespo Daza; Juez Presidente, Enrique Luis Fermín Villalba, Juez Vicepresidente y Gustavo Valero Rodríguez; Juez; asimismo este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa, la cual quedaría reanudada una vez vencido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 29 de septiembre de 2014, se dictó auto mediante el cual se ordenó practicar por Secretaría, el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación, y se certificó “(…) que desde el día veintisiete (27) de septiembre de dos mil cinco (2005), fecha en que se inició la relación de la causa, inclusive, hasta el día veintiuno (21) de febrero de dos mil seis (2006), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondientes a los días 27, 28 y 29 de septiembre, 4 y 5 de octubre de 2005, 31 de enero, 1º, 2, 7, 8, 9, 14, 15, 16 y 21 de febrero de 2006. Asimismo, se deja constancia que transcurrieron ocho (8) días hábiles a que se refiere el artículo 103 de la Ley Orgánica del Régimen Municipal correspondientes a los días 22, 25, 26, 27, 28 y 29 de julio y los día 1º y 2 de agosto de 2005. Igualmente, se deja constancia que transcurrieron diez (10) días continuos de la reanudación de la causa correspondientes a los días 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 y 12 de agosto de 2005; así como tres (3) días de despacho previstos en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil correspondientes a los días 20, 21 y 22 de septiembre de 2005 (…)”.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSÓ ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
Mediante escrito presentado ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor), en fecha el 4 de diciembre de 2003, por la ciudadana Hilda Fabiola Arvelo Arocha, asistida por la abogada Zoraida Castillo de Cárdenas, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Alcaldía del Municipio Zamora del estado Bolivariano de Miranda, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho.
Comenzó señalando que “En fecha tres (01) (sic) de febrero de mil novecientos noventa y siete (1997) ingresé a La (sic) Alcaldía del Municipio Zamora del Estado Miranda, (…), donde ostenté por última vez, el cargo de OFICINISTA I. Recientemente, fui retirada (…)”. (Mayúsculas y Negrillas del escrito)
Manifestó, que “El 15 de julio de 2003, la Cámara Edilicia del Municipio Zamora del Estado Miranda, (…) autorizó al Alcalde para que declarara la reducción del (sic) personal debido a limitaciones financieras a través del Acuerdo Nº 003/2003, publicado en la Gaceta Municipal Nº 057-2003 de fecha 17 de julio de 2003 (…)”. (Negrillas del escrito).
Señaló, que “El Alcalde ordenó la reducción de personal por limitaciones financieras, mediante el Decreto N° 006/2003 de fecha 25 de julio de 2003, publicado en la Gaceta Municipal N° 064-2003, de fecha 28 de julio de 2003, (…). Como consecuencia de las decisiones a que se contraen tanto ‘EL ACUERDO’ como ‘EL DECRETO’ citados y considerando que el cargo de SECRETARIA I quedó afectado y por consiguiente eliminado, fui pasada a situación de disponibilidad, mediante Resolución N° 078/2003, (…) en fecha 29 de agosto de 2003 (…); de lo cual fui notificada mediante oficio N° 1366/01/09/03 de fecha 01 (sic) de septiembre de 2003, (…). Posteriormente, fui retirada del cargo de SECRETARIA I, mediante Resolución N° 150/2003, dictada por el Alcalde en fecha 03 (sic) de octubre de 2003 (…); de lo cual fui notificada mediante oficio N° 1620/03/10/2003, de fecha 03 (sic) de octubre de 2003”. (Mayúsculas y Negrillas del escrito).
Alegó, como punto previo “De la vigencia de la Ordenanza de Carrera Administrativa del Municipio Zamora del estado Miranda”, que “Como sabemos, (sic) Ley del Estatuto de la Función Pública derogó la Ley de Carrera Administrativa y cualquier otra disposición que colida con ella. El caso que ocupa la presente querella se refiere a la remoción y retiro de un funcionario público del Municipio Zamora del Estado Miranda, fundamentado entre otras disposiciones, en la Ordenanza de Carrera Administrativa de dicho Municipio, en consecuencia, es imperioso conocer, si las normas que atañen al presente caso, invocadas en los actos administrativos recurridos, a saber, los artículos 6, 7 y 42, han sido derogados por la Ley del Estatuto de la Función Pública”. (Negrillas del escrito).
Que el artículo 6 de la referida Ordenanza, se refiere a la competencia del Alcalde, en materia de remoción y retiro.
Asimismo, el artículo 7 de dicha Ordenanza “(…) señala que el Alcalde ejerce la administración de personal (…)”.
Infirió, que “(…) al removerse y retirarse a la querellante por limitaciones financieras, fundamentándose en los artículo 6, 7 y el numeral 2 del artículo 42 de la Ordenanza de Carrera Administrativa, se esta (sic) aplicando normas no derogadas por la Ley del Estatuto de la Función Pública Y ASÍ PEDIMOS SE DECLARE (…)”. (Mayúsculas del escrito)
Agregó, que “Tanto ‘EL ACUERDO’, como ‘EL DECRETO’, basamento de ‘EL ACTO DE REMOCIÓN’ y ‘EL ACTO DE RETIRO’, son actos administrativos de efectos particulares, violatorios de derechos fundamentales de los administrados, como el debido proceso, en ejercicio de una flagrante usurpación de funciones y abuso de poder (…)”. (Mayúsculas del escrito).
Expresó, que “Siendo el Alcalde quien ejerce la máxima autoridad para nombrar, remover o destituir al personal de La (sic) Alcaldía, conforme lo establece el ordinal 5° del artículo 74 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, es a él, a quien compete solicitar al Concejo Municipal la reducción de personal. Sin embargo (…) observamos que no fue la (sic) Alcalde, sino el Director General de La (sic) Alcaldía (…) quien solicitó al Concejo Municipal, la autorización para decretar la reducción de personal (…) el Alcalde delegó en el ciudadano Morán Torres algunas atribuciones, más no la de solicitar reducción de personal. En consecuencia, el ciudadano Carlos Morán Torres actuando en su carácter de Director General de La (sic) Alcaldía. usurpó funciones intrínsecas del Alcalde, al solicitar la reducción de personal; motivo por el cual deben declararse nula de nulidad absoluta, la solicitud de reducción de personal en la cual se basó ‘EL ACUERDO’ y todos los actos derivados de ella, a saber, ‘EL ACUERDO’, ‘EL DECRETO’, ‘EL ACTO DE REMOCIÓN’ y ‘EL ACTO DE RETIRO’; con fundamento a lo establecido en el artículo 138 constitucional, en concordancia con el artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por violación al ordinal 5° del artículo 74 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal Y ASÍ PEDIMOS SE DECLARE”. (Mayúsculas y subrayado del escrito).
Señaló, que “‘EL ACUERDO’ y ‘EL DECRETO’, son inejecutables por justificarse con argumentos contradictorios y falsos (…) no son simples errores materiales los existentes entre uno y otro acto administrativo, son verdaderas contradicciones, no se corresponden, tienen informaciones contrapuestas, falsas y extemporáneas. De hecho, entre el Considerando 6° de ‘EL ACUERDO’ y el Considerando 3° de ‘EL DECRETO’, hay un millardo de bolívares y un año de diferencia”. (Mayúsculas del escrito).
Manifestó, que “Esas contradicciones y las falsedades, como el pago de utilidades a funcionarios públicos y el pago de la deuda con el Seguro Social, colocan en situación de inseguridad jurídica y en estado de indefensión a la querellante; puesto que a los funcionarios públicos no se les cancela el rubro ‘utilidades’ a que se contraen ambos actos administrativos y es incierto el pago de la deuda del Seguro Social, puesto que a pesar que a los trabajadores se nos descuenta cada mes la cuota correspondiente al pago del Seguro Social, la Alcaldía no entera dichos montos al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (…)”.
Alegó, que “Es absolutamente injustificable y extemporáneo que ‘EL ACUERDO’ autorice al Alcalde a reducir el personal en el segundo semestre de 2003, basándose en la situación financiera que tenía La (sic) Alcaldía para el primer semestre de 2002. Si bien es cierto que existe la motivación, ella es ilegal por injustificada. Si la reducción de personal se solicita, autoriza y decreta en el año 2003, el Informe y la Opinión de la Oficina Técnica, tienen que referirse a ese año fiscal; solo (sic) esos informes actualizados suministran información oportuna y acertada. La reducción de personal que afecta a un gran número de funcionarios, debe cumplir con el mínimo sentido de motivación y justificación probatoria. En consecuencia, si ‘EL ACUERDO’ y ‘EL DECRETO’ están fundamentados en contradicciones, falsedades e informaciones extemporáneas, son de ilegal ejecución; razón por la cual deben ser declarados nulos de nulidad absoluta, por vicios de mérito y violación al debido proceso (…)”. (Mayúsculas, subrayado y negrillas del escrito).
Arguyó, en cuanto a la desviación de poder que “Tanto ‘EL ACUERDO’ como ‘EL DECRETO’, reflejan desviación de poder del gobierno municipal, puesto que aparentando ser ‘actos normales’, dictados por el órgano competente, en uso de las atribuciones que les confieren los artículos 76.3 y 74.3, de la Ley Orgánica de Régimen Municipal y el artículo 78.5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; lo que procuraron fue retirar a un grupo determinado de personas, entre los cuales se encuentra la querellante. Efectivamente, en el año 2002, se recondujo el presupuesto de 2001 y en el artículo 5 de ese Decreto, se ordenó mantener igual o menor número de cargos, que los de (sic) ejercicio de 2001, sin elevar el número e (sic) cargos a menos que el Concejo Municipal lo aprobara. En año 2003, se recondujo el presupuesto de 2002 y en el artículo 4 de ese Decreto, se ordenó mantener el número de cargos o menor que los del ejercicio 2002, sin elevar el número de cargos, salvo que el Concejo Municipal lo aprobara”. (Mayúsculas del escrito).
Infirió, que “Reconducidos los presupuestos, se dictaron bajo esos parámetros, las correspondientes ordenanzas de presupuesto reconducido de ingresos y gastos. Esas leyes, esas Ordenanzas, fueron violadas por el Ejecutivo Municipal, el cual incrementó la nómina de forma desmedida. De hecho se crearon 39 cargos, se hicieron por lo menos 84 nombramientos, se llamó a concurso de ingreso y se solicitó la creación de la partida presupuestaria para viáticos al extranjero para inyectarle una importante suma, en el mismo ejercicio fiscal, en el cual se decretó la reducción de personal por limitaciones financieras, dejando en la calle a más de 50 trabajadores. Más aun (sic), el 17 de julio de 2003, la Cámara Municipal, a través de ‘EL ACUERDO’ autorizó al Alcalde para reducir el personal debido a limitaciones financieras y el 18 del mismo mes y año, en Sesión Extraordinaria, aprobó veintiocho (28) nombramientos”. (Mayúsculas, subrayado y negrillas del escrito).
Alegó, así que “Es obvio que con ‘EL ACUERDO’ y ‘EL DECRETO’, el gobierno municipal no persigue el fin de reducir la nómina, por limitaciones financieras, sino que se han concertado el Legislativo y el Ejecutivo Municipal para lograr un fin indebido, inválido por desviación de poder, oculto bajo una apariencia de legalidad; un fin que es por sí mismo, contrario a derecho, como es el de retirar a la querellante así como los otros 51 funcionarios; utilizando este ilegal camino, desviando el poder que por ley se les ha conferido (…)”. (Mayúsculas del escrito).
Agregó, que “El objetivo concreto de un acto administrativo que procura la reducción de personal por limitaciones financieras debe ser, la protección del tesoro municipal, la solvencia de la administración (sic) municipal (sic), para que ésta pueda sostener las deudas que puede cumplir. Pero en contraposición a este deber ser, ha quedado evidenciado el vicio oculto de los actos recurridos, cual es utilizar la fundamentación legal, para lograr su fin tangencial de retirar a la querellante. Se escogió el procedimiento de reducción de personal por limitaciones financieras, para obtener objetivos diferentes a aquél para el cual ha sido establecido, demostrando con sus acciones, cuan incierta es la invocada limitación financiera”.
Indicó que “(…) con fundamento a lo establecido en los artículos 25, 139 y 259 constitucional, solicitamos la nulidad de los actos administrativos recurridos, por desviación de poder Y ASÍ PEDIMOS SE DECLARE”. (Mayúsculas del escrito).
En cuanto a la violación al debido proceso señaló que “En el iter procedimental que conllevó al retiro de la querellante, el Alcalde violentó el debido proceso, evidenciado así: 1°) Una autoridad incompetente de La (sic) Alcaldía, (…) solicitó a la Cámara Municipal, la reducción de personal por limitaciones financieras (…). 2°) La Cámara Municipal autorizó la reducción de personal por limitaciones financieras mediante ‘EL ACUERDO’; 3°) A través de ‘EL DECRETO’ el Alcalde decidió la reducción de personal por limitaciones financieras. Sin embargo, lo que se produjo fue cambios en la organización administrativa, puesto que se eliminaron cincuenta y dos (52) cargos, retirando el mismo número de personas; entre las cuales está la querellante, sin que la Cámara Municipal, único ente facultado para ello, hubiese autorizado la eliminación de cargo alguno (…)”. (Mayúsculas, subrayado y negrillas del escrito).
Manifestó que, “(…) deben declararse nulos de nulidad absoluta EL ACTO DE REMOCIÓN y EL ACTO DE RETIRO, con fundamento a lo establecido en los artículos 25 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en los incisos 3 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por ser de ilegal ejecución; por violación al debido proceso, consagrado en el artículo 49 constitucional y por inmotivación, en franca violación al artículo 18.5 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos Y ASÍ PEDIMOS SE DECLARE”. (Mayúsculas del escrito).
Expuso, en cuanto a la usurpación de autoridad y el abuso de poder que “Este vicio se materializó cuando el Alcalde extralimitándose en las atribuciones conferidas por el artículo 74 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, decidió eliminar el cargo de SECRETARIA I, motivo por el cual pasó a situación de disponibilidad y luego retiró de la administración (sic) municipal (sic). Abusando de su poder, el Alcalde usurpó las funciones del Concejo Municipal puesto que la eliminación de cargos se encuentra implícita en la atribución de la aprobación del presupuesto (…)”. (Mayúsculas del escrito).
Agregó que “Efectivamente, el Alcalde tiene la máxima autoridad en materia de administración de personal, pero ello en modo alguno puede asimilarse a la modificación cuántica de los cargos de La (sic) Alcaldía, sin la aprobación del Concejo Municipal. De hecho, el parágrafo segundo del artículo 42 de la Ordenanza de Carrera Administrativa, obliga a notificar al Concejo Municipal, de las vacantes producidas con ocasión a la reducción de personal. Y el artículo 4 del Decreto de Reconducción del Presupuesto de Ingresos y Gastos del año 2002, para el ejercicio fiscal del año 2003, claramente establece que, a solicitud del ‘Despacho del Alcalde’, el Concejo Municipal podrá incrementar el número de cargos. Es el Concejo Municipal, quien en su actividad propia de aprobar o improbar la Ordenanza de Presupuesto de Ingresos y Gastos, tiene la competencia para crear o eliminar cargos en la administración (sic) municipal (sic). La eliminación de los 52 cargos, fue una vía de hecho, sin fundamento, realizada por el Alcalde, quien no tiene facultad para eliminar ni crear cargos, ya que eso pertenece al mundo presupuestario del gobierno municipal que es controlado por la Cámara Municipal (…)”.•(subrayado del escrito).
Expresó, que “(…) dado que el Alcalde usurpó las funciones de la Cámara Municipal, al eliminar el cargo de SECRETARIA I, lo cual formó parte de las razones por las cuales retiró a la querellante de la administración (sic) municipal (sic), debe declararse nulo tanto ‘EL ACTO DE REMOCIÓN’, como ‘EL ACTO DE RETIRO’, con fundamento a lo establecido en el artículo 25 constitucional, en concordancia con lo establecido en el artículo 138 y 139 ejusdem (sic) y el artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por violación a los artículos 74 y 76 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal y la Ordenanza de Presupuesto de Ingresos y Gastos de 2003, del Municipio Zamora del Estado Miranda Y ASÍ PEDIMOS SE DECLARE (…)”. (Mayúsculas del escrito).
Agregó, en cuanto a la violación del derecho a la defensa que “Independientemente que el Alcalde no esta (sic) facultado para eliminar cargos en la Alcaldía, al hacerlo, le vulneró esta garantía a la querellante, al no notificarle el momento en que el cargo de Secretaria I, que asumió como era que el que ocupaba la querellante, fue eliminado, ni los motivos de hecho, ni los fundamentos legales, que sirvieron de base para eliminar dicho cargo. Nunca pudo recurrir la querellante de esa ilegal decisión, pues nunca se publicó acto administrativo alguno a través del cual se hubiese dictado la decisión de eliminar el cargo que ocupaba. La querellante se enteró que ese cargo fue eliminado, a través del ACTO DE REMOCIÓN, más no se le indicó quién lo eliminó, en qué fecha fue eliminado el cargo; la razón por la cual fue eliminado el cargo; por qué se eliminó ese cargo y no otro, ni por qué razón la administración (sic) municipal (sic) equiparó el cargo que ostentaba la querellante que era el de OFICINISTA I, al cargo de SECRETARIA I; en consecuencia la decisión de la administración (sic) municipal (sic), de eliminar este cargo y retirar a la querellante, la coloca en absoluto estado de indefensión, al desconocer las razones de hecho y de derecho, que dieron motivo a tal decisión, no manifestada en acto administrativo alguno, pero motivación vinculante, de la remoción y retiro de la accionante (…) con fundamento a lo establecido en el artículo 25 constitucional, por violación al derecho a la defensa y a tener información oportuna consagrados en los artículos 49.1 y 58 constitucional Y ASÍ PEDIMOS SE DECLARE”. (Mayúsculas del escrito).
Señaló, en cuanto a la inmotivación de los actos recurridos que “(…) la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en sus artículos 9 y 18.5. Partiendo de esta premisa, analicemos EL ACTO DE REMOCIÓN. Esta decisión está plasmada a través de la figura de una resolución, contentiva de tres puntos o considerandos; el primero señala que la Cámara Municipal, aprobó la reducción de personal; el segundo que existe un decreto (sic) que ordenó y declaró la reducción de personal y el tercero, señala que el cargo de la querellante fue eliminado. El primero y segundo punto, solo (sic) nos indican que, cuando menos en apariencia, se pretendió cumplir con el mandato del artículo 42.2 de la Ordenanza de Carrera Administrativa y en consecuencia, el artículo 78.5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; solo (sic) indican el camino del procedimiento. Más, no se le suministra información a la querellante, acerca de las razones por las cuales la administración (sic) decidió: Uno: incluirla en e1 grupo objeto de la reducción de personal; Dos: eliminar el cargo de Secretaria y (sic) ostentaba y Tres: por qué la administración (sic) municipal (sic) equiparó el cargo eliminado, al cargo que ostentaba la querellante, en qué momento, ni a partir de cuándo (…). La inmotivación del ACTO DE REMOCIÓN, impide a la querellante, conocer, las razones de hecho y de derecho de la decisión; si bien la Cámara Municipal autorizó la reducción de personal y el Alcalde decretó la reducción de personal, era imprescindible que el ACTO DE REMOCIÓN razonara los motivos por los cuales se eliminó el cargo de Secretaria I y ello trae como consecuencia su retiro, a pesar que ostentaba otro cargo, a saber el de OFICINISTA I; también había que informarle a la querellante, por qué fue ella seleccionada dentro del personal a remover. Es un derecho a estar informada (…) en detrimento del derecho a la defensa, el derecho a la información y al debido proceso, garantizados por la Constitución a la querellante, en sus artículos 49.1, 58 y 49; por lo cual debe declararse la nulidad del ACTO DE REMOCIÓN, con fundamento a lo establecido en el artículo 25 constitucional en concordancia con lo establecido en los incisos 3 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por ser un de ilegal ejecución, dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, en franca violación al artículo 18.5 ejusdem (sic). Declarada como sea la nulidad del ACTO DE REMOCIÓN, que como consecuencia, sea declarada la nulidad del ACTO DE RETIRO Y ASÍ PEDIMOS SE DECLARE.” (Mayúsculas y subrayado del escrito)
Sostuvo, que “Otra de las razones que coloca en estado de indefensión a la querellante, es la circunstancia que el tercer ‘considerando’ del ACTO DE REMOCIÓN, señala que fue eliminado el cargo, de SECRETARIA I, identificado en el Registro de Asignación de Cargos con el Código N° 1.21.28.01; como si ese fuera el cargo que ocupaba la querellante. Esta falsedad demuestra en que el cargo al cual corresponde el Código 1.21.28.01, en el Registro de Asignación de Cargos, invocado en el acto que nos ocupa, es el de SECRETARIA, mientras que la querellante ostentaba el cargo de OFICINISTA I. En Consecuencia coloca en estado de indefensión a la querellante pues ha sido removida de un cargo que nunca ha ejercido y retirada del cargo que ejercía sin haber sido removida, en franca violación al debido proceso. Por tal razón, al violentarse el derecho a la información veraz y oportuna, se violenta el derecho consagrado en el artículo 58 constitucional, motivo por el cual con fundamento al artículo 25 constitucional, debe ser declarada la nulidad del ACTO DE REMOCIÓN y EL ACTO DE RETIRO. De hecho, si el cargo eliminado fue el de SECRETARIA I, los actos de remoción y retiro son de ilegal ejecución, lo cual vicia de nulidad con fundamento a lo establecido en el artículo 19.3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, puesto que han removido y retirado a la querellante de un cargo que no ostentaba Y ASÍ PEDIMOS SE DECLARE”. (Mayúsculas Subrayado y Negrillas del escrito).
Esgrimió, que “También la administración (sic) municipal (sic), ha violentado la normativa en el procedimiento de retiro de la querellante, puesto que no hubo diligencia en la única atribución que tiene la Oficina de Personal de realizar los trámites para una eficaz reubicación; ya que solo (sic) se limitó a oficiar a algunas dependencias de la Administración Pública, algunas de las cuales, recientemente se encontraban en proceso de reducción de personal, por lo tanto, mal podía haber en ellas posibilidad de reubicación a la querellante. Obviamente la idea era solo reflejar una gestión, más no una realización positiva de reubicación de la querellante (…). En consecuencia, debe ser declarada la nulidad del ACTO DE RETIRO, por violación al debido proceso, consagrado en el segundo aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y los artículos 84 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa Y ASÍ PEDIMOS SE DECLARE”. (Mayúsculas del escrito).
Concluyó, solicitando que “(…) se declare con lugar en la definitiva, con expresa condenatoria en costas. Se declare la nulidad de ‘EL ACUERDO’, ‘EL DECRETO’, ‘EL ACTO DE REMOCIÓN’, ‘EL ACTO DE RETIRO’ y la decisión o vía de hecho, que eliminó el cargo que ostentaba la querellante, para el momento de su ilegal retiro, en caso de que dicho cargo hubiese sido efectivamente eliminado. Para el caso que no se acuerde la nulidad de ‘EL ACUERDO’ y ‘EL DECRETO’, solicitamos su desaplicación, con fundamento a lo establecido en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil. Y, en consecuencia, se ordene la reincorporación de la querellante, al cargo que ostentaba, para el momento de su ilegal retiro de La (sic) Alcaldía del Municipio Zamora del Estado Miranda, o a otro de igual o superior jerarquía y se ordene el pago de los salarios caídos y demás remuneraciones que le correspondan desde fecha de su ilegal retiro, hasta su definitiva reincorporación y todos los derechos que le correspondan, según lo establece el artículo 28 de la Ley del de la Función Pública, en concordancia con lo establecido en el artículo 92 constitucional; a los fines que se restablezca la situación jurídica infringida (…)”. (Mayúsculas escrito).
Agregó, que “En el supuesto negado que este Tribunal declare sin lugar la querella, solicitamos ordene el pago inmediato de la suma de UN MILLÓN QUINIENTOS SESENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (1.562.235,54 Bs) monto que por concepto de prestaciones sociales, se le adeuda a la querellante (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Manifestó, que “Como quiera que la administración (sic) municipal (sic) no cumplió oportunamente con el pago total del monto que se adeuda a la querellante, por concepto de pago de prestaciones sociales, solicitamos que si se declare sin lugar la demanda, se ordene el pago a que se contrae la clausula vigésima sexta del Contrato Colectivo que ampara a los empleados de la Alcaldía del Municipio Zamora del Estado Miranda (…) Así también solicitamos ordene el pago de los intereses de mora que genere el monto que por concepto de pago de prestaciones sociales, se le adeuda a la querellante, hasta la definitiva cancelación de la obligación (…)”.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
1. De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
2. De la apelación:
Establecida la competencia de la Corte, es deber de la misma pronunciarse sobre el recurso de apelación ejercido por la abogada Carmen Salazar de Salazar, actuando con el carácter de Síndica Procuradora del Municipio Zamora del estado Bolivariano de Miranda, en fecha 14 de julio 2004, contra la decisión de fecha 31 de mayo de 2004, dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró “PARCIALMENTE CON LUGAR” el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Hilda Fabiola Arvelo Arocha, asistida por la abogada Zoraida Castillo de Cárdenas, contra la Alcaldía del Municipio Zamora del estado Bolivariano Miranda, y a tal efecto se observa:
Se desprende de las actas que conforman el presente expediente que en fecha 16 de diciembre de 2004, se dio cuenta a la Corte del recibo del mismo y en esa misma oportunidad, se le indicó a la parte apelante el lapso que disponía para que presentara el escrito contentivo de los fundamentos de hecho y de derecho que sustentaran el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el artículo 19 aparte 18 de la de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Por otra parte, mediante auto de fecha 29 de septiembre de 2014, se ordenó realizar cómputo de los días de despacho transcurridos desde que se inició la relación de la causa hasta su vencimiento, por lo que, en la misma fecha la Secretaría de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, certificó “(…) que desde el día veintisiete (27) de septiembre de dos mil cinco (2005), fecha en que se inició la relación de la causa, inclusive, hasta el día veintiuno (21) de febrero de dos mil seis (2006), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondientes a los días 27, 28 y 29 de septiembre, 4 y 5 de octubre de 2005, 31 de enero, 1º, 2, 7, 8, 9, 14, 15, 16 y 21 de febrero de 2006. Asimismo, se deja constancia que transcurrieron ocho (8) días hábiles a que se refiere el artículo 103 de la Ley Orgánica del Régimen Municipal correspondientes a los días 22, 25, 26, 27, 28 y 29 de julio y los día 1º y 2 de agosto de 2005. Igualmente, se deja constancia que transcurrieron diez (10) días continuos de la reanudación de la causa correspondientes a los días 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 y 12 de agosto de 2005; así como tres (3) días de despacho previstos en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil correspondientes a los días 20, 21 y 22 de septiembre de 2005 (…)”, evidenciándose así, que la representación judicial de la parte recurrente no consignó dentro del referido lapso, escrito alguno expresando las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentase su apelación, por lo que incumplió con la carga procesal de presentar el escrito de fundamentación de la apelación ejercida, razón por la cual resulta necesario reproducir la norma contenida en el prenombrado artículo, la cual reza así:
“Artículo 19:
(…Omissis…)
18. Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia seguirán los siguientes procedimientos:
Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento de la acción, y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte”. (Subrayado de esta corte).
Así tenemos que en el artículo transcrito aplicable rationae temporis al caso de marras, se consagra la figura del desistimiento tácito ante el incumplimiento por parte de la apelante, del requisito de fundamentar la apelación que ha ejercido. Al respecto, tenemos que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que “El artículo citado establece la carga procesal para la parte apelante, de presentar (…) un escrito en el que se expongan las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta su apelación. De igual forma, impone como consecuencia jurídica que la falta de fundamentación de la parte apelante se considerará como desistimiento tácito de la apelación y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte (…)”. (Vid. Sentencia Nº 00711 de fecha 1º de junio de 2011, caso: Gladys Haideé Madriz Ramírez vs Consejo de la Facultad de Humanidades y Educación de la Universidad Central de Venezuela y el Consejo Universitario de la Universidad Central de Venezuela).
No obstante lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que mediante sentencia N° 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), ratificada mediante sentencia N° 150 de fecha 26 de febrero de 2008 (Caso: Monique Fernández Izarra) la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales Contencioso Administrativos, entre ellos esta Corte, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto fundamental.
Así, en atención al criterio referido, observa esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado que el a quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público y, por otra parte, tampoco se aprecia que sobre la resolución del asunto exista algún fallo vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que deba aplicarse.
En tal virtud, esta Alzada observa que puede constatarse en las actas que corren insertas en el presente expediente que una vez abierto el lapso para que se fundamentase la apelación, la misma no se efectuó, por lo que la parte apelante no consignó escrito de fundamentación de la apelación de conformidad con el artículo 19 aparte 18 de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por lo cual esta Corte declara desistida la apelación interpuesta en fecha 14 de julio de 2004, por la abogada Carmen Salazar de Salazar, Sindica Procuradora del Municipio Zamora del estado Bolivariano de Miranda. Así se decide.
3. De la procedencia de la Consulta
No obstante lo anterior, debe este Órgano Jurisdiccional precisar si la aludida sentencia se encuentra sujeta a la consulta obligatoria establecida en el artículo 70 del entonces vigente Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hoy día artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que establece que toda sentencia definitiva o interlocutoria con fuerza de definitiva que haya sido contraria a la pretensión o defensa opuesta por la República dentro del proceso, debe ser consultada al Tribunal Superior competente.
Ello así, advierte esta alzada, que para la fecha en que fue dictada la sentencia por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de Región Capital, esto es, 31 de mayo de 2004, se encontraba vigente la Ley Orgánica de Régimen Municipal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Nº 4.109 Extraordinaria de fecha 15 de junio de 1989, la cual es su artículo 102, establecía lo siguiente:
“Artículo 102: El Municipio gozará de los mismos privilegios y prerrogativas que la legislación nacional otorga al Fisco Nacional, salvo las disposiciones en contrario contenidas en esta Ley. Igualmente, regirán para el Municipio, las demás disposiciones sobre Hacienda Pública Nacional en cuanto le sean aplicables”. (Resaltado de esta Corte).
De la disposición transcrita se desprende que la misma constituye una cláusula de aplicación extensiva, conforme a la cual las prerrogativas procesales y privilegios fiscales de que goza la República resultan aplicables a los Municipios.
Siendo entonces que la sentencia dictada en fecha 31 de mayo de 2004, en primera instancia, contraría parcialmente la defensa de la representación del Municipio recurrido, deber ser aplicable al caso de autos, la prerrogativa contenida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así se decide.
Establecido lo anterior, cabe señalar que en aplicación del mencionado artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República al fallo sometido a consulta, éste debe ser revisado de manera puntual en relación a los aspectos o puntos que resultaron contrarios a la pretensión, excepción o defensa de la Alcaldía del Municipio Zamora del estado Bolivariano de Miranda. Así decide.
4. Del Fallo Consultado
Observa esta Corte que la ciudadana Hilda Fabiola Arvelo Arocha, pretende a través del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, la nulidad tanto de la Resolución Nº 078/2003 de fecha 29 de agosto de 2003, suscrita por el Alcalde del Municipio Zamora del estado Bolivariano de Miranda, notificada el 2 de septiembre de 2003, mediante Oficio Nº 1366/01/09/03, del 1º de septiembre de 2003, a través de la cual fue removida del cargo de Oficinista I, que desempeñaba en la referida Alcaldía, por haber quedado afectada por la medida de reducción de personal debido a limitaciones financieras, así como la nulidad de la Resolución Nº 150/2003 de fecha 3 de octubre de 2003, por medio de la cual fue retirada de la citada Alcaldía, notificada en igual fecha, por medio del Oficio Nº 1620/03/10/2003, de fecha 3 de octubre de 2003.
En consecuencia, se ordenara su reincorporación al cargo que ostentaba para el momento de su ilegal retiro de la aludida Alcaldía, o a otro de igual o superior jerarquía con el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir y “(…) demás remuneraciones que le correspondan desde la fecha de su ilegal retiro, hasta su definitiva reincorporación y todos los derechos que le correspondan (…)”, toda vez que en el proceso de reducción de personal se había incurrido en el vicio de usurpación de funciones, debido a que quien solicitó ante la Cámara Municipal del Municipio Zamora del estado Bolivariano de Miranda, la autorización para proceder a la reducción de personal fue el Director General de la Alcaldía, cuando lo conducente era que fuera solicitado por el Alcalde, quien es la máxima autoridad administrativa del Ejecutivo Municipal.
En relación a lo antes expuesto, es pertinente señalar que el problema central debatido en el caso de autos, radica en determinar si el procedimiento de reducción de personal tuvo lugar conforme a las normas que regulan la materia y, con base a ello, poder establecer sí los actos de remoción y retiro que afectaron a la querellante se ajustan a derecho.
Sobre este particular, observa este Órgano Jurisdiccional que el Juzgado de instancia en su fallo de fecha 31 de mayo de 2004, -objeto de consulta- declaró “PARCIALMENTE CON LUGAR” el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, fundamentándose en lo siguiente:
“Respecto a tales alegatos, observa este Juzgado que la regulación de la reducción de personal se encuentra desarrollada en el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, aun (sic) vigente y en éste no hay obligación de la administración (sic) de informar la eliminación del cargo, por tratarse de una consecuencia de la reducción de personal. Aunado a ello, lo determinante a los efectos de demostrar la veracidad o no de las limitaciones financieras, no es que el cargo se elimine o que éste permanezca vacante, pues la administración (sic) puede optar por cualquiera de las dos formas, lo que no puede hacerse por exigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78) es proveer esos cargos en el mismo año fiscal, lo cual no se evidencia que ocurriera en este caso.
Ahora bien, en relación al alegato de inmotivacion esgrimido por la actora quien aduce que la estabilidad de los funcionarios no puede quedar a discrecionalidad absoluta de la administración (sic) municipal (sic), la eliminación de cargo alguno sin señalar por qué ese cargo y no otro, fue eliminado, al respecto reitera este Tribunal el criterio según el cual en un proceso tan delicado y con consecuencias tan dramáticas para los funcionarios como lo es una reducción de personal se debe cumplir con un mínimo sentido de motivación y justificación probatoria, siendo ello un límite a la discrecionalidad del ente administrativo de que se trate; así la distancia entre la ‘discrecionalidad’ y la ‘arbitrariedad’ viene dada por la motivación o justificación de cualquier conducta, sobre todo dicha conducta afecta los intereses legítimos de los administrados.
De allí que ese haya sostenido, la necesidad de individualizar en el cargo o cargos a eliminar a los funcionarios que lo desempeñan, en el sentido de que el Organismo está en la obligación de señalar el por qué ese cargo y no otro es el que se va a eliminar, evitando que la estabilidad como derecho fundamental de los funcionarios de carrera, se vea afectada por un listado que contenga simplemente los cargos a eliminar, sin ningún tipo de motivación.
En conclusión, no puede este Juzgado desconocer que, para la Administración llevar a cabo una reducción de personal, su actuación deberá estar motivada y legalmente justificada.
En efecto, conforme lo dispone el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, debe acompañarse de un Informe Técnico que justifique la medida y que se acompañe además el expediente administrativo del funcionario. En el caso en concreto no hay existencia en autos de las pruebas que lleven a justificar o demostrar que, efectivamente, el Municipio querellado actuó apegado a la normativa legal que regula este tipo de acto, razón por la cual procede la nulidad de los actos administrativos de remoción y el retiro que en consecuencia se dictó, y así se declara (…)”.
De este modo, se observa que el a quo tomó como fundamento para ordenar la reincorporación de la querellante, que en el procedimiento administrativo de reducción de personal, no se cumplió con la normativa legal a fin de dar cumplimiento con cada uno de los requisitos determinados en la Ley, por lo que no se especificó cuáles eran los cargos objeto de la medida y porque específicamente resultarían afectados, debiendo estos ser determinados en un Informe Técnico, por lo que determinó el referido Juzgado que tal procedimiento de reestructuración administrativa y consecuencial reducción de personal llevada a cabo por la Alcaldía del Municipio Zamora del estado Bolivariano de Miranda se encontraba viciada por falta del resumen del expediente de los funcionarios que se verían afectados por la medida al no ser individualizados cada uno de los mismos.
Así pues, es pertinente hacer mención a lo previsto en el artículo 78 numeral 5º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que señala:
“Artículo 78.- El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:
5.- Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la República en Consejo de Ministros, por el Consejo Legislativo en los Estados o por los Concejos Municipales en los Municipios” (Corchetes y resaltado de esta Corte).
De la norma antes reproducida se desprende que la reducción de personal en organismos de la Administración Pública tiene lugar en supuestos taxativos enunciados por ley, específicamente, con ocasión a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano. Además, la reducción de personal constituye una causal de retiro de los funcionarios al servicio de la Administración Pública, que en el caso de ser llevada a cabo en un Municipio, como ocurre en el caso de autos, requiere la autorización del Concejo Municipal correspondiente.
En razón a lo anterior, se aprecia que no se infiere de la mencionada norma el imperativo de que la solicitud de reducción de personal deba ser planteada al Concejo Municipal por el Alcalde, pues tal solicitud constituye un mero trámite dirigido a la obtención de la autorización del Concejo Municipal, el cual sí constituye un requisito ineludible para que tenga validez el procedimiento de reducción de personal, razón por la cual esta Corte estima que no se verificó el mencionado vicio de desviación de poder. Así lo ha señalado este Órgano Jurisdiccional en un caso similar al de marras (Vid. Sentencias dictadas por esta Corte N° 2009-000042 de fecha 21 de enero de 2009 caso: Alexis Ramón Corro Romero Contra El Municipio Zamora Del Estado Miranda y Nº 2009-320 de fecha 5 de marzo de 2009, caso: Ivan Giffoni Fernández). Así se decide.
Retomando lo anterior, esta Corte observa que para que la reducción de personal resulte válida los respectivos actos de remoción y retiro, no pueden apoyarse en meras resoluciones y /o acuerdos, sino que, en cada caso deben verificarse en estricta observancia, se reitera, a lo que el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 118 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, han dispuesto al respecto. (Vid. Sentencias dictadas por esta Corte N° 2009-000042 de fecha 21 de enero de 2009 caso: Alexis Ramón Corro Romero Contra El Municipio Zamora Del Estado Miranda).
Aunado a lo anterior, debe apuntarse que en este caso en particular, para que se considere válido el proceso de reducción de personal llevado a cabo por el Municipio Zamora del Estado Miranda, se debe cumplir, no sólo con el procedimiento establecido, se insiste, en la Ley del Estatuto de la Función Pública, sino que también debe atenderse a lo estatuido en el artículo 118 del aún vigente Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, y el respectivo Decreto N° 006/2003 dictado por el Alcalde del Municipio Zamora el 25 de julio de 2003, dispositivos normativos que señalan, lo siguiente:
“ARTÍCULO 118: La solicitud de reducción de personal será acompañada de un informe que justifique la medida y de la opinión de la Oficina Técnica competente, en caso de que la causal invocada así lo exija”.
Artículo 6º y 7º del Decreto Nº 006/2003 del 25 de julio de 2003:
“ARTÍCULO 6º.- La Dirección de Recursos Humanos, de la Alcaldía del Municipio Zamora del Estado Miranda, deberá presentar, en un lapso no mayor de diez (10) días hábiles, a partir de la fecha de publicación de este Decreto, al Despacho del Alcalde, una relación pormenorizada de los funcionarios y funcionarias, afectados por la reducción de personal, que aquí se decreta. La relación deberá comprender los siguientes datos: 1) nombres, apellidos y número de la Cédula de identidad del funcionario o funcionaria; 2) denominación del cargo, código, grado y sueldo; 3) Dirección, División o Unidad Administrativa de adscripción; 4) Descripción a título enunciativo de las atribuciones y deberes generales inherentes a la Clase de Cargo que ocupa; 5) tiempo de servicio prestado en cualquier órgano o ente del Municipio Zamora del Estado Miranda o, en otro órgano o ente de la Administración Pública Nacional o Estadal”.
“ARTÍCULO 7º.- El proceso mediante el cual el funcionario o funcionaria, afectada por la reducción de personal, debido a limitaciones financieras, se producirá mediante la emisión de dos (02) actos administrativos, los cuales serán dictados por el Ciudadano Alcalde del Municipio Zamora del Estado Miranda y notificados por la Ciudadana Directora de Recursos Humanos, en uso de la delegación de atribuciones y firmas, otorgada mediante Resolución de este Despacho, Nº 086/2002, de fecha 26 de septiembre, publicada en Gaceta Oficial Municipal Nº-116/2002, de fecha 26 de septiembre de 2002.
PARÁGRAFO PRIMERO.- El primero de los actos, le atribuirá al funcionario o funcionaria afectado por la medida, el carácter de funcionario o funcionaria en situación disponibilidad, por el lapso de un mes a partir de su notificación la cual debe constar por escrito, lapso en el cual la Dirección de Recursos Humanos, deberá, diligentemente, proceder a la reubicación del funcionario o funcionaria, en un órgano o ente de la Administración Pública Nacional a través del Ministerio de Planificación y Desarrollo, o en un órgano o ente del Estado Miranda, o en un órgano o ente Municipal del mismo Estado. El mes de disponibilidad se entenderá como prestación efectiva de servicios a todos los efectos y el funcionario o funcionaria tendrá derecho a percibir su remuneración correspondiente y deberá prestar sus servicios.
PARÁGRAFO SEGUNDO.- Mediante el segundo de los actos, agotado el mes de disponibilidad y en el caso de no ser posible la reubicación, el funcionario o funcionaria será retirado de la Alcaldía del Municipio Zamora del Estado Miranda e incorporado al registro de elegibles, para cargos cuyos requisitos reúna.
PARÁGRAFO TERCERO.- La reubicación depende directamente del órgano o ente nacional, estadal o municipal al cual se haya solicitado la misma”. (Mayúsculas y resaltado del texto).
De allí, que los procedimientos de reducción de personal que pretenda llevar a cabo la Administración Pública (Nacional, Estadal o Municipal) conllevan a la realización de ciertos actos, tales como: 1.- la elaboración de informes que justifiquen la medida; 2.- opinión de la oficina Técnica correspondiente, 3.-presentación de la solicitud de reducción de personal; 4.-su respectiva aprobación y 5.- un listado de los funcionarios afectados por la medida, acto de remoción y, finalmente, el acto de retiro.
De modo pues, que es un procedimiento formado por una serie de actos, como la elaboración de informes justificados, opinión de la Oficina Técnica, presentación de la solicitud, aprobación por parte del Órgano competente, que por tratarse el caso de autos de un Municipio será el Concejo Municipal; que no basta con la simple manifestación del ente, “de ser cierta esta situación económica este Municipio presentará un déficit económico” como lo es el caso que nos ocupa- pues se debe acompañar un informe que justifique la medida y la opinión de la Oficina Técnica competente.
En el caso bajo análisis, esta Corte evidencia que en las actas procesales del expediente consta Informe de fecha 5 de marzo de 2003, elaborado por la Oficina de Presupuesto, donde se le informa al Director de Administración de la difícil situación presupuestaria y financiera que atravesaba la Alcaldía (folio 84), comunicación de fecha 14 de julio de 2003, elaborado por la Dirección de Administración de la Alcaldía del Municipio Zamora y dirigida al Alcalde, en la que se afirma que la reducción de personal es la solución a la problemática enfrentada (folios 76 al 79), Acuerdo N° 003/2003 de fecha 15 de julio de 2003, publicado en Gaceta Municipal Nº 057-2003 del día 17 de igual mes y año, mediante el cual la Cámara Edilicia del Municipio Zamora del Estado Miranda, autorizó al Alcalde para que mediante Decreto, declarara la reducción de personal debido a limitaciones financieras (folio 25 al 29), así como los actos de remoción y de retiro de la querellante, contenidos en las Resoluciones Nº 078/2003 de fecha 29 de agosto de 2003 y Nº 150/2003 de fecha 3 de octubre de 2003.
No obstante lo antes expuesto, no pasa desapercibido a esta Corte que no se encuentra en las actas procesales del expediente, ni en los antecedentes administrativos consignados por el organismo querellado, el listado de los funcionarios afectados por la medida, ni mucho menos que se haya enviado el resumen del expediente de la ciudadana Hilda Fabiola Arvelo Arocha, por la referida medida, en los términos que se expresan en el artículo 6º del Decreto Nº 006/2003 del 25 de julio de 2003; en el cual el Alcalde estableció el debido proceso para realizar la reducción de personal, donde se le otorgó a la Dirección de Recursos Humanos de la mencionada Alcaldía el lapso de diez (10) días para presentar al Alcalde la “(…) relación pormenorizada de los funcionarios y funcionarias, afectados por la reducción de personal (…)”, lo cual resultaba indispensable para determinar la validez de la medida. (Vid. Sentencia de este Órgano Jurisdiccional de fecha Nº 2009-000042 de fecha 21 de enero de 2009, caso: Alexis Ramón Corro Romero Contra El Municipio Zamora Del Estado Miranda).
Ahora bien, siendo que de los autos no se evidencia medios probatorios de donde se perciba la cumplimiento del referido procedimiento de reducción de personal, toda vez que no consta en autos que se hubiese realizado el estudio individualizado de los funcionarios afectados por la medida de reducción de personal, toda vez que no consta en autos que se hubiese realizado el estudio individualizado de los funcionarios afectados por la medida de reducción de personal, esta Corte se permite concluir la ausencia del procedimiento legalmente establecido, el cual fue previamente señalado, lo cual deviene en la nulidad del acto administrativo de remoción de conformidad con el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.
Cabe resaltar que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se pronunció en varias oportunidades en igualdad de términos al resolver un caso similar al de marras mediante sentencias N° 2009-000042 de fecha 21 de enero de 2009 (caso: Alexis Ramón Corro Romero Vs Municipio Zamora del Estado Miranda), N° 2009-883 de fecha 21 de mayo de 2009, (caso: Gladys Aidé Romero de Corro Vs Alcaldía del Municipio Zamora del Estado Miranda) y N° 2009/1190 de fecha 8 de julio de 2009, (caso: Judith Josefina Zabala Ovalles Vs Alcaldía del Municipio Zamora del Estado Miranda).
En atención a los argumentos expuestos y, vista la nulidad del acto de remoción, resulta válido resaltar que la nulidad de dicho acto con lleva inexorablemente a la declaratoria de nulidad del acto administrativo de retiro, por cuanto, si bien constituyen actos de naturaleza distinta, resultaría totalmente contradictorio declarar la ilegalidad del primero y luego una “supuesta validez” del retiro.
Ello así, esta Corte concluye que el acto administrativo de remoción de la ciudadana Hilda Fabiola Arevalo Arocha, se encuentra viciado de nulidad en virtud de que el ente Municipal debió cumplir con la normativa aplicable para llevar a cabo el procedimiento de reducción de personal, todo ello de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en consecuencia, resulta igualmente nulo el acto administrativo mediante el cual se retiró a la aludida ciudadana, por lo que se ordena su reincorporación al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o similar jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir, desde el momento de su ilegal retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación, así como los demás beneficios socioeconómicos que no requieran prestación efectiva de servicio, tal como así lo acordó el Tribunal de la causa. Así se decide.
Cabe advertir , que por auto para mejor proveer Nº 2012-0532, de fecha 27 de marzo de 2012, este Órgano jurisdiccional estimó necesario notificarle a la querellante para que compareciera ante esta Alzada por sí o por medio de su apoderada judicial a que manifestara “(…) su voluntad inequívoca de desistir de la presente acción, en el lapso de cinco (5) días de despacho transcurridos, una vez vencido un (1) día continuo que se concede como término de la distancia a partir de que conste en autos la última de las notificaciones ordenadas (…)”, toda vez que mediante diligencia presentada en fecha 6 de junio de 2006, por la abogada Olga Teresa Sánchez Tovar, actuando con el carácter de representante judicial del Municipio recurrido consignó “Acta celebrada en la Dirección de Personal en fecha 30 de diciembre de 2005, en la cual se deja constancia del pago efectuado a la ciudadana Hilda Fabiola Arvelo Arocha (…) a los fines de homologar el desistimiento y así proceder a la conclusión del juicio (…)”, lo cual le fue notificado tanto a las partes como a al Síndico Procurador del Municipio Zamora del estado Bolivariano de Miranda, durante los días 24 y 25 de octubre de 2013, y 15 de noviembre del mismo año, mediante los Oficios números CSCA-2013-009877, CSCA-2013-009878 y la boleta de notificación dirigida a la ciudadana Hilda Fabiola Arevalo Arocha, de fecha 10 de octubre de 2013, conforme así lo informó durante los días 11 y 18 de noviembre de 2013, el Alguacil de esta Corte, todo lo cual consta a los folios 26 al 31 del expediente judicial.
Ahora bien, de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, este Órgano Jurisdiccional no evidenció asistencia ni respuesta alguna por parte de la querellante, ciudadana Hilda Fabiola Arvelo Arocha, a los efectos de proceder a la homologación del desistimiento puesto de manifiesto por la parte querellada.
En tal sentido, esta Corte encuentra ajustada a derecho la decisión aquí consultada y en consecuencia, confirma la sentencia de fecha 31 de mayo de 2004, dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
III
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer de la apelación ejercida en fecha 14 de julio de 2004, por la abogada Carmen Salazar de Salazar, actuando con el carácter de Síndica Procuradora del Municipio Zamora del estado Bolivariano de Miranda, contra la decisión proferida por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, el 31 de mayo de 2004, mediante la cual declaró “PARCIALMENTE CON LUGAR” el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, por la ciudadana HILDA FABIOLA ARVELO AROCHA, asistida por la abogada Zoraida Castillo de Cárdenas, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO ZAMORA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
2- DESISTIDA la apelación interpuesta.
3.- PROCEDENTE la consulta del fallo.
4.- Conociendo de la consulta establecida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esta Corte CONFIRMA la sentencia dictada por el referido Juzgado, en fecha 31 de mayo de 2004.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los quince (15) días del mes de octubre del año dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Juez Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez Vicepresidente,

ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA
El Juez,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
El Secretario Accidental,

JORGE LUIS GÓMEZ MÁRQUEZ

AJCD/60
Exp. Nº AP42-R-2004-000821

En fecha ____________ (_____) de ____________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) ____________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2014- ___________.

El Secretario Accidental.