JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AW42-X-2014-000045
En fecha 22 de julio de 2014, se recibió en esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo cuaderno separado contentivo de la medida preventiva de embargo solicitada en el marco de la demanda por cobro bolívares interpuesta conjuntamente con medida de embargo preventivo, que se tramita en el asunto AP42-G-2014-000266, ejercida por los abogados Verónica Torres Martínez y Prisco Alejandro Briceño, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 138.413 y 48.119, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA ALBA BOLIVARIANA, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 1 de julio de 2005, bajo el Nº 64, tomo 1131-A, con el registro de información fiscal (Rif) Nº J-31370863-1, en cuya constitución la República Bolivariana de Venezuela suscribió cuatrocientas noventa (490) acciones, representadas por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, contra la sociedad mercantil PROYECTOS LFP 2008, C.A., inscrita ante el prenombrado el Registro Mercantil, el 28 de mayo de 2008, bajo el Nº 68, tomo 1823-A, y solidariamente contra la sociedad mercantil TRANSEGURO C.A. DE SEGUROS inscrita ante la Superintendencia de Seguros bajo el Nro. 97, de los Libros de Registro de Empresas de Seguros, e inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 19 de diciembre de 1989, bajo el Nro.35 Tomo 93-A-Sgdo, cuya última modificación estatutaria quedó inscrita ante la Citada Oficina de Registro Mercantil en fecha 02 de diciembre de 2004, bajo el Nro. 43, Tomo 204-A-Sgdo.
En esa misma fecha, mediante auto dictado por esta Corte se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado, a los fines que dictara la decisión correspondiente, en relación a la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, de conformidad con lo previsto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 28 de julio de 2014, se pasó el expediente al Juez ponente.
Efectuado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEMANDA POR COBRO DE BOLÍVARES, INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO
En fecha 8 de julio de 2014, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Constructora del Alba Bolivariana, C.A., interpusieron demanda por cobro de bolívares conjuntamente con medida cautelar de embargo contra las sociedades mercantiles Proyectos LFP 2008, C.A., y Transeguro C.A., de Seguros, con base a las siguientes consideraciones de hechos y de derechos:
Comenzaron señalando, que “En fecha 24 de abril de 2012, nuestra mandante CONSTRUCTORA DEL ALBA BOLIVARIANA C.A., suscribió contrato con LA SUBCONTRATISTA, previa y ampliamente identificada, Nro. CAB-0301/12-CI-FMH-018 FMH-CO-005-2011 (…)”, sociedad mercantil Proyectos LFP 2008, C.A., “(…) cuyo objeto era la CONSTRUCCIÓN DEL EDIFICIO 225 CON TECNOLOGIA TIPO TUNEL (sic) DE 13 NIVELES 50 APARTAMENTOS SECTOR 2 URBANIZACIÓN CIUDAD CARIBIAN, por un monto de DIESICIETE (sic) MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS VEINCINCO (sic) BOLIVARES (sic) CON CUARENTA Y SEIS CENTIMOS (sic) (Bs 17.949.225,46) con un lapso de duración de CIENTO OCHENTA 180 DIAS (sic), contados a partir del 27 de abril de 2012 (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Expresaron que su representada otorgó un anticipo del veinte (20%) del monto total de la obra de conformidad con la cláusula cuarta del contrato suscrito por la cantidad de “(…) TRES MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLIVARES (sic) CON NUEVE CENTIMOS (sic)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Señalaron, que “(…) mi representada pagó a LA SUBCONTRATISTA de acuerdo a lo establecido en el contrato en la clausula (sic) prenombrada del anticipo del 20% del valor contractual que constituye la cantidad de TRES MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLIVARES (sic) CON NUEVE CENTIMOS (sic) (Bs. 3.589.845,09) (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Agregaron, que “(…) a los fines de garantizar el cumplimiento de las obligaciones contraídas con el contrato, mi representada le exigió a LA SUBCONTRATISTA, Fianza Anticipo constituyéndose la obligación solidaria y principal pagadora la empresa TRANSEGURO C.A. DE SEGUROS Sociedad Mercantil inscrita ante la Superintendencia de Seguros bajo el Nro. 97 de los Libros de Registro de Empresas de Seguros, e inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 19 de diciembre de 1989, bajo el Nro.35 Tomo 93-A-Sgdo, cuya última modificación estatutaria quedó inscrita ante la Citada Oficina de Registro Mercantil en fecha 02 de diciembre de 2004, bajo el Nro. 43, Tomo 204-A-Sgdo quien en lo adelante se denominara LA ASEGURADORA”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Expresaron, que “La Fianza de Anticipo suscrita con LA ASEGURADORA se constituyo (sic) con la finalidad de que la misma garantizara el reintegro del anticipo solicitado por LA SUBCONTRATISTA y pagado debidamente por mi representada, por un monto de TRES MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES CON NUEVE CENTIMOS (Bs. 3.589.845,09) siendo aceptada así todo lo cual consta en Contrato de Fianza de Anticipo Nro.49-11919, debidamente autenticada por ante la Notaria (sic) Pública Undécima del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 16 de abril de 2012, anotada bajo el Nro. 49, Tomo 92 (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Alegaron, que “(…) LA SUBCONTRATISTA, no cumplió con la totalidad del contrato suscrito con mi representada, ya que no ejecuto (sic) el 100% del objeto principal del contrato que la Ejecución del Edificio 225. Motivado a esto LA SUBCONTRATISTA adeuda de anticipo por el contrato lo siguiente: TRES MILLONES TRECIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLIVARES (sic) CON CINCUENTA Y CINCO CENTIMOS (sic) (Bs. 3.344.256,55) tal y como se desprende de caratula (sic) de valuación Nro.1 (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Manifestaron, que “En virtud de la voluntad de las partes del no resarcimiento del anticipo otorgado por parte de LA SUBCONTRATISTA voluntad la cual, quedo (sic) plenamente evidenciada al no cumplir con el contrato, mi representada sume (sic) que LA ASEGURADORA en su condición de fiadora solidaria y principal pagadora de las obligaciones asumidas por LA SUBCONTRATISTA, en vista de los incumplimientos para el resarcimiento del anticipo pendiente otorgado en los que incurrió LA SUBCONTRATISTA (Afianzado), haciendo énfasis mi representada de los (sic) estipulado en el contrato de fianza del cual somos acreedores: expresando ‘Esta fianza empezara (sic) a regir a partir de la fecha en que EL AFIANZADO reciba el aludido anticipo y permanecerá vigente hasta que se haya efectuado el total reintegro del anticipo (…). (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Solicitaron, “(…) exigimos a LA ASEGURADORA que pague el monto de anticipo pendiente de amortizar por LA SUBCONTRATISTA (Afianzado): TRES MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 3.344.256,55)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Solicitaron, “(…) en nombre y representación de CONSTRUCTORA DEL ALBA BOLIVARIANA C.A., (…) por COBRO DE BOLIVARES (sic) a LA SUBCONTRATISTA empresa PROYECTO LFP 2008, C.A. (…) para el pago del monto que recibió por concepto de anticipo no amortizado en virtud del Contrato Nro. FMH-CO-005-2011 el cual tenía por objeto CONSTRUCCIÓN DEL EDIFICIO 225 CON TECNOLOGIA TIPO TUNEL (sic) DE 13 NIVELES 50 APARTAMENTOS SECTOR 2 URBANIZACIÓN CIUDAD CARIBIAN para que convenga o en su defecto a ello sea condenada por este Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo (…)”, a pagar la cantidad de Tres Millones Trescientos Cuarenta y Cuatro Mil Doscientos Cincuenta y Seis Bolívares Con Cincuenta y Cinco Céntimos (Bs. 3.344.256,55), por concepto de anticipo no amortizado, y que fueran incluido los intereses generados y vencidos por las cantidades adeudadas y que se ordenara una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
De igual forma solicitaron, que “(…) tomando en cuenta que LA ASEGURADORA es responsable solidario principal para con mi representada principal ACREEDOR por los montos en Bolívares mencionados amparados por la fianza, le nace el derecho a nuestra representada de incoar las acciones judiciales en contra de LA ASEGURADORA, por considerar a su vez que es un hecho que da lugar a la reclamación cubierta por la Fianza y por tal motivo de manera simultánea, procedemos a demandar como efecto se hace TRANSEGUROS CA., DE SEGUROS”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Agregaron, que igualmente “(…) la demandada pague los intereses que genere la suma demandada, utilizando una tasa igual al promedio ponderado establecido por el Banco Central de Venezuela, de las tasas pasivas que paguen los seis (6) principales bancos comerciales del país, contados a partir de la fecha en que nuestra representada le requirió a la fiadora el reintegro de las cantidades afianzadas por concepto de anticipo, a saber desde Diciembre 2012, hasta la fecha en que se dicte sentencia definitiva. Quinto: Asimismo, pedimos que la demandada, sea condenada en la definitiva al pago de las costas y costos a que dé lugar el juicio que se inicia con la presente demanda, incluido los honorarios profesionales de abogados”.
En lo referente a la medida cautelar solicitada refirieron, que “Según lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, solicito se decrete MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO sobre los bienes muebles propiedad de las sociedades de comercio demandadas, hasta el doble de las sumas cuyo pago se reclama a cada una de ellas, mas las costas procesales calculadas prudencialmente por este Tribunal, en virtud de que existe evidencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y de que LA SUBCONTRATISTA, se insolvente haciendo imposible el reintegro efectivo de la cantidad dada en anticipo por la CONSTRUCTORA DEL ALBA BOLIVARIANA, C.A., así como la presunción grave del derecho reclamado quedando plenamente demostrado FUMUS BONI IURIS acreditado no solo (sic) por la existencia del vinculo (sic) contractual existente entre mi representada y la sociedad mercantil PROYECTO LFP 2008, C.A. sino también por el manifiesto incumplimiento del mismo por parte de LA SUBCONTRATISTA, al no resarcir el anticipo pendiente no amortizado, ni seguir las especificaciones preestablecidas en el contrato (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Alegaron, que “(…) Por otra parte la presunción de buen derecho respecto a la compañía de Seguros TRANSEGUROS C.A., DE SEGUROS, procedente del contrato de fianza de anticipo constituido a favor de mi representada, para avalar el reintegro del anticipo no amortizado, por lo que se hace procedente la medida preventiva de embargo solicitada en contra de TRANSEGUROS C.A., DE SEGUROS, en virtud de la responsabilidad solidaria principal de esta en el incumplimiento de sus compromisos contractuales. Asimismo, solicito que de conformidad con el artículo 62 de la Ley de la Actividad Aseguradora se oficie a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora a fin de que determine los bienes sobre los cuales debe recaer la medida”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Refirieron, que “a los fines de la competencia en razón de la cuantía estimamos la presente demanda en la cantidad de CUATRO MILLONES TRECE MIL CIENTO SIETE BOLÍVARES CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 4.013.107,86), estimando de la de la siguiente manera: TRES MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (BS. 3.344.256,55), por concepto de anticipo adeudado mas el 20 % por concepto de Honorarios Profesionales de Abogados, equivalente a SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y UN BOLÍVARES CON TREINTA Y UN CÉNTIMOS (BS. 668.851,31). (Mayúsculas y negrillas del escrito).
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Habiendo declarado el Juzgado de Sustanciación, mediante decisión de fecha 15 de julio de 2014, a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo competente para conocer de la presente demanda por cobro de bolívares; este Órgano Jurisdiccional pasa a emitir pronunciamiento respecto a la medida cautelar de embargo preventivo solicitada por la representación judicial de la sociedad mercantil Constructora del Alba Bolivariana C.A., para lo cual se formulan las siguientes consideraciones:
- Punto previo.
Es de señalar que la presente acción, fue interpuesta por la sociedad mercantil Constructora Alba Bolivariana C.A., conjuntamente con medida cautelar de embargo preventivo, sobre los bienes de las sociedades mercantiles Proyectos LFP 2008, C.A., y Transeguros, C.A., de Seguros, y por ser la segunda parte codemandada, es de referir que esta Corte mediante sentencia Nº 2014-1322 del 1º de octubre 2014, declaró:
“1. Que el PODER JUDICIAL NO TIENE JURISDICCIÓN para conocer y decidir la demanda por cobro de bolívares conjuntamente con medida de embargo preventivo, interpuesta por los abogados Verónica Torres Martínez y Prisco Alejandro Briceño, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 138.413 y 48.119, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA ALBA BOLIVARIANA, C.A., con respecto a la sociedad mercantil TRANSEGURO, C.A. DE SEGUROS.
2.- Que el PODER JUDICIAL TIENE JURISDICCIÓN para conocer y decidir de la demanda de autos, con relación a la sociedad mercantil PROYECTOS LFP 2008, C.A. En consecuencia:
2.1.- Se ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de continuar con la tramitación de la presente causa.
2.2.- Se ORDENA remitir copia certificada de todas las actuaciones a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud de la declaratoria de Falta de Jurisdicción”.
Así pues, dada la declaratoria respecto de la sociedad mercantil Transeguro, C.A. de Seguros, en razón de la intervención y posterior liquidación por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, resulta pertinente señalar que el análisis y pronunciamiento acerca de la procedencia o no de la medida cautelar, versará únicamente en cuanto a la sociedad mercantil Proyecto LFP 2008, C.A., por ser ésta la demandada principal en el caso de autos.
- De la solicitud de medida cautelar de embargo preventivo.
En reiteradas oportunidades, se ha señalado que la garantía de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad. Por tal razón, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal, que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa, de fecha 21 de septiembre de 2005, Caso: Servicios Generales de Electricidad e Instrumentación, S.A. (SERGENSA), contra Bitúmenes del Orinoco, S.A.).
Ahora bien, señala Calamandrei que las medidas cautelares suponen “(…) la anticipación provisional de ciertos efectos de la decisión definitiva, dirigida a prevenir el daño que podría derivarse del retraso de la misma. Garantía de la ejecución de las sentencias y peligro en la demora del proceso son, pues, los dos fundamentos de las medidas cautelares, pues a través de ellas ” (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Editorial Civitas, S.A., Madrid 1991, Págs.31 y 32).
Respecto a la medida de embargo preventivo, dispone el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:
“Artículo 588: En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º) El embargo de bienes muebles;
(…Omissis…)
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Único: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión (...)”.
En tal sentido, el legislador en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, ha establecido rigurosos requisitos para su procedencia, estos son el “fumus boni iuris” que se constituye en la presunción o apariencia de buen derecho, supone la valoración del juez sobre la titularidad del actor sobre el objeto que se reclama y, el “periculum in mora”, que se configura cuando el retardo de la decisión que pone fin al juicio acarrea un peligro de tal magnitud en la satisfacción del derecho que se invoca, que podría generar la infructuosidad del fallo en caso de resultar este último favorable al actor.
No obstante lo anterior, debe advertirse que se han reservado a la República, ciertos privilegios y prerrogativas procesales en materia de solicitudes de protección cautelar, así, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Decreto Nº 6.286 de fecha 30 de julio de 2008), en sus artículos 91 y 92, establecen:
“Artículo 91. La Procuraduría General de la República puede solicitar las siguientes medidas cautelares:
1. El embargo;
2. La prohibición de enajenar y gravar;
3. El secuestro;
4. Cualquier medida nominada e innominada que sea necesaria para la defensa de los derechos, bienes e intereses de la República”.
“Artículo 92. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados. Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiere caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se le causaren, aceptada por el Procurador o Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, en resguardo de los bienes, derechos e intereses patrimoniales de la República”.
Así, por disposición expresa de los citados artículos, el juzgador podrá decretar la protección cautelar que sea requerida por la República -o cualquier otro ente protegido con tal privilegio-, con tan sólo verificar la presencia de uno de los requisitos de procedencia establecidos en el Código de Procedimiento Civil, ya señalados, no son exigidos de manera concurrente, en casos como el de autos, que la República, es parte por cuanto suscribió cuatrocientas noventa (490) acciones, en la conformación de la referida sociedad mercantil –Constructora Alba Bolivariana- representadas por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, y es quien solicita la medida cautelar, bastando así la verificación de una de las condiciones enunciadas para que el juez acuerde la medida preventiva solicitada, sin la necesidad de la concurrencia de ambas.
- Del análisis del fumus boni iuris
De las actas que integran la presente causa se desprende que la misma tiene lugar con ocasión a que la Constructora del Alba Bolivariana C.A., suscribió un contrato para la Construcción de un Edificio tipo túnel de 13 niveles con 50 apartamentos Ubicado en la Urbanización Ciudad Caribia, con la sociedad mercantil Proyectos LFP 2008, C.A., por un monto de Diecisiete Millones Novecientos Cuarenta y Nueve Mil Doscientos Veinticinco Bolívares con Cuarenta y Seis Céntimos (Bs. 17.949.225,46),
Ahora bien, a los fines de argumentar la solicitud de la medida cautelar, señalaron, que “(…) existe evidencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y de que LA SUBCONTRATISTA, se insolvente haciendo imposible el reintegro efectivo de la cantidad dada en anticipo por la CONSTRUCTORA DEL ALBA BOLIVARIANA, C.A., así como la presunción grave del derecho reclamado quedando plenamente demostrado FUMUS BONI IURIS acreditado no solo (sic) por la existencia del vínculo contractual existente entre mi representada y la sociedad mercantil PROYECTO LFP 2008,C.A. sino también por el manifiesto incumplimiento del mismo por parte de LA SUBCONTRATISTA, al no resarcir el anticipo pendiente no amortizado, ni seguir las especificaciones preestablecidas en el contrato (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
En este orden de ideas, el fumus bonis iuris, debe señalar este Órgano Colegiado que el mismo se ha concebido tradicionalmente como la apariencia del buen derecho, la convicción que el solicitante tiene una posición jurídicamente aceptable, conclusión a la que llega el Juez a través de la realización de una valoración prima facie del caso bajo análisis, que en todo momento se caracteriza por ser una cognición mucho más rápida y superficial que la ordinaria -sumaria cognitio- (Vid. CALAMANDREI, P., “Introduzione allo Estudio Sistemático dei Provvedimenti Cautelari”, CEDAM, Pedova, 1936, pp. 63), puesto que el proceso puede estar en su inicio y no se han materializado las respectivas actuaciones procesales de las partes en cuanto al fondo y las pruebas, por lo que no debe considerarse como una anticipación de la sentencia de fondo, pues se otorga en virtud de la urgencia, limitada a un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre el derecho de la recurrente y, en último término, sobre la buena fundamentación de su recurso, exigiéndose además, una prueba anticipada que le permita al juez llegar a la conclusión de la existencia del requisito bajo análisis. (Vid. Decisión Nº 2011-0880, de fecha 2 de junio de 2011, caso: Estado Carabobo vs. Sociedades mercantiles Inversiones 369, C.A. y Seguros Corporativos, C.A.).
Ello así, haciendo el análisis de la medida cautelar de embargo preventivo, es de señalar por tratarse la parte accionante de una empresa cuyo capital está conformado por cuatrocientas noventa (490) acciones suscritas por la República Bolivariana de Venezuela representadas por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, y la Constructora Alba Bolivariana C.A.,- solicitaron la medida preventiva sobre bienes propiedad de la sociedad mercantil Proyectos LFP 2008, C.A. y de la sociedad mercantil Transeguro C.A., de Seguros, a fin de garantizar las resultas de la demanda por Cobro de Bolívares, con el objeto de acreditar la pretensión de la presente demanda y fundamentar la medida cautelar solicitada, la representación de la parte demandante consignó:
1) Anexó marcado “B” copia del Acta Constitutiva de la Sociedad Mercantil Constructora del Alba Bolivariana C.A..
2) Anexó Marcado “C” Contrato Original de Ejecución de Obra, Nº CAB-030/12-CI-FMH-018, de fecha 24 de abril de 2012, suscrito con la Sociedad Mercantil Proyecto LFP 2008, con la cual se “(…) Convino en celebrar el presente Contrato de Ejecución de Obra definido en este documento (…)”, siendo la obra “(…) CONSTRUCCIÓN DEL EDIFICIO 225 CON TECNOLOGÍA TIPO TUNEL (sic) DE 13 NIVELES 50 APARTAMENTOS EN EL SECTOR 2, URBANIZACIÓN CIUDAD CARIBIA”.
3) Anexó marcado “C” copia de valuación de ejecución de obra contratista Contrato Nº CAB-030/12-CI-FMH-018, de fecha 30 de abril de 2012,
4) Anexó marcado “E” original de contrato de Fianza de Anticipo, otorgada por Transeguro C.A. de Seguros, a la Compañía Proyectos LFP 2008, C.A., fianza otorgada por un monto de Tres Millones Quinientos Ochenta y Nueve Mil Ochocientos Cuarenta y Cinco Bolívares Fuertes con Nueve Céntimos (Bs. 3.589.845,09), “(…) para garantizar a la Constructora del Alba Bolivariana, C.A. (…) el reintegro del anticipo que por la cantidad ya mencionada hará EL AFIANZADO”.
5) Anexo marcado “F” copia de Valuación de ejecución de obra contratista, contrato Nº CAB-030/12-CI-FMH-018, de fecha 30 abril de 2012, del periodo del 1º de noviembre de 2012 al 15 de noviembre de 2012.
En tal sentido, de la apreciación conjunta de los enunciados documentos, especialmente del contrato Original (vid. Folios del 52 al 57 del expediente Judicial) suscrito entre la Sociedad Mercantil Proyectos LFP 2008, C.A., y la Sociedad Mercantil Constructora Alba Bolivariana C.A., en el cual establece en el capítulo del monto del contrato y forma de pago, en su cláusula cuarta, parágrafo primero que, “(…) El monto del contrato será pagado mediante un anticipo del veinte por ciento (20%) del monto del contrato, es decir, la cantidad de TRES MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLIVARES (sic) CON NUEVE CENTIMO (sic) (…)”, por lo que lleva a esta Corte a presumir la existencia de la obligación cuyo cumplimiento demanda la actora.
Ello así, estas circunstancias se traduce preliminarmente en la posibilidad de que las pretensiones cautelares de la República Bolivariana de Venezuela y la Constructora Alba Bolivariana C.A., aquí demandantes gocen de soporte para ser acogidas por este Órgano Jurisdiccional, sin perjuicio, claro está, de que en el transcurso del proceso la parte interesada desvirtúe la existencia de la obligación o su incumplimiento.
Por ende, la existencia de una presunta acreencia de la Constructora Alba Bolivariana C.A., cuyo capital se encuentra suscrito por cuatrocientas noventa (490) acciones, de la República representadas por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, frente a las demandadas, y la falta de pago o la espera en que ésta se verifique, obra contra los intereses patrimoniales de la República y puede incidir, en consecuencia, en el interés colectivo que aquél está llamado a satisfacer, interés éste que, atendiendo al objeto del contrato de autos, está referido a la Construcción del Edificio 225 con Tecnología Tipo Túnel de 13 Niveles 50 Apartamentos en el Sector 2, Urbanización Ciudad Caribia, que incide directamente en el derecho al acceso oportuno a una vivienda digna que tienen todos los ciudadanos y ciudadanas de la República, siendo este un derecho colectivo que aparentemente se estaría afectando con la decisión que se dicte. Ello así, esta Corte considera satisfecho el fumus bonis iuris. Así se declara.
En lo que respecta al periculum in mora, y de conformidad con la prerrogativas de la República, siendo que se logró verificar la configuración del requisito del fumus boni iuris, este Órgano Jurisdiccional considera inoficioso pronunciarse sobre el periculum in mora. Así se decide.
En este sentido, sobre el monto de la medida cautelar solicitada este Órgano Colegiado observa que la parte accionante solicitó fuese condenada a pagar por concepto de anticipo no amortizado la cantidad de “TRES MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (3.344.256,55)”.
Al respecto, considera pertinente esta Instancia Jurisdiccional observar que verificados como han sido tanto el monto sobre el cual se solicitó la demanda por cobro de bolívares e incumplimiento de contrato, así como el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la medida preventiva de embargo solicitada por la parte actora, esta Corte decreta medida preventiva de embargo contra la sociedad mercantil Proyectos LFP 2008 C.A., hasta por la cantidad de OCHO MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL SESENTA Y SIETE BOLÍVARES, CON TRES CÉNTIMOS (Bs. 8.695.067,3), el cual comprende el doble de la cantidad efectivamente demandada esto es SEIS MILLONES SEIS CIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS TRECE BOLÍVARES CON UN CÉNTIMOS (Bs. 6.688.513,1), más el treinta por ciento (30%) calculado sobre dicho monto, por concepto de costas que equivale a DOS MILLONES SEIS MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 2.006.553,93).
De modo pues, que dichos montos quedan discriminados de la siguiente manera:
i) La cantidad de SEIS MILLONES SEIS CIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS TRECE BOLÍVARES CON UN CÉNTIMOS (Bs. 6.688.513,1), que corresponde al cálculo del doble de la cantidad estimada en la demanda, toda vez, que la parte accionante estimó el monto demandado por el cobro de anticipo adeudado la cantidad de “(…) TRES MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (3.344.256,55) (…)”.
ii) La cantidad de DOS MILLONES SEIS MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 2.006.553,93), que corresponde al treinta por ciento (30%) del doble de la cantidad demandada.
En refuerzo de lo anterior, es pertinente señalar que en igualdad de términos la Sala Político-Administrativa en reiteradas oportunidades ha decretado el embargo preventivo por el doble de la cantidad demandada más el treinta por ciento (30%) de dicho monto por concepto de costas procesales. (Vid. entre otras, sentencias Nº 00920 del 13 de julio de 2011, Nº 00803 del 4 de agosto de 2010 y Nº 01496 del26 de noviembre de 2008).
Dado lo anterior, se comisiona suficientemente al correspondiente Juzgado Ejecutor de Medidas para proceder a la ejecución de la medida otorgada y se ordena la remisión del presente cuaderno separado al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines que continúe con su curso de Ley. Así se declara
En este sentido, se comisiona suficientemente al correspondiente Juzgado Ejecutor de Medidas para proceder a la ejecución de la medida otorgada y se ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines que continúe con su curso de Ley. Así se declara.
Es pertinente reiterar que todos los razonamientos señalados precedentemente son realizados de manera preliminar, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie una solicitud cautelar y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya decisiva solución se determinará en la sentencia definitiva.
III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- PROCEDENTE la solicitud de medida preventiva de embargo solicitada por la parte demandante, en consecuencia:
2.- Se DECRETA la medida preventiva embargo por la cantidad de OCHO MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL SESENTA Y SIETE BOLÍVARES, CON TRES CÉNTIMOS (Bs. 8.695.067,3), a ejecutarse sobre los bienes de la sociedad mercantil Proyectos LFP 2008, C.A.,
3.- Se comisiona suficientemente al correspondiente Juzgado Ejecutor de Medidas para proceder a la ejecución de la medida otorgada.
4.- Se ORDENA notificar a la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela.
5.- Se ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de continuar con la tramitación de la presente causa.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los quince (15) días del mes de octubre de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Presidente,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Vicepresidente,
ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA
El Juez,
GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
El Secretario Accidental,
JORGE GÓMEZ
AJCD/60
Exp. Nº AW42-X-2014-000045
En fecha ___________ ( ) de ______________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) ______________ de la _______________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2014-_________.
El Secretario Accidental.
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