TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AW42-X-2014-000022
JUEZ PONENTE: ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA

En fecha 14 de abril de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el abogado Walter Federico Wenzel Losada, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nº 24.891, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil LAS PLUMAS Y ASOCIADOS, C.A., contra la Providencia Administrativa que le negó la autorización de adquisición de divisas de la solicitud Nº 15064493, emanada de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI) hoy CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX), y notificada vía correo electrónico en fecha 09 de agosto de 2013.
En esa misma fecha, se dio cuenta al Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 22 de abril de 2014, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dictó decisión mediante la cual declaró: i) la competencia de esta Corte para conocer de la presente demanda; ii) admitió la referida demanda; iii) ordenó la notificación de las partes, del Fiscal General de la República, Presidente del Centro Nacional de Comercio Exterior (Cencoex), Ministerio del Poder Popular para la Economía, Finanzas y Banca Pública, Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) y al Procurador General de la República; iv) ordenó solicitar los antecedentes administrativos relacionados con el caso; v) acordó la apertura de un cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida cautelar solicitada, el cual sería remitido a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo; vi) dejó establecido que una vez constaran en autos las notificaciones ordenadas, se remitirá el expediente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de fijar la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En esa misma fecha, se ordenó abrir el cuaderno separado, a los fines de tramitar la solicitud de medida cautelar y se dejó constancia que el mismo sería remitido a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines legales consiguientes. En esa misma oportunidad, se abrió el presente cuaderno separado.
En fecha 28 de abril de 2014, se pasó el cuaderno separado, a los fines que fuera tramitada la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada; siendo recibido por esta Corte en fecha 29 de abril de 2014.
En fecha 29 de abril de 2014, se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
El fecha 12 de agosto de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia del abogado Walter Wenzel, mediante la cual solicitó abocamiento y decisión de la medida cautelar solicitada.
En fecha 14 de agosto de 2014, por cuanto en fecha 2 de mayo de 2014, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Dr. ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA; Juez Presidente, ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA; Juez Vicepresidente y GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ, Juez; esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 24 de septiembre de 2014, se reasignó la ponencia al Juez ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado a los fines que esta Corte dicte la decisión correspondiente.
En esa misma fecha se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente cuaderno separado contentivo de la medida cautelar requerida, pasa esta Corte a dictar sentencia, con base en las siguientes consideraciones:
I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD EJERCIDA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 14 de abril de 2014, el abogado Walter Federico Wenzel Losada, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Las Plumas y Asociados, C.A., presentó demanda de nulidad ejercida conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Providencia Administrativa que le negó la autorización de adquisición de divisas (AAD) de la solicitud Nº 15064493, emanada de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), en virtud de los fundamentos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Señaló, que “[…] la presente demanda tiene por objeto la nulidad de la Providencia Administrativa notificada vía electrónica recibida desde el Sistema Automatizado CADIVI en fecha nueve (09) de agosto de dos mil trece (2013), por la cual el ente cambiario niega la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) de la Solicitud Nº 15064493”. [Mayúsculas del original].
Igualmente, indicó que “La solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas fue registrada bajo el N° 15064493, en fecha veinticinco (25) de mayo de dos mil doce (2012) ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) y consignada ante el Operador Cambiario (BBVA Provincial) en esa misma fecha; su registro de usuario pará importación quedó bajo Rusad 004, donde se evidencia claramente en cada una de sus casillas que contiene los datos declarados en la solicitud de importación, junto a la misma fueron consignados todos los documentos exigidos por la ley, y en especial la `FACTURA COMERCIAL DEFINITIVA Y SUS ANEXOS´ expedida por el proveedor, contentiva de las condiciones de pago, monto y características del producto objeto de la importación”.
Alegó, que […] en fecha nueve (9) de agosto de dos mil trece (2013) […] la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) notifica a [su] representada vía electrónica […] la negativa de la Autorización de Liquidación de Divisas de la solicitud Nº 15064493, por no consignar la Certificación de Deuda Original debidamente legalizada y apostillada […]”.
Asimismo, mencionó que “En fecha veintinueve (29) de agosto de dos mil trece (2013), [su] representada intentó el Recurso de Reconsideración que establece la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos […]”.
Ello así, señala que […] la actuación del ente administrativo (CADIVI) incurre en falso supuesto de hecho, cuando manipula y falsea la información consignada, tergiversando los hechos y evidenciando negligencia en el manejo de la situación, generando una tendencia a desviar el fin de la pretensión de la [sic] LAS PLUMAS Y ASOCIADOS C.A, que no es otro que la obtención de los dólares preferenciales aprobados para la importación de productos”.
En virtud de lo mencionado, alega que “[…] dicha documentación o requisitos de procedencia de la autorización fueron cumplidos a cabalidad por parte de [su] mandante y se ajustan al principio normativo que contiene el Artículo 5 de la Providencia 108 publicada en Gaceta Oficial Nº 39.764 de fecha 23 de septiembre de 2011, la cual estipula le aplicación ratio tempore en el presente asunto”.
De esa misma manera denunció que “[…] en cuanto al vicio de Abuso y de Desviación de Poder es oportuno señalar que la presentación de la copia fotostática de la CERTIFICACIÓN DE DEUDA por parte de [su] representada en tiempo hábil -el nueve (09) de noviembre de dos mil doce (2012), último día hábil para cumplir con lo ordenado por CADIVI en su mensaje de fecha diecinueve (19) de octubre de dos mil doce (2012)- y cuyo original fue consignado el veintiocho (28) de noviembre de dos mil doce (2012), en modo alguno imposibilitaba a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) a la revisión y conformación del documento consignado por LAS PLUMAS Y ASOCIADOS C.A., mucho menos cuando el ente administrativo dispuso de aproximadamente nueve (9) meses para resolver y reevaluar la Solicitud N°15064493, en donde detectó que [su] representada supuestamente no consignó el Certificado de Deuda según lo requerido por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) procediendo en consecuencia a negar la referida solicitud de divisas”. [Mayúscula y resaltado del original].
En ese mismo orden de ideas, solicitó medida cautelar de suspensión de efectos del mencionado acto administrativo, con base a los requisitos de procedencia necesaria sobre el fumus boni iuris: que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), al no verificar de manera correcta y con responsabilidad los argumentos y medios probatorios (ORIGINAL DE LA CERTIFICACIÓN DE DEUDA APOSTILLADA) -y que fueron alegados durante el trámite que configuró el RECURSO DE RECONSIDERACION- consignado en fecha veintinueve (29) de agosto de dos mil trece (2013), no habiendo considerado los elementos planteados en el expediente administrativo llevándola pues a no aplicar de manera correcta los mandamientos legales, inobservado las más mínimas garantías constitucionales y legales […] soslayando de manera flagrante los principios rectores de la actividad administrativa […]”. [Mayúsculas del original].
Con respecto al periculum in mora, mencionó que, “[…] el RECURSO DE RECONSIDERACION consignado ante [la] Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) no ha permitido a la fecha encontrar solucionar el problema que nos ocupa efectiva y eficazmente en un tiempo prudencial, por lo que se ve en riesgo, y el acto administrativo [que negó] la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) ha acarreado consecuencias Irreparables para [su] representada […] El proveedor de [su] representada en el extranjero, condicionó las relaciones comerciales con la misma, basado en el incumplimiento del compromiso adquirido al solicitar y obtener los productos […] En materia agrícola especialmente y en virtud del mundo globalizado al que aceleradamente nos adentramos, este tipo de Incumplimientos causan un deterioro tanto al nombre como a la fama adquirida por la trayectoria de [su] representada a nivel internacional, y ello ha causado que otros proveedores se sientan recelosos […] al momento de pactar nuevos convenios comerciales con ella, […] Por otra parte, por más que lo quiere [su] representada, por más que su intención es la de cancelar la deuda contraída con su proveedor extranjero, ello le es imposible toda vez que no existe otro medio legal e idóneo a su alcance para la obtención de divisas, y por ende sólo se ve encadenada a no honrar el compromiso adquirido”. [Mayúsculas del original].
Finalmente solicitó que, “[…] la presente Demanda Contencioso Administrativa de Nulidad sea admitida conforme á derecho, toda vez que la misma cumple con los requisitos establecidos en el Artículo 33 de la Ley Orgánica da la Jurisdicción Contencioso Administrativa […] Que declare CON LUGAR lo presente DEMANDA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD y en consecuencia ANULE la PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA que [su] representada recibió vía electrónica por el Sistema Automatizado CADIVI en fecha nueve (09) de agosto de dos mil trece (2013), por la cual dicho ente niega la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) de la Solicitud Nº 15064493 […] ORDENE a CADIVI liquidar a favor de LAS PLUMAS Y ASOCIADOS C.A. las divisas que serán destinas [sic] a honrar la deuda en favor de IMPLEMENTOS AGRÍCOLAS JAN S.A, y cuyo monto en dólares es la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS SESENTA Y NUEVE DÓLARES CON CATORCE CENTAVOS DE DÓLAR (US$ 247.369,14) […]”.[Mayúsculas del original].
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada como quedó la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, mediante decisión emanada del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional en fecha 22 de abril de 2014, pasa esta Corte a analizar la solicitud de la medida cautelar de suspensión de efectos realizada por el abogado Walter Federico Wenzel, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Las Plumas y Asociados, C.A.
Para el análisis de la medida cautelar solicitada consistente en la suspensión de efectos de la Providencia Administrativa dictada por el Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), debe esta Corte partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido esencial la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que, a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial. (Vid. García De Enterría, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298).
Así, considera preciso esta Alzada destacar que para declarar la procedibilidad de la medida cautelar solicitada, deben verificarse los requisitos establecidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 en fecha 22 de junio de 2010, el cual establece:
“Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. (…omissis…)”. (Negrillas de esta Corte).

Del artículo antes transcrito, se advierte que el legislador facultó a los Órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para acordar las medidas pertinentes a fin de resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, para lo cual se requiere la verificación concurrente de los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedibilidad de la medida cautelar solicitada, requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o como consecuencia de la tardanza del proceso.
Conviene igualmente resaltar en relación con el fumus boni iuris, que la jurisprudencia patria ha señalado que tal apariencia de buen derecho está determinada a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demanda, sin que ese análisis suponga un prejuzgamiento del fondo del asunto. Esta labor de determinación de la presunción de buen derecho debe estar sustentada en un medio de prueba o surgir, al menos objetivamente de los autos y debe consistir en una justificación inicial que, como señala García De Enterría “la justificación o seriedad de la impugnación podrá ser todo lo amplia que el demandante quiera, pero no una justificación plena e incuestionable, porque ésta sólo podrá resultar del desarrollo de la totalidad del proceso y de la Sentencia final”. (La Batalla por las Medidas Cautelares, Monografías Cívitas, Editorial Cívitas S.A., Segunda Edición, 1995, pág. 299).
Por otra parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
De esta forma, es de destacar que a los fines de determinar la existencia de los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares, debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a fin de analizar objetivamente el cumplimiento de tales elementos, es decir, debe el requirente de la protección cautelar crear en el Juzgador el ánimo de que la pretensión procesal principal resultará favorable y de que deben garantizarse las resultas del juicio, así, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tales situaciones.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
Establecidos los anteriores lineamientos, pasa entonces esta Corte a verificar si al momento de requerir la protección cautelar que aquí se analiza, se argumentó y consignó algún medio de prueba del que se pueda constatar la verificación del periculum in mora que haga necesaria la suspensión de efectos de la providencia administrativa que el demandante recibió vía correo electrónico en fecha 9 de agosto de 2013, por el sistema autorizado CADIVI mediante el cual le niegan la autorización de adquisición de divisas de la solicitud Nº 15064493, emanada de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).
Al respecto, se advierte que la parte recurrente en nulidad, al momento de ilustrar cómo –a su parecer– se verificaba el periculum in mora, como requisito necesario concurrente para la viabilidad de la protección cautelar requerida, señaló que “[…] El proveedor de [su] representada en el extranjero, condicionó las relaciones comerciales con la misma, basado en el incumplimiento del compromiso adquirido al solicitar y obtener los productos […] En materia agrícola especialmente y en virtud del mundo globalizado al que aceleradamente [se] aden[tran], este tipo de Incumplimientos causan un deterioro tanto al nombre como a la fama adquirida por la trayectoria de [su] representada a nivel internacional, y ello ha causado que otros proveedores se sientan recelosos […] al momento de pactar nuevos convenios comerciales con ella”.
Igualmente mencionó que, “[…] Por otra parte, por más que lo quiere [su] representada, por más que su intención es la de cancelar la deuda contraída con su proveedor extranjero, ello le es imposible toda vez que no existe otro medio legal e idóneo a su alcance para la obtención de divisas, y por ende sólo se ve encadenada a no honrar el compromiso adquirido”.
Así las cosas, observa esta Corte que la parte actora no aportó al expediente elementos de prueba suficientes para demostrar que la no suspensión de los efectos del acto recurrido, es decir, la no suspensión de efectos de la Providencia Administrativa que le niega la autorización de adquisición de divisas de la solicitud Nº 15064493, emanada de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), no podría ser reparado en una posible sentencia anulatoria favorable a sus intereses.
En atención a lo anterior, estima esta Corte que de los alegatos contenidos en el escrito libelar de la parte recurrente, no puede verificarse el perjuicio irreparable alegado, toda vez que, quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, además de alegar hechos o circunstancias concretas, debe aportar elementos suficientes y precisos que permitan al Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva. (Vid. sentencia Nº 2009-1385 de fecha 9 de diciembre de 2009, Caso: HIDROBOLIVAR C.A., dictada por este Órgano Jurisdiccional).
Siendo así, esta Alzada considera que en las particulares circunstancias que rodean el presente asunto, no es factible la suspensión de efectos requerida, por cuanto, se insiste, le resulta imposible a esta Corte verificar la existencia del daño irreparable en virtud de la escasa actividad probatoria de la parte actora, lo cual deviene en la falta de configuración del periculum in mora de la parte recurrente en nulidad, para hacerse acreedora de la protección cautelar requerida. Así se declara.
Con base en lo anteriormente expuesto, esta Corte concluye que en la presente solicitud cautelar no se encuentra satisfecho el periculum in mora, y siendo que su verificación junto con el fumus boni iuris es conditio sine qua non para declarar la procedencia de la medida aquí solicitada, además que cualquier estudio de los demás elementos que podrían contraer una convicción razonable para otorgar la medida cautelar solicitada conllevaría necesariamente adentrarse en el fondo del asunto controvertido, cuestión ésta impensable en esta fase cautelar, es entonces forzoso concluir que aunado al hecho que en el presente caso no se configuran los requisitos de procedencia de la tutela cautelar en cuestión se declare improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.
III
DECISIÓN
En virtud de las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos requerida por el abogado Walter Federico Wenzel Losada, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil LAS PLUMAS Y ASOCIADOS, C.A., contra la Providencia Administrativa que negó la autorización de adquisición de divisas de la solicitud Nº 15064493, emanada de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI) hoy CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX), y notificada vía correo electrónico en fecha 09 de agosto de 2013.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los dieciséis (16) días del mes de octubre de dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Vicepresidente,

ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA
Ponente

El Juez,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ

El Secretario Accidental,

JORGE GÓMEZ

Exp. Nº AW42-X-2014-000022
ELFV/

En la misma fecha ______________________ ( ) de ________________ de dos mil catorce (2014), siendo la(s) ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _________________.

El Secretario Accidental.