TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE Nº AP42-O-2014-000068
JUEZ PONENTE: ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA
El día 8 de septiembre de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº TS9º CARCSC 2014/1298, de fecha 5 de ese mismo mes y año, emanado del Tribunal Superior Noveno en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual remitió el expediente contentivo de la acción de amparo constitucional ejercida por el abogado Yarry Piñango, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado 129.359, actuando en representación del ciudadano ERICSÓN MANUEL SÁNCHEZ, con cédula de identidad Nº 20.975.819, contra la OFICINA DE CONTROL DE ACTUACIÓN POLICIAL DE LA POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA, en virtud de la “[…] posible medida de destitución por supuesto abandono de cargo, en el cual se le vulneran de manera flagrante sus derechos constitucionales […]”.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 5 de septiembre de 2014, mediante el cual el referido Juzgado oyó en un solo efecto el recurso de apelación ejercido por la actora el día 4 de ese mismo mes y año, contra la decisión ese mismo día, que declaró inadmisible el amparo constitucional intentado.
El día 8 de septiembre de 2014, se dio cuenta a esta Corte, designándose ponente al ciudadano Juez Enrique Luis Fermín Villalba. Asimismo, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, a los fines que este Órgano Jurisdiccional se pronunciara sobre la apelación interpuesta.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 17 de septiembre de 2009, el apoderado judicial del accionante consignó escrito de fundamentación a la apelación.
Así, realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previa las siguientes consideraciones:
I
DEL AMPARO CONSTITUCIONAL
En fecha 2 de septiembre de 2014, el apoderado judicial del ciudadano Ericsón Tovar interpuso acción de amparo constitucional, contra la Oficina de Control de Actuación Policial de la Policía Nacional Bolivariana, con base a las siguientes razones de hecho y de derecho:
Expuso que, “[…] que en fecha 12 de Agosto [sic] de 2014, [su] representado recibió el acto administrativo ‘notificación’ Nº CPNB-OCAP-900586-14 […]”, mediante el cual se dio inicio a un procedimiento administrativo disciplinario de destitución, por presunto abandono del cargo desde el día 29 de diciembre de 2013. [Corchetes de esta Corte].
Relató que, posteriormente, “En fecha 15 de Agosto [sic] de 2014 […] [se presentaron] ante el despacho de la O.C.A.P., y realizamos una diligencia donde primeramente [fue] nombrado abogado defensor de quien hoy aquí represento […]”, sin embargo, expresó que no le fue permitido el acceso al expediente.
Manifestó que, en fecha 20 de agosto de 2014, habilitaron la Notaria Púbica Octava del Municipio Baruta a fin de realizarle Inspección ocular al expediente administrativo D-000-138-14, y no les fue permitido el acceso al expediente y aunado a ello desconocieron la cualidad de abogado defensor y no les quisieron hacer entrega del escrito de formulación de cargos.
Que, “[…] en fecha 21 de agosto de 2014, su representado se presentó ante el despacho de la Defensoría Delegada del Área Metropolitana de Caracas, donde […] manifestó por escrito los hechos [expuestos anteriormente]. La Defensoría del Pueblo le apertura un expediente signándole el Nº 02042, por lo que la jefe de Unidad de Atención al Ciudadano de dicha defensoría le emitió un comunicado al Comisionado Agregado Tomás Antonio Romero Rondón, Director de la ‘O.C.A.P.’ para que le permitiera el acceso al expediente”.
Señaló que, “[…] en fecha 22 de agosto de 2014, [enviaron] dos (2) telegramas desde la sede del Instituto Postal Telegráfico (IPOSTEL), […] uno dirigido al Director General del cuerpo de Policía Nacional Bolivariana Comisionado Jefe Manuel Pérez y el otro Dirigido al ciudadano Comisionado Agregado Tomás Antonio Romero Rondón, Director de la ‘O.C.A.P.’, colocándolos al corriente de la negativa del personal de la ‘O.C.A.P.’ , a [permitir] el acceso al expediente administrativo D-000-138-14, [sin recibir] respuesta por parte de ellos”.
Indicó que en fecha 25 de agosto de 2014, fue atendido en la Oficina de Orientación al Ciudadano del Ministerio Público, donde manifestó los hechos expuestos anteriormente y la prenombrada oficina fiscal lo refirió mediante oficio S/N a la Coordinación de Atención al ciudadano de la Defensoría del Pueblo la cual esta instancia ya había sido recurrida y no obtuvieron resultados.
Así, “[…] habiendo agotado todas las instancias admirativas [sic] que nos ofrecen las leyes venezolanas y por aun, NO poseer acceso al expediente administrativo D-000-138-14, sin razón o causa aparente, y motivado a que la instrucción del caso sigue su proceso jurídico evolutivo, este debe estar en manos del Consejo Disciplinario del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, quienes deberán sentenciarlo oportunamente, y es por ello que ocurrimos ante su digna investidura y competente autoridad a fin de interponer AMPARO CONSTITUCIONAL, contra el expediente administrativo D-000-138-14, instruido y sustanciado por la Oficina de Control de Actuación Policial del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana antes de que materialice el posible hecho de destitución de mi representado ya que en todo momento le fue negado el acceso al referido expediente […]”. (Destacado y mayúsculas del original).
Denunció que, los hechos acontecidos constituyen una violación de los derechos constitucionales consagrados en los artículos 25, 27 y 49 de nuestra Carta Magna.
Por tanto, solicitó que sea “[…] admitido la presente solicitud de Amparo Constitucional y en cuanto al periculum in mora, este se puede verificarse [sic] claramente de manera inequívoca con la solicitud de inspección ocular requerida a la Notario Público Octava de Baruta, la cual no se concretó por la negativa de la Comisionado Omaira Sepúlveda, adjunta a la Dirección de la Oficina de Control de Actuación policial, de facilitar el expediente administrativo D-000-138-14”. (Destacado y subrayado del original).
Igualmente, requirió, “Una vez sea admitido el presente AMPARO CONSTITUCIONAL, se oficie y se ordene inmediatamente el Director del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, ordenar a todo el personal bajo su mando y a todo jefe de división o departamento que de manera directa o indirecta este [sic] conociendo del expediente administrativo Nº D-000-138-14, incluyendo los integrantes del Consejo Disciplinario, de abstenerse de seguir conociendo del mismo y NO SENTENCIARLO hasta que se haya ocluido [sic] el presente proceso”. (Destacado y mayúsculas del original).
Por último, solicitó ser reincorporado al cargo ejercido, el pago de los sueldos dejados de percibir, así como la erradicación del procedimiento administrativo disciplinario iniciado contra el ciudadano Ericsón Tovar.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Primeramente, corresponde a esta Corte pronunciarse sobre su competencia para conocer del recurso de apelación ejercido, y tal efecto, conviene reproducir los criterios jurisprudenciales emanados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en esta materia, a través del cual ha establecido con carácter vinculante, que en aquellos supuestos donde el contencioso administrativo general le asigne la competencia a las Cortes para el control de los actos o conocimiento de otras demandas, dicho criterio no será aplicable para las acciones de amparo autónomo, aplicándose, en razón del acceso a la justicia, la competencia de los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo con competencia territorial donde se ubique el ente descentralizado funcionalmente o se encuentre la dependencia desconcentrada de la Administración Central, que, por su jerarquía no conozca la Sala Constitucional [Véase sentencia Nº 1700 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 7 de agosto de 2007 (Caso: Carla Mariela Colmenares Ereú)].
Ahora bien, al respecto, el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, prevé lo siguiente:
“Artículo 35: Contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto. Si transcurrido tres (3) días de dictado el fallo, las partes, el Ministerio Público o los Procuradores no interpusieren apelación, el fallo será consultado con el Tribunal Superior respectivo, al cual se le remitirá inmediatamente copia certificada de lo conducente. Este Tribunal decidirá dentro de un lapso no mayor de treinta (30) días.”
Así, aplicando el criterio jurisprudencial antes comentado y el artículo ut supra transcrito a la presente controversia, sumado a lo establecido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial Nº 39.451 del 22 de junio de 2010, la cual atribuyó en el artículo 24, numeral 7 la competencia a los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo) para conocer de las apelaciones y consultas de las decisiones de los Juzgados Superiores Estatales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso, hasta tanto se aplique lo relativo a la estructura orgánica de dicha jurisdicción; y, siendo que en el presente el caso se ejerció recurso de apelación contra una decisión dictada por un Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo, la cual resolvió en primera instancia una solicitud de amparo constitucional; en aplicación de argumentos señalados, esta Corte declara su competencia para conocer de la presente acción en segunda instancia. Así se declara.
Determinada como ha sido la competencia, este Órgano Jurisdiccional pasa a conocer del recurso de apelación interpuesto el día 4 de septiembre de 2014, por la representación judicial del ciudadano Ericsón Tovar, contra la decisión dictada ese mismo día, por medio de la cual el Tribunal Superior Noveno en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró inadmisible la acción de amparo constitucional interpuesta.
En tal sentido, se advierte que el Juzgado Superior Noveno en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital estimó que en el presente caso, al “[…] encontrarnos en presencia de solicitudes que encuadran dentro de y una relación funcionarial que pretende lograr un pronunciamiento por parte del presunto agraviante que va más allá de la restitución de la situación jurídica infringida, considera este tribunal que la misma no es susceptible de ser satisfecha mediante la acción de amparo constitucional, por cuanto para ello existe una vía idónea para dirimir conflictos que surjan con ocasión a la relación funcionarial junto con la cual pudiera además solicitarse una medida cautelar incluso –el amparo constitucional cautelar- para obtener un pronunciamiento como mecanismo que le pudiera permitir de manera inmediata disfrutar del derecho que pudiera estar presuntamente lesionado”.
Visto lo anterior, corresponde analizar si el recurso de apelación se encuentra ajustado a derecho; para lo cual esta Corte advierte que a través de múltiples y reiteradas decisiones dictadas por esta instancia jurisdiccional se ha establecido que “[…] la acción de amparo constitucional es una vía procesal que funge como mecanismo procesal de control ante quebrantamientos graves y directos a los derechos y garantías fundamentales consagrados en la Constitución, con el objeto de lograr el restablecimiento de la situación jurídica infringida, sólo en aquellos casos en los que el ordenamiento jurídico no disponga de un mecanismo procesal adecuado y eficaz para lograr la restitución de los derechos y garantías lesionados […]” (Vid. Sentencia N° 2005-3227 dictada en fecha 13 de diciembre de 2005, caso: Proyectos y Construcciones G.T.S., C.A. vs Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía).
Igualmente, observa esta Alzada que la procedencia de la acción de amparo constitucional está condicionada a la inexistencia en el ordenamiento jurídico de un mecanismo procesal adecuado y eficaz a través del cual el interesado pueda hacer efectiva su pretensión, y de esa forma lograr la restitución de la situación jurídica vulnerada. En tal sentido, ha sido constante y uniforme el criterio jurisprudencial establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia al exigir tal inexistencia, enmarcándolo como una causal de inadmisibilidad de la acción, específicamente la prevista en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
De la disposición legal aludida ut supra, se colige que habrá de considerarse inadmisible la acción de amparo constitucional: i) cuando el accionante haya intentado previamente otro medio procesal ordinario con el objeto de hacer efectiva su pretensión; o como bien lo ha dejado establecido la misma Sala en una interpretación extensiva de esta causal de inadmisibilidad; ii) en aquellos casos en los que, el accionante teniendo a su disposición los mecanismos procesales ordinarios adecuados y eficaces para lograr el restablecimiento de su situación jurídica quebrantada, no los hubiese ejercido, optando -equívocamente- por esta vía procesal (Vid. Sentencia N° 1.029 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 27 de mayo de 2004, caso: Elizabeth Morini Morandini contra Ministerio del Interior y Justicia).
Así, el fundamento de esta interpretación descansa en el hecho de que si se aceptase la procedencia de la acción de amparo constitucional, como único remedio judicial para conseguir el restablecimiento de toda situación jurídica lesionada, sería la aceptación tácita de la reducción del ordenamiento jurídico procesal venezolano al ejercicio de una sola acción procesal (Vid. Sentencia N° 547 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de República Bolivariana de Venezuela, en fecha de 6 de abril de 2004, caso: Ana Beatriz Madrid Agelvis).
En tal sentido, esto es, respecto del carácter adicional de la acción de amparo constitucional frente a los recursos procesales ordinarios establecidos por el Legislador en favor de los justiciables, con el fin de resguardar los derechos constitucionales denunciados como conculcados, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 1.080 de fecha 2 de junio de 2005, (caso: Ellinor Freeman de Dunsterville), señalando que:
“[…] El amparo constitucional no es un medio de tutela constitucional extraordinario o residual, sino adicional. […] Hoy día, es suficiente la verificación de una lesión constitucional para que la situación jurídica afectada sea susceptible de ser restablecida mediante el amparo, lo que sucede es que, con respecto a la causal de inadmisibilidad contenida en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley que regula la materia, antes de llegarse a dicha solución tiene que considerarse que todos los jueces de la República son tutores de la Constitución, y todos y cada uno de los recursos procesales, en última instancia, están concebidos para garantizar los derechos constitucionales, por lo que para hacer operativos los recursos procesales y evitar sufrir una suerte de excesos con el amparo, la disponibilidad de los mismos puede llegar a ocasionar la inadmisibilidad, pero no como una manifestación del supuesto carácter ‘extraordinario’ o residual del amparo, sino como una reafirmación de la finalidad última de los recursos procesales […]”. (Destacado de esta Corte).
De lo antes expuesto, se evidencia que una de las características principales y fundamentales de la acción de amparo constitucional, deriva de su extraordinariedad. En efecto, el amparo constitucional no sustituye ni elimina los medios ordinarios de impugnación de actos (judiciales o administrativos), y sólo en aquellos casos en que las vías ordinarias se revelan como inoperantes o no acordes con la tutela invocada, es que, de manera realmente excepcional y explicando claramente tal inoperatividad de los medios ordinarios, el amparo sería admisible.
Al contrario, si la vía ordinaria resulta eficiente para el restablecimiento de la situación jurídica infringida, la acción constitucional debe resultar igualmente inadmisible, en aras de la protección del carácter extraordinario de la acción de amparo. De esa manera, el juez constitucional puede desechar una acción de amparo constitucional cuando en su criterio no existan dudas que se disponen de otros mecanismos ordinarios lo suficientemente eficaces e idóneos para dilucidar dicha pretensión, capaces de lograr de manera efectiva la tutela judicial solicitada.
Conforme a lo anterior, este Tribunal Superior, observa que en el caso subiudice, el apoderado judicial del ciudadano Ericsón Tovar denuncia como los hechos que motivaron el ejercicio del presente amparo, que la Oficina de Control de Actuación Policial de la Policía Nacional Bolivariana inició un procedimiento administrativo disciplinario, el cual podría acarrear una “[…] posible medida de destitución por supuesto abandono de cargo […]”.
Ahora bien, tal como se estableció mediante sentencia Nº 2010-248 de esta Corte, en fecha 23 de febrero de 2010, (caso: Karl Eleazar Tyndale González Vs Ministerio de Relaciones Interiores y Justicia, hoy Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia) la querella funcionarial es el mecanismo típico de defensa que tienen los funcionarios públicos –y aspirantes al ingreso de la Administración Pública- para la garantía de sus derechos. Esta demanda tiene la particularidad de ser polivalente, puesto que el objeto de impugnación puede ser: i) un acto administrativo, ii) una vía de hecho o, iii) una abstención de la Administración. De igual modo puede pretenderse: i) el pago de cantidades de dinero, ii) el reconocimiento de determinado status funcionarial o iii) la declaratoria de determinada situación, como lo son la prestación de antigüedad o los antecedentes de servicios.
En consecuencia, esta Corte considerar que partiendo del carácter “polivalente” que se le atribuye a la querella funcionarial, es el recurso contencioso administrativo funcionarial la vía judicial ordinaria y originalmente idónea, suficientemente eficaz para proteger los derechos que pretendan salvaguardar los funcionarios públicos.
Siendo ello así, es evidente para este órgano jurisdiccional que la parte accionante dispone de un medio procesal eficaz, acorde con la tutela constitucional solicitada, como lo es la vía del recurso contencioso administrativo funcionarial, de acuerdo con los artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud que el ciudadano Ericsón Tovar pretende ventilar por esta vía del Amparo Constitucional, situaciones que derivan como se dijo supra de una relación funcionarial, de allí que, al disponer el accionante del recurso enunciado, puede lograr perfectamente el restablecimiento de la situación presuntamente infringida si su pretensión es adecuada a derecho.
Así las cosas, esta Corte concuerda con lo dispuesto en la sentencia dictada por el Tribunal Superior Noveno en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 4 de septiembre de 2014, al considerar que la pretensión de autos disponía de una vía judicial ordinaria para su restablecimiento, cual es el recurso contencioso administrativo funcionarial, que no consta en autos haya sido ejercido.
En virtud de las consideraciones antes expuestas, esta Corte declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto, y en consecuencia, confirma el fallo dictado por el Tribunal Superior Noveno en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 4 de septiembre de 2014, que declaró inadmisible la acción de amparo constitucional interpuesta, de conformidad con el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación ejercido por el abogado Yarry Piñango, actuando en representación del ciudadano ERICSÓN MANUEL SÁNCHEZ, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Noveno en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 4 de septiembre de 2014, que declaró inadmisible la acción de amparo constitucional intentada contra la OFICINA DE CONTROL DE ACTUACIÓN POLICIAL DE LA POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA, en virtud de la “[…] posible medida de destitución por supuesto abandono de cargo, en el cual se le vulneran de manera flagrante sus derechos constitucionales […]”.
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación intentado.
3.- CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifiquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los dos (2) días del mes de octubre¬ de dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Vicepresidente,

ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA
Ponente

El Juez,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ

El Secretario Accidental,

JORGE GÓMEZ

Exp. N° AP42-O-2014-000068
ELFV/55

En fecha _____________________________ ( ) de _________________________ de dos mil catorce (2014), siendo la(s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________.
El Secretario Acc.