JUEZ PONENTE: ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA EXPEDIENTE Nº AP42-R-2014-000647 En fecha 16 de junio de 2014, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el Oficio Nº 842/2014, de fecha 15 de mayo de 2014, emanado del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Jesús Neptalí Escalante, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 44.054, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano SILVIO JOSÉ HERNÁNDEZ MONTILVA, titular de la cédula de identidad Nº V-9.237.082, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO URIBANTE DEL ESTADO TÁCHIRA. Dicha remisión se efectuó en virtud del auto que oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 9 de mayo de 2014, por el abogado Jesús Neptalí Escalante, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 7 de mayo de 2014, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 17 de junio de 2014, se dio cuenta a este Órgano Jurisdiccional. Asimismo, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó ponente al Juez Enrique Luis Fermín Villalba, se concedieron nueve (9) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación a la apelación. El 9 de julio de 2014, se recibió del abogado Jesús Neptalí Escalante, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte accionante el escrito fundamentación del recurso de apelación. En fecha 16 de julio de 2014, inclusive, inició el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación. El 28 de julio de 2014, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente Enrique Luis Fermín Villalba, a los fines que la Corte dictare la decisión correspondiente, por cuanto se encontraba vencido el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente. Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a pronunciarse sobre la apelación interpuesta, previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 1º de noviembre de 2013, el abogado Jesús Neptalí Escalante, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Silvio José Hernández Montilva, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Relató, que “[…] [su] representado (Concejal) trabaja en el Concejo Municipal del Municipio Uribante, con seis (6) Concejales y Concejalas más, […] [su] conferente y los demás Concejales y Concejalas en forma consecuente, legítima y legal […] presenta[ron] al Alcalde y al Síndico Procurador del Municipio Uribante el reclamo del bono de fin de año, del bono vacacional y el pago de las prestaciones sociales, recibiendo por parte de ellos una respuesta basada en posiciones poco claras o imprecisas […]”. [Corchetes de esta Corte]. Expuso, que “[…] la cuestión presentada por la CGR en las mencionadas Circular y Oficio, se fundamenta básicamente en base al término ‘dieta’, en que la remuneración de los Concejales o Concejalas por el desempeño de la función edilicia consistirá en la percepción de una dieta, la cual -según el criterio de la CGR- estará sujeta a la asistencia a las correspondientes sesiones del Concejo Municipal y/o Comisiones, y cuyos límites deberán fijarse en atención de lo previsto en la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, cuyo objeto consiste en fijar los límites máximos y mínimos de los emolumentos; esto es, la CGR en forma sistemática venía limitando el término ‘emolumento’ a ‘dieta’ colocando a este último sólo como la contraprestación al trabajo efectuado sin que se le incluyera otro tipo de remuneración que vinculara a la actividad desplegada por los Concejales y/o Concejalas, vulnerándoles los derechos constitucionales y legales antes expresados […]”. [Negrillas del original]. Agregó, que “[…] tienen derecho a las prestaciones sociales (artículo 92 de la CRBV) y tienen derecho a la bonificación de fin de año y al bono vacacional, conforme a la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los estados y Municipios –LOEAFEM- (Artículos 1, 2y 7)”. [Mayúsculas del original]. Resaltó, que “[…] que nuestro Legislador distinguió la remuneración o emolumentos de los Concejales o Concejalas con el término ‘dieta’, que no es otra cosa que la contraprestación -en bolívares- que perciben en forma regular y permanente estos funcionarios públicos (artículo 147 de la CRBV) en cumplimiento de sus deberes y atribuciones que les impone la Ley (artículos 95 y 96 de la Ley Orgánica del Poder Municipal) electos o electas en la forma establecida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV) y la Ley Orgánica de los Procesos Electorales (LOPE) […]”. [Resaltados del original]. Señaló, que “[…] en dicha experticia complementaria del fallo deberá considerarse que SILVIO JOSÉ HERNÁNDEZ MONTILVA, inició sus labores como Concejal en el Concejo Municipal del Municipio Uribante el días 9 de agosto de 2005, fecha en que les fue otorgada la CREDENCIAL CONCEJAL NOMINAL por el PODER ELECTORAL” [Mayúsculas, negrillas y resaltados del original]. Mencionó, que “[…] al indagar sobre los precedentes jurisprudenciales de instancia, superiores y del Tribunal Supremo de Justicia, [se] encontra[ron] con algunos han concedido a los Concejales y Concejalas los mismos derechos (El pago de las Prestaciones Sociales reconocido en el artículo 92 de la CRBV: el Bono Vacacional y el Bono de Fin de Año, previstos en el artículo 2 de la LOEAFEM, Que además otorga a cada uno de [sus] conferentes 40 y 90 días de bonificar por año respectivamente, conforme lo determinan los artículos 24 y 25 de la Ley del Estatuto de la Función Pública) que [sus] representados hoy reclaman; y otros precedentes niegan o disminuyen dichos derechos” [Subrayados del original y corchetes de esta Corte]. Por último, solicitó, que “1. Declare con lugar la presente querella funcionarial, y por consiguiente declare que: 2. El Concejal SILVIO JOSÉ HERNÁNDEZ MONTILVA, con cédula de identidad V-9.237.082, es funcionario público de elección popular. 3. La parte querellante (SILVIO JOSÉ HERNÁNDEZ MONTILVA) tiene derecho a cobrar el bono vacacional, la bonificación de fin de año y prestaciones sociales. desde el 9 de agosto de 2005 […] hasta la fecha de la experticia complementaria del fallo; conforme a los parámetros comprendidos en el Capítulo III de este escrito y, la vigencia de la CRBV (G.O. 36.860 del 30-12-1999), la LOAEFEM (G.O, 37.412 del 26-3-2002 derogada por la G. O. N° 39.592 de fecha 12-1-2011), la LOEPJAFPP (G.O. N° 39.592 de fecha 12-1-2011) y demás leyes nombradas en el ut-supra literal B del Ordinal Décimo Cuarto del Capítulo III. 4. Se efectúe una experticia complementaria del fallo (artículo 249 del Código de Procedimiento Civil) para que se determinen los montos en bolívares a pagar por concepto de bono vacacional, la bonificación de fin de año y prestaciones sociales […]”. [Negrillas y mayúsculas del original y corchetes de esta Corte]. II DEL FALLO APELADO En fecha 7 de mayo de 2014, el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en las consideraciones siguientes: “[…] Siendo el momento oportuno para emitir un pronunciamiento de fondo en el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano SILVIO JOSÉ HERNÁNDEZ MONTILVA, titular de la cédula de identidad No. V- 9.237.082, contra la Alcaldía del Municipio Uribante del estado Táchira, este Sentenciador observa una vez realizado el análisis exhaustivo de las actas procesales, que el querellante fue elegido como Concejal, en fecha 09 de agosto de 2005, y cesó sus funciones el 06 de enero de 2014. Así las cosas el querellante reclama que no le cancelaron sus prestaciones sociales al egresar de la Administración, razón por la cual presentó el recurso contencioso administrativo funcionarial que aquí se decide, solicitando el pago de las mismas; específicamente bajo los siguientes conceptos 1) prestaciones sociales 2) bono vacacional por todos los años laborados 3) los intereses que se generen hasta el momento del pago de sus prestaciones sociales. Ahora bien, de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, se constata que riela al folio veintiocho (28), ‘Credencial’ suscrita en fecha 9 de agosto de 2005 por el Presidente y Secretario de la Junta Municipal Electoral del Municipio Uribante del estado Táchira, en la cual se acreditó el ciudadano SILVIO JOSÉ HERNÁNDEZ MONTILVA como Concejal del Municipio querellado, para un periodo de cuatro (4) años. Bajo este contexto se observa que la presente controversia versa sobre una solicitud de cobro de prestaciones sociales y demás beneficios laborales de un miembro del Concejo del Municipio Uribante del estado Táchira. Respecto a las remuneraciones de los Concejales, resulta conveniente destacar lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, del veintiocho (28) de diciembre del dos mil diez (2010) el cual indica que: ‘La ley orgánica que rige la materia prevé la modalidad y el límite de las remuneraciones que correspondan por el desempeño de la función pública de alcalde o alcaldesa, de los concejales o concejalas y, de los miembros de las juntas parroquiales. El sistema de remuneración de los demás funcionarios del respectivo Municipio deberá ser compatible con aquéllas y sostenible para las finanzas municipales’. (Subrayado de este Tribunal) Asimismo, el numeral 21 del artículo 95 de la Ley Orgánica en referencia, son del siguiente tenor: ‘Artículo 95. Son deberes y atribuciones del Concejo Municipal: …Omissis… 21. Los concejales y concejalas deberán presentar dentro del primer trimestre del ejerció fiscal respectivo, de manera organizada y pública a los electores de la jurisdicción correspondiente, la rendición de su gestión legislativa y política del año inmediatamente anterior, en caso contrario, se le suspenderá la dieta hasta su presentación’. (Destacado nuestro). De la lectura del artículo parcialmente expuesto, se desprende, que la remuneración de los Concejales, por el desempeño de la función edilicia, consistiría en la percepción de una ‘dieta’, siendo así, la referida percepción está sujeta, entre otros requisitos, a la asistencia de las correspondientes sesiones del concejo, y sus límites se fijan en atención de lo previsto en la Ley Orgánica que rige la materia, que en el presente caso es la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los estados y Municipios, cuyo objeto consiste en fijar los límites máximos y mínimos de los emolumentos que devenguen -entre otros- los altos funcionarios de las Entidades Distritales y Municipales, entre los cuales se encuentran los Concejales de los Municipios. Así las cosas, siguiendo con la línea argumentativa trazada, la percepción de la dieta, además de quedar sujeta a la eventualidad de la celebración de la sesión y efectiva asistencia del concejal, puede perderse si dicho miembro se ausenta, lo que indica que en ningún caso el legislador consideró pertinente establecer tales pagos en forma fija y periódica. Por su parte este Juzgador considera necesario hacer un análisis sobre la existencia de una remuneración o retribución distinta del concepto de ‘sueldo’, entendido éste, como todo ingreso, provecho o ventaja que el funcionario público perciba en forma fija, regular y periódica, equiparable al concepto de salario previsto en la Ley Orgánica del Trabajo. Tal conclusión se reafirma con la naturaleza electiva y el carácter no permanente del cargo que ejercen los concejales, quienes no se encuentran sometidos a un determinado horario de trabajo, y en consecuencia no están vinculados al Municipio por una relación funcionarial. Por su parte, sobre este particular, se ha pronunciado la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en múltiples decisiones, (Vid. Sentencia No 2009-1702, de fecha 20 de octubre de 2009 Caso: Pedro José Perdomo VS. Municipio Iribarren del estado Lara), (Vid. sentencia de de fecha 30 de junio de 2011, dictada por la Corte Primera). Las cuales establecieron claramente que la ‘dieta’ contiene sus propias características, de allí se califica que: i) es por naturaleza una obligación pecuniaria condicionada, ya que sólo se genera en virtud de la asistencia personal del funcionario a la sesión; ii) No es un pago permanente sino que varía mensualmente, de acuerdo a la asistencia personal a la sesión; iii) No es objeto de deducciones; iv) Es susceptible de suspensión inmediata, en el caso particular previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal; v) No establece, crea, ni mantiene una relación de subordinación ni de jerarquía en relación al órgano que la pagó y el funcionario que la percibe; vi) No se genera en caso de inasistencia del funcionario a la sesión respectiva; vii) Es el pago típico que realizan los órganos colegiados, generalmente deliberantes (legisladores) pero no pueden ser catalogados como tal. De allí se evidencia como esta [sic] conformada la distinción entre ‘salario’ y ‘dieta’, y asumiendo que la remuneración que percibía el Concejal se circunscribe a una ‘dieta’, mediante la cual hace saber que el querellante ejerció el cargo de Concejal, desde el 09/08/2005 [sic] hasta el 06/01/2014 [sic], devengando como última dieta mensual de Bolívares 10.237,60 [sic]- En consecuencia, tal y como lo ha asentado los criterios de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, estima este Juzgador que no es posible que los concejales perciban remuneraciones distintas a la percepción de las aludidas ‘dietas’, y por ende, debe entenderse, que los límites establecidos en la Ley Orgánica de Emolumentos, aluden a dicha categoría de remuneración, de la cual no puede desprenderse ningún otro beneficio o percepción adicional a los que alude la mencionada Ley. Así se decide. A mayor abundamiento, los Juzgados Superiores de la Jurisdicción Contencioso Administrativo han calificado tal postura, verbigracia sentencia número 67 de fecha dieciséis (16) de mayo del año dos mil once (2011), del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Jurisdicción del estado Zulia, cuando señaló: ‘Con fundamento de lo precedentemente expuesto, se reitera que los Concejales detentan cargos de elección popular, lo que los excluye del régimen jurídico aplicable a los funcionarios de carrera, así como del régimen aplicable a los trabajadores que en razón de un contrato prestan sus servicios a la Administración, y que debido a su condición detentan una dieta, la cual -tal como ya se declaró-, no puede ser equiparada al concepto de salario y por ende no puede pretenderse que genere el pago de prestaciones sociales. Así se decide.’ En virtud de lo anterior, resulta inoficioso entrar a conocer las defensas opuestas por la representación del Municipio, referentes a la ‘…caducidad de la acción “y [sic] la ‘…extemporánea reclamación del pago de la prestación de antigüedad, por prematura…’ toda vez que nunca existió la condición que opera la caducidad de un derecho o acción ya que los concejales no son acreedores de los aludidos conceptos. Así se decide. Ahora bien, determinado que el querellante con el presente recurso pretende el pago de diversos conceptos como lo son las ‘prestaciones sociales’, ‘el bono vacacional’ por todos los años laborados y ‘los intereses’ que se generen hasta el momento del pago de sus prestaciones sociales; considerando el análisis realizado en este fallo mediante el cual se determinó que los concejales detentan cargos de elección popular con remuneración de dietas, lo que los excluye del régimen jurídico aplicable a los funcionarios de carrera, así como del régimen aplicable a los trabajadores que en razón de un contrato prestan sus servicios a la Administración (Ley Orgánica del Trabajo), puesto que por su condición perciben una ‘dieta’, la cual -tal como ya se declaró- no puede ser equiparada al concepto de ‘salario’, es forzoso para quien aquí juzga desestimar las reclamaciones realizadas. Así se decide. Por último, con referencia al criterio invocado por el querellante, en el folio doscientos seis (206) específicamente cuando señala: ‘Sin embargo, es pertinente indicarle a la solicitante de la revisión que esta Sala en sentencia N° 1.250/2008, determino que los concejales tienen derechos a las remuneraciones que prevea la normativa especial y no sólo las dietas, por lo que el argumento que en su momento había establecido la Contraloría General de la República, referente a que dichos funcionarios no podrían recibir otras cantidades que no fueran las dietas que por Ley le corresponden, ya no tiene validez’ De lo expuesto se observa que el mismo derivó de una acción por colisión de normas la cual, precisamente la sentencia referida declaró sin lugar; por tanto conforme los criterios expuestos en la presente decisión de querella se ratifica la improcedencia de lo reclamado, visto que solo la mención de un párrafo de la sentencia, sin estimar el contexto integro de lo debatido, no hace merecedor a esta categoría de prestadores de servicios. En mérito de las consideraciones expuestas, resulta para este Tribunal declarar sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara. II DECISIÓN En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara Sin Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano SILVIO JOSÉ HERNÁNDEZ MONTILVA, titular de la cédula de identidad No. 9.237.082, contra la Alcaldía del Municipio Uribante del estado Táchira..” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas y negrillas del original]. III DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 9 de julio de 2014, el abogado Jesús Neptalí Escalante, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora, presentó ante el Tribunal a quo escrito de fundamentación del recurso de apelación, con base en las consideraciones siguientes: Manifestó que “[…] El Juzgador a-quo en su fallo hoy recurrido, incurrió en el vicio de incongruencia negativa al omitir total y absoluto pronunciamiento en relación al CAPITULO V (PETITORIO) de la querella que encabeza el presente expediente […]. El Sentenciador a-quo incurrió en dicho vicio a pesar de que en el auto de admisión de pruebas de, fecha 28-1-2014, dejo [sic] claramente establecido lo siguiente: ‘...este Juzgador está obligado a examinar de oficio la totalidad de las actas procesales, sin necesidad de solicitud de parte de modo que, la obligación existe por mandato expreso del legislador’ […]” [Resaltado y mayúsculas del original]. Mencionó, “[la] Falta de aplicación de los siguientes artículos (transcritos en la querella): o 21, 89, 92 y 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV), publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 36.869 de fecha 30-12-1999; 7 del Decreto sobre el Régimen Transitorio de las Remuneraciones de los más Altos Funcionarios de los Estados y de los Municipios (DRTRMAFEM), publicado en la GO de la RBV N° 36.880 de fecha 28-1-2000; 1, 2 y 7 de la Ley Orgánica de Emolumentos para los Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios (LOEAFEM); publicada en la GO de la RBV N° 37.412 de fecha 26-3-2002; 24, 25 y 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (LEFP), publicada en la GO de la RBV Nº 37. 522 de fecha 6-9-2002; La normativa relativa a que los Concejales y Concejalas (Funcionarios Públicos) se encuentran obligados a formular y presentar Declaración Jurada de Patrimonio […]; publicada en la GO de la RBV N°37.681 de fecha 2-5-2003; 14, 15, 19 y 22 de la Ley Orgánica de Emolumentos, Pensiones y Jubilaciones de los Altos Funcionarios y Altas Funcionarias del Poder Público (LOEPJAFPP), publicada en la GO de la RBV N° 39.592 de fecha 12-1-2011”. [Corchetes de esta Corte y negrillas del original]. Señaló, que “[…] El Juzgador a-quo incurre en suposición falsa (error de hecho al juzgar los hechos) en la sentencia recurrida. En efecto, en el 3er parágrafo […] de la sentencia impugnada, el Juzgador a-quo enuncia lo siguiente: ‘Bajo este contexto se observa que la presente controversia versa sobre una solicitud de cobro de prestaciones sociales y demás beneficios laborares de un miembro del Concejo Municipal del Municipio Uribante del Estado Táchira […] y no son para nada solicitud de cobro de prestaciones sociales y demás beneficios laborales, sino tiene tienen que ver con la solicitud […] a cobrar el bono vacacional, la bonificación de fin de año y de prestaciones sociales. […] El desatino anotado resultó determinante en el dispositivo del fallo, ya que al haber incurrido en error de hecho al juzgar los hechos, EL Juzgador expuso razones que evidencian una realidad distinta a la solicitada por el querellante y, consecuencialmente decidió sin lugar la querella […]”. [Corchetes de esta Corte y resaltado del original]. Manifestó, que “La recurrida desatendió el precedente constitucional vinculante o precedente obligatorio. Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido lo siguiente: ‘Sin embargo, es pertinente indicarle a la solicitante de la revisión que esta Sala en sentencia N° 1.250/2008, determinó que los concejales tienen derecho a las remuneraciones que prevea la normativa especial y no sólo las dietas, por lo que el argumento que en su momento había establecido la Contraloría General de la República, referente a que dichos funcionarios no podrían recibir otras cantidades que no fueran las dietas que por Ley le corresponden. va no tiene validez”. (SC del TSJ N° 227 de 8-3-2012, que ratifica la sentencia n° 1250 de 31-7-2008 de la misma Sala)”. [Negrillas y resaltado del original]. Indicó, que “El Juzgado a-quo en su sentencia transcribe el numeral 21 del artículo 95 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, y destaca la palabra ‘dieta’ […] con conocimiento cierto y preciso que la tantas veces mencionada sentencia vinculante (SC del TSJ N° 227 de 8-3-2012, que ratifica la sentencia n° 1250 de 31-7-2008 de la misma Sala), dejó claramente establecido lo siguiente: ‘... los concejales tienen derecho a las remuneraciones que prevea la normativa especial y no sólo las dietas, por lo que el argumento que en su momento había establecido la Contraloría General de la República, referente a que dichos funcionarios no podrían recibir otras cantidades que no fueran las dietas que por Ley le corresponden, ya no tiene validez”. [Negrillas y resaltado del original]. Señaló, que “El Juzgador a-quo no estableció una síntesis contentiva del contenido y los límites del debate sometido a su consideración, esto es, nunca precisó el thema decidendum o problema circunscrito en los términos de la querella y la contestación. Con la venia de estilo me permito precisar que el jurisdicente o juzgador a-quo obvió los argumentos de hecho y de derecho de la parte accionante y las defensas de la parte accionada”. Finalmente, solicitó que “[…] con el debido respeto a esta Honorable CORTE SEGUNDA DE CONTENCIOSO ADINISTRATIVO, CON SEDE EN CARACAS-DISTRITO CAPITAL, declare CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto”. [Mayúsculas del original]. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR - De la competencia. Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 1 de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010. Así se declara. Siendo la oportunidad para decidir acerca del recurso de apelación ejercido por la parte recurrente contra la sentencia dictada en fecha 7 de mayo de 2014, por el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, mediante el cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, esta Corte observa lo siguiente: La parte querellante solicitó, que “[…] 1. Declare con lugar la presente querella funcionarial, y por consiguiente declare que: 2. El Concejal SILVIO JOSÉ HERNÁNDEZ MONTILVA, con cédula de identidad V-9.237.082, es funcionario público de elección popular. 3. La parte querellante (SILVIO JOSÉ HERNÁNDEZ MONTILVA) tiene derecho a cobrar el bono vacacional, la bonificación de fin de año y prestaciones sociales. desde el 9 de agosto de 2005 […] hasta la fecha de la experticia complementaria del fallo; conforme a los parámetros comprendidos en el Capítulo III de este escrito y, la vigencia de la CRBV (G.O. 36.860 del 30-12-1999), la LOAEFEM (G.O, 37.412 del 26-3-2002 derogada por la G. O. N° 39.592 de fecha 12-1-2011), la LOEPJAFPP (G.O. N° 39.592 de fecha 12-1-2011) y demás leyes nombradas en el ut-supra literal B del Ordinal Décimo Cuarto del Capítulo III. 4. Se efectúe una experticia complementaria del fallo (artículo 249 del Código de Procedimiento Civil) para que se determinen los montos en bolívares a pagar por concepto de bono vacacional, la bonificación de fin de año y prestaciones sociales […]”. [Negrillas y mayúsculas del original y corchetes de esta Corte]. El Juzgado A quo, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial al considerar que: “[…] En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara Sin Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano SILVIO JOSÉ HERNÁNDEZ MONTILVA, titular de la cédula de identidad No. 9.237.082, contra la Alcaldía del Municipio Uribante del estado Táchira”. [Mayúsculas y negrillas del original]. Ahora bien, este Órgano Colegiado observa que la presente apelación versa sobre la solicitud de la parte recurrente en cuanto a los siguientes pagos de prestaciones sociales y demás beneficios de Ley, así denunció que la sentencia recurrida incurrió en falta de aplicación los artículos transcritos en la querella interpuesta, vicio de incongruencia, vicio de suposición falsa y desatendió el precedente constitucional vinculante. -De la falta de aplicación de Ley El recurrente en su escrito de apelación denunció la “[…] Falta de aplicación de los siguientes artículos (transcritos en la querella): 21, 89, 92 y 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV), publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 36.869 de fecha 30-12-1999; 7 del Decreto sobre el Régimen Transitorio de las Remuneraciones de los más Altos Funcionarios de los Estados y de los Municipios (DRTRMAFEM), publicado en la GO de la RBV N° 36.880 de fecha 28-1-2000; 1, 2 y 7 de la Ley Orgánica de Emolumentos para los Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios (LOEAFEM); publicada en la GO de la RBV N° 37.412 de fecha 26-3-2002; 24, 25 y 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (LEFP), publicada en la GO de la RBV Nº 37. 522 de fecha 6-9-2002; La normativa relativa a que los Concejales y Concejalas (Funcionarios Públicos) se encuentran obligados a formular y presentar Declaración Jurada de Patrimonio […]; publicada en la GO de la RBV N°37.681 de fecha 2-5-2003; 14, 15, 19 y 22 de la Ley Orgánica de Emolumentos, Pensiones y Jubilaciones de los Altos Funcionarios y Altas Funcionarias del Poder Público (LOEPJAFPP), publicada en la GO de la RBV N° 39.592 de fecha 12-1-2011” [Corchetes de esta Corte y negrillas del original]. Ahora bien, estima necesario este Órgano Colegiado que el querellante reclamó los siguientes conceptos 1) prestaciones sociales 2) bono vacacional por todos los años laborados 3) bono de fin de año. En lo referente a la solicitud del pago de las prestaciones sociales, resulta necesario traer a los autos lo expresado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en decisión Nº 2006-3106, de fecha 22 de noviembre de 2006, caso “Jesús Amado Piñero” en la cual se estableció: “En tal sentido, esta Corte considera pertinente analizar lo que se debe entender por dieta y por salario, a los fines de su distinción; señalando al efecto que la dieta, es el pago que por mandato de la Ley perciben ciertos funcionarios de la Administración Pública en el ejercicio de una función o cargo, la cual sólo se hará efectiva, siempre y cuando conste su asistencia personal a las sesiones de la Cámara o Junta a la que pertenezcan y para la cual hayan sido electos; por el contrario el salario es la remuneración, provecho o contraprestación que reciben los trabajadores con motivo de la prestación de un servicio regular y permanente, en virtud de una relación laboral, y previa celebración de un contrato de trabajo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo […]”. Asimismo, en un caso similar de fecha 11 de marzo de 2009, caso “Antonio Rabel Ortiz contra el Municipio Lagunillas del Estado Zulia”, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estableció: “En conclusión, estima esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo conforme a las disposiciones contempladas en el nuevo régimen municipal que no es posible que los miembros de Juntas Parroquiales perciban remuneraciones distintas a la percepción de las aludidas ‘dietas’, y por ende, debe entenderse, que los límites establecidos en la mencionada Ley Orgánica de Emolumentos, aluden a dicha categoría de remuneración, de la cual no puede desprenderse ningún otro beneficio o percepción adicional, tales como las bonificaciones de fin de año, aguinaldos y el bono vacacional, a los que alude la Ley mencionada, derechos que surgen como consecuencia de una relación de carácter laboral. Correspondiendo acotar además, que los Órganos y Entes de la Administración Pública en cualquiera de sus niveles, debe sujetarse estrictamente a las normas constitucionales y legales que definen sus atribuciones, siendo nulas aquellas actuaciones que no acaten el ‘principio de legalidad’ o ‘principio restrictivo de la competencia’, previsto en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual a su vez deriva del principio del Estado de Derecho, que supone la sujeción de los órganos del Poder Público a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico. Por lo que, siguiendo la perspectiva antes adoptada, dado que los miembros de Juntas Parroquiales tienen la condición de ejercer un cargo electivo regulado en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, no cabe duda para esta Corte en razón al aludido principio de legalidad, que al no prever ésta, normas acerca del derecho al pago de los beneficios antes mencionados, ni contener disposición alguna que permita inferir tal posibilidad; no resulta dable, a falta de disposiciones expresas, aplicar, como normas supletorias, las previsiones que sobre la materia contiene la Ley del Trabajo, por cuanto del análisis anteriormente expuesto se evidencia que no corresponden a los miembros de Juntas Parroquiales los derechos allí consagrados. En virtud de todo lo expuesto, mal puede esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo otorgar al querellante, los beneficios previstos en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, relativos a la bonificación de fin de año y el bono vacacional, en tanto: i) éste no puede ser considerado funcionario público de carrera; ii) el mismo no devenga sueldo sino sólo dietas; y iii) tales conceptos van dirigidos a los ‘empleados’ del respectivo Estado o Municipio y, tal como se concluyó supra, el querellante no detentó la condición de empleado ni percibió sueldo alguno durante el desempeño de sus funciones. Con fundamento de lo precedentemente expuesto, se reitera que los miembros de las Juntas Parroquiales detentan cargos de elección popular, lo que los excluye del régimen jurídico aplicable a los funcionarios de carrera, así como del régimen aplicable a los trabajadores que en razón de un contrato prestan sus servicios a la Administración, y que debido a su condición detentan una dieta, la cual -tal como ya se declaró-, no puede ser equiparada al concepto de ‘salario’ y por ende no puede pretenderse que genere el pago de prestaciones sociales […]”. [Negrillas de esta Corte]. De los fallos parcialmente trascritos, se desprende que los funcionarios de elección popular tales como los Concejales no les corresponde el pago de prestaciones sociales así como, el bono vacacional y bono de fin de año alegados por el querellante, ello en virtud del principio de legalidad, pues no existe norma que prevea dicho pago, adicionalmente no existe norma alguna que permita de manera supletoria aplicar lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo con el fin de establecer el pago de los conceptos alegados por el querellante. Así pues, se colige de la sentencia ut supra citada que, la dieta, supone el pago que por mandato de la Ley perciben ciertos funcionarios de la Administración Pública en el ejercicio de una función o cargo, la cual sólo se hace efectiva, en tanto su asistencia personal a las sesiones de la Cámara o Junta a la que pertenezcan, para la cual hayan sido electos; mientras que, el salario es la remuneración, provecho o contraprestación que perciben los trabajadores con motivo de la prestación de un servicio regular y permanente, en virtud de una relación laboral, y previa celebración de un contrato de trabajo, de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo. Ello así, verificada como ha sido por esta Corte la distinción entre salario y dieta, y asumiendo que la remuneración que perciben los Concejales se circunscribe a una dieta, es de significar que sus límites deberán fijarse en atención de lo previsto en la Ley Orgánica que rige la materia, que en el presente caso, es la Ley Orgánica de Emolumentos, Pensiones y Jubilaciones de Altos Funcionarios y Altas Funcionarias del Poder Público, publicado en la Gaceta Oficial Nº 39592 de fecha 12 de enero de 2011, cuyo objeto contemplado en sus artículos 1° y 3 prevé: “Artículo 1: A los fines de desarrollar los principios y valores de un Estado democrático y social de derecho y de justicia; así como sentar las bases para la construcción del Socialismo, la presente Ley tiene como objeto: 1. Regular y establecer los límites máximos a los emolumentos, pensiones, jubilaciones y demás beneficios sociales de carácter remunerativo, o no, de los altos funcionarios, altas funcionarias, personal de alto nivel y de dirección del Poder Público y de elección popular. 2. Considerando el trabajo como un hecho social, esta Ley garantiza la vigencia de las contrataciones colectivas producto de las luchas y conquistas de los trabajadores y trabajadoras. Artículo 3. La presente ley se aplica a todos los altos funcionarios, altas funcionarias, personal de alto nivel y de dirección del Poder Público Nacional, Estadal y Municipal en sus diferentes ramas, conforme a la distribución y división establecidas en el artículo 130 de la Constitución de la República; su ámbito de aplicación se extiende a: 1. Las universidades públicas, 2. Los órganos desconcentrados. 3. Los servicios desconcentrados 4. Los servicios autónomos. 5. Los institutos autónomos. 6. Los institutos Públicos. 7. Las empresas del Estado. 8. Cualquier otra persona jurídica de carácter público o privado en la que el Estado tenga participación o que se encuentre funcionalmente descentralizada o desconcentrada”. En conclusión, estima esta Corte conforme a las disposiciones contempladas en el nuevo régimen municipal que no es posible que los Concejales perciban remuneraciones distintas a la percepción de las aludidas “dietas”, y por ende, debe entenderse, que los límites establecidos en la Ley Orgánica de Emolumentos, aluden a dicha categoría de remuneración, de la cual no puede desprenderse ningún otro beneficio o percepción adicional, tales como el bono vacacional y los intereses de mora generados por el retardo en el pago de las prestaciones sociales, a los que alude la Ley mencionada, derechos que surgen como consecuencia de una relación de carácter laboral. Corresponde acotar además, que los Órganos y Entes de la Administración Pública en cualquiera de sus niveles, debe sujetarse estrictamente a las normas constitucionales y legales que definen sus atribuciones, siendo nulas aquellas actuaciones que no acaten el “principio de legalidad” o “principio restrictivo de la competencia”, previsto en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual a su vez deriva del principio del Estado de Derecho, que supone la sujeción de los órganos del Poder Público a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico. Por lo que, siguiendo la perspectiva antes adoptada, dado que los Concejales tienen la condición de ejercer un cargo electivo regulado en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, no cabe duda para esta Corte en razón al aludido principio de legalidad, que al no prever estas normas acerca del derecho al pago de los beneficios antes mencionados, ni contener disposición alguna que permita inferir tal posibilidad; no resulta posible, a falta de disposiciones expresas, aplicar, como normas supletorias, las previsiones que sobre la materia contiene la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto del análisis anteriormente expuesto se evidencia que no corresponden a los ediles los derechos allí consagrados, y así se decide. En virtud de todo lo expuesto, mal puede esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo otorgar al querellante, los beneficios previstos en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, relativos al bono vacacional y bono de fin de año, en tanto que: i) Éste no puede ser considerado funcionario público de carrera; ii) El mismo no devenga sueldo sino sólo dietas; y iii) Que tales conceptos van dirigidos a los “empleados” del respectivo Estado o Municipio y, tal como se concluyó supra, el querellante no detentó la condición de empleado ni percibió sueldo alguno durante el desempeño de sus funciones. Con base en los razonamientos explanados supra, esta Corte desestima los argumentos presentados por el querellante, relativos a la cancelación de los bonos de fin de año y vacacional previstos en los artículos 2 y 7 de la referida Ley de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios. Así se declara. En relación al argumento del querellante, relativo al derecho de cobro de prestaciones sociales consagrado en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe esta Corte desestimarlo, conforme a las consideraciones expuestas en este fallo, ya que expresamente se declaró que los concejales detentan cargos de elección popular, lo que los excluye del régimen jurídico aplicable a los funcionarios de carrera, así como del régimen aplicable a los trabajadores que en razón de un contrato prestan sus servicios a la Administración, y que debido a su condición perciben una dieta, la cual -tal como ya se declaró- no puede ser equiparada al concepto de “salario” y por ende no podría generar en favor del querellante, el pago de prestaciones sociales. Así se declara. En consecuencia de ello y cónsono con los criterios anteriormente trascritos este Órgano Colegiado debe declarar improcedente el pago de las prestaciones sociales así como el bono vacacional y bono de fin de año. Así se decide. -Del Vicio de Incongruencia Negativa Ahora bien, observa esta Corte que la parte actora denunció que en la sentencia apelada se encuentra presente el vicio de incongruencia, “[…] al omitir total y absoluto pronunciamiento en relación al CAPÍTULO V (PETITORIO) de la querella que encabeza el presente expediente […]”. [Mayúsculas del original]. En ese sentido, resulta procedente señalar lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del siguiente tenor: “Artículo 243. Toda sentencia debe contener: [...Omissis...] 5º Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia…”. La norma señalada establece los requisitos que debe contener toda sentencia, dentro de los cuales se observa que el fallo debe ceñirse a lo alegado y probado en autos, es decir, el juez debe proferir su fallo tomando en cuenta todas y cada una de las pretensiones del actor como las excepciones o defensas del demandado, a los fines de evitar que la sentencia incurra en el vicio de incongruencia. Respecto del carácter de orden público de los requisitos intrínsecos de la sentencia, la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República en sentencia Nº 00822 dictada en fecha 11 de junio de 2003 (caso: Consorcio Social La Puente vs. Consejo Nacional de la Vivienda), señaló lo siguiente: “[…] actuando esta Sala de conformidad con el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto por los artículos 243, ordinal 5º, y 244 eiusdem, debe declarar la nulidad del referido fallo, por haber incurrido en un vicio que, sin duda, entraña una infracción de orden público a los requisitos impuestos por la legislación procesal, establecidos no sólo para lograr la igualdad de las partes ante la ley, sino para resguardar el equilibrio que debe prevalecer entre los derechos e intereses de éstas en el proceso, así como para preservarles el derecho a la defensa, a la debida asistencia jurídica y al debido proceso, los cuales esta Sala se encuentra obligada a garantizar […]” [Resaltado de esta Corte]. De lo expuesto se evidencia por una parte, el carácter de orden público de los requisitos intrínsecos de la sentencia y por la otra, la obligación en la que se encuentran los jueces de decidir valorando sólo lo alegado y probado en autos, de manera que no resulte en contravención a lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, lo que acarrearía la nulidad del fallo y el conocimiento del fondo del asunto por parte del Juez de Alzada. Ahora bien, la jurisprudencia y doctrina de manera reiterada han afirmado que “expresa” significa que una sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos, “positiva”, refiere que la misma sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes y “precisa”, sin lugar a dudas, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades. Para decidir con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, el Juzgador debe dar cumplimiento al mandato contenido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, cual es, atenerse a lo alegado y probado en autos. En este sentido, el vicio de incongruencia se configuraría: a) Cuando el Juez en su sentencia se pronuncia sobre algunas pretensiones y defensas que las partes no han alegado (incongruencia positiva o ultra petita). b) Cuando el Juez en su sentencia no se pronuncia sobre todas las pretensiones y defensas de las partes (incongruencia negativa o minus petita). c) Cuando el Juez en su sentencia se pronuncia sobre pretensiones y defensas distintas a las solicitadas (incongruencia mixta o extra petita). Asimismo, esta Corte debe traer a colación lo dispuesto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente: “Artículo 244. Será nula la sentencia: por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita” [Resaltado de esta Corte]. La norma transcrita consagra los motivos de nulidad de toda sentencia, entre los cuales se prevé que resulte contraria a las condiciones exigidas en el artículo 243 eiusdem, cuyo cumplimiento es de estricto orden público, por lo que deberá ser evaluado por el Juez aún de oficio, en cualquier estado y grado de la causa. Ello así, esta Alzada observa de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente judicial, específicamente del escrito recursivo interpuesto por la parte recurrente, el cual cursa del folio 15, que la parte actora solicitó lo siguiente: “1. Declare con lugar la presente querella funcionarial, y por consiguiente declare que: 2. El Concejal SILVIO JOSÉ HERNÁNDEZ MONTILVA, con cédula de identidad V-9.237.082, es funcionario público de elección popular. 3. La parte querellante (SILVIO JOSÉ HERNÁNDEZ MONTILVA) tiene derecho a cobrar el bono vacacional, la bonificación de fin de año y prestaciones sociales. desde el 9 de agosto de 2005 […] hasta la fecha de la experticia complementaria del fallo; conforme a los parámetros comprendidos en el Capítulo III de este escrito y, la vigencia de la CRBV (G.O. 36.860 del 30-12-1999), la LOAEFEM (G.O, 37.412 del 26-3-2002 derogada por la G. O. N° 39.592 de fecha 12-1-2011), la LOEPJAFPP (G.O. N° 39.592 de fecha 12-1-2011) y demás leyes nombradas en el ut-supra literal B del Ordinal Décimo Cuarto del Capítulo III. 4. Se efectúe una experticia complementaria del fallo (artículo 249 del Código de Procedimiento Civil) para que se determinen los montos en bolívares a pagar por concepto de bono vacacional, la bonificación de fin de año y prestaciones sociales […]”. [Negrillas, resaltado y mayúsculas del original y corchetes de esta Corte]. El a quo decidió al respecto “que el querellante con el presente recurso pretende el pago de diversos conceptos como lo son las ‘prestaciones sociales’, ‘el bono vacacional’ por todos los años laborados y ‘los intereses’ que se generen hasta el momento del pago de sus prestaciones sociales; considerando el análisis realizado en este fallo mediante el cual se determinó que los concejales detentan cargos de elección popular con remuneración de dietas, lo que los excluye del régimen jurídico aplicable a los funcionarios de carrera, así como del régimen aplicable a los trabajadores que en razón de un contrato prestan sus servicios a la Administración (Ley Orgánica del Trabajo), puesto que por su condición perciben una ‘dieta’, la cual -tal como ya se declaró- no puede ser equiparada al concepto de ‘salario’, es forzoso para quien aquí juzga desestimar las reclamaciones realizadas. Así se decide”. [Negrillas del original]. No obstante lo alegado por la parte apelante, esta Corte debe señalar que el Juzgador de Instancia sí se pronunció al respecto de la solicitud del cobro de prestaciones sociales y demás beneficios laborales desestimando tales conceptos. En consecuencia, este Órgano Colegiado no verifica que el Juzgado a quo haya incurrido en el Vicio de incongruencia negativa. Así se decide. -Del Vicio de Suposición falsa Dicho lo anterior, se observa que el Abogado Jesús Neptalí Escalante, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Silvio Hernández, expresó en su escrito de fundamentación a la apelación que “[…] El Juzgador a-quo incurr[ió] en suposición falsa (error de hecho al juzgar los hechos) en la sentencia recurrida. En efecto, en el 3er parágrafo […] de la sentencia impugnada, el Juzgador a-quo enuncia lo siguiente: ‘Bajo este contexto se observa que la presente controversia versa sobre una solicitud de cobro de prestaciones sociales y demás beneficios laborales de un miembro del Concejo Municipal del Municipio Uribante del Estado Táchira […] y no son para nada solicitud de cobro de prestaciones sociales y demás beneficios laborales, sino tienen que ver con la solicitud […] a cobrar el bono vacacional, la bonificación de fin de año y de prestaciones sociales. […] El desatino anotado resultó determinante en el dispositivo del fallo, ya que al haber incurrido en error de hecho al juzgar los hechos, El Juzgador expuso razones que evidencian una realidad distinta a la solicitada por el querellante y, consecuencialmente decidió sin lugar la querella […]”. [Corchetes de esta Corte y resaltado del original]. A tal efecto, este Órgano Jurisdiccional debe señalar que el artículo 320 del código de procedimiento civil, establece la “suposición falsa de la sentencia” en los casos en que la parte dispositiva del fallo sea consecuencia de atribuir a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene; se dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos; o se dé por demostrado un hecho con pruebas cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente mismo. En tal sentido, en fecha 8 de junio de 2006, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia N° 1507 [Caso: Edmundo José Peña Soledad Vs. Sociedad Mercantil C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima], mediante la cual manifestó que la suposición falsa de la sentencia es: “[…] un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo. Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil. De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente. Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (Vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005)” [Subrayado y negrillas de esta Corte]. De la sentencia transcrita ut supra se colige que, para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, sin apoyo en prueba que lo sustente o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, dar como demostrado un hecho con probanzas que no aparecen en autos o son falsas, o cuya inexactitud resulta de las actas o instrumentos del expediente mismo. El apoderado judicial de la parte querellante en su escrito de apelación expresó que la sentencia incurrió en el vicio de suposición falsa al señalar que lo solicitado por el recurrente era el cobro de prestaciones sociales y demás beneficios laborales, siendo que en realidad solicitó que el pago del bono vacacional, la bonificación de fin de año y de prestaciones sociales, por lo que consideró que el Juzgador de Instancia desatinó al declarar sin lugar la querella interpuesta. Ahora bien, el Juzgador de Instancia se pronunció al respecto del caso controvertido de la solicitud la parte accionante del cobro de sus prestaciones sociales y demás beneficios laborales, fundamentando, que “[…] la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en múltiples decisiones, (Vid. Sentencia No 2009-1702, de fecha 20 de octubre de 2009 Caso: Pedro José Perdomo VS. Municipio Iribarren del estado Lara), (Vid. sentencia de de fecha 30 de junio de 2011, dictada por la Corte Primera). Las cuales establecieron claramente que la ‘dieta’ contiene sus propias características, de allí se califica que: i) es por naturaleza una obligación pecuniaria condicionada, ya que sólo se genera en virtud de la asistencia personal del funcionario a la sesión; ii) No es un pago permanente sino que varía mensualmente, de acuerdo a la asistencia personal a la sesión; iii) No es objeto de deducciones; iv) Es susceptible de suspensión inmediata, en el caso particular previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal; v) No establece, crea, ni mantiene una relación de subordinación ni de jerarquía en relación al órgano que la pagó y el funcionario que la percibe; vi) No se genera en caso de inasistencia del funcionario a la sesión respectiva; vii) Es el pago típico que realizan los órganos colegiados, generalmente deliberantes (legisladores) pero no pueden ser catalogados como tal […]”. [Negrillas del original], Así pues, concluyó el Juzgador de Instancia señalando diferencias entre salario y dieta y por ende estableció la limitante conforme a la Ley Orgánica de Emolumentos, la cual los Concejales deberán obtener por su condición única y exclusivamente el cobro de la dieta correspondiente cada asistencia a sus labores respectivas y que no debe ser equiparada al concepto salario. Así pues, se deduce que el Juez a quo expresó que el único beneficio que tienen derecho a cobrar los Concejales es la dieta, “de la cual no puede desprenderse ningún otro beneficio o percepción adicional a los que alude la mencionada Ley”. En ese sentido, se observa que no incurrió en el vicio denunciado, toda vez que el mismo negó la pretensión del recurrente de obtener el pago de prestaciones sociales, bono vacacional y bonificación de fin de año, al considerar que tales conceptos no pueden ser acordados al accionante por percibir dietas y no un salario. Ello así, no existió el “desatino” que señaló el accionante, razón por la cual, esta Alzada considera que en el presente caso no se configura así Vicio de Suposición Falsa, que denunció la parte actora en su escrito de apelación. Así se decide. -De la presunta violación a la Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Al respecto del alegato de la parte apelante en su escrito de apelación señaló que el Juzgador de Instancia desatendió “[…] el precedente constitucional vinculante o precedente obligatorio. Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido lo siguiente: ‘Sin embargo, es pertinente indicarle a la solicitante de la revisión que esta Sala en sentencia N° 1.250/2008, determinó que los concejales tienen derecho a las remuneraciones que prevea la normativa especial y no sólo las dietas, por lo que el argumento que en su momento había establecido la Contraloría General de la República, referente a que dichos funcionarios no podrían recibir otras cantidades que no fueran las dietas que por Ley le corresponden. ya no tiene validez”. (SC del TSJ N° 227 de 8-3-2012, que ratifica la sentencia n° 1250 de 31-7-2008 de la misma Sala)”. [Negrillas y resaltados del original]. En tal sentido, esta Corte observa de la Sentencia dictada en fecha 8 de marzo de 2012, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, [Caso: Mary Graterol Peti Vs. Alcaldía Del Municipio Pedro Camejo del estado Apure] que la parte querellante acudió para interponer formal recurso de revisión sobre la sentencia definitivamente firme, emanada del Tribunal Superior Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, la cual declaró parcialmente con lugar la pretensión instaurada por los ciudadanos Lorenzo Ojeda, José Bolívar, Luis Mendoza, Pablo Ojeda, Juan Belizario y Rubén Pino contra la Alcaldía del Municipio Pedro Camejo del Estado Apure, en atención al pago de bonificación de fin de año, durante el periodo comprendido del año 2005 al año 2007, bonos vacacionales correspondiente a los años 2005-2006 y 2006-2007, cuyo monto se calculó mediante experticia complementaria del fallo. Así pues, la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia expresó que “resulta evidente que la solicitante, dentro de sus argumentaciones, no encuadra sus delaciones en alguno de los supuestos que fueron dispuestos para la procedencia de la solicitud de revisión; pues sólo pretende, mediante este mecanismo de protección constitucional, el cuestionamiento de un acto de juzgamiento que fue hecho por dicho Tribunal en cabal ejercicio de su función de juzgar; máxime cuando la revisión constitucional, no constituye una vía para que las partes obtengan una decisión como si esta Sala fuese una Alzada de los Tribunales denunciados”, razón por la cual, declaró no ha lugar la revisión solicitada. De la sentencia antes citada, esta Corte observa al respecto, que la parte querellante acudió para interponer formal recurso de revisión sobre la sentencia definitivamente firme, emanada del Tribunal Superior Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, la cual declaró parcialmente con lugar la pretensión instaurada por los ciudadanos Lorenzo Ojeda, José Bolívar, Luis Mendoza, Pablo Ojeda, Juan Belizario y Ruben Pino contra la Alcaldía del Municipio Pedro Camejo del Estado Apure, en atención al pago de bonificación de fin de año, durante el período comprendido del año 2005 al año 2007, bonos vacacionales correspondiente a los años 2005-2006 y 2006-2007, cuyo monto se calculó mediante experticia complementaria del fallo. Ahora bien, esta Corte no apreció que en la referida sentencia se estableciera un criterio vinculante en cuanto a la procedencia del pago de las prestaciones sociales, bono de fin de año y bono vacacional sino que únicamente se declaró no ha lugar un recurso de revisión. Ello así, visto que no se verificó la existencia de un criterio vinculante en cuanto a la procedencia del pago de a) las prestaciones sociales, b) bono de fin de año y c) bono vacacional, para aquellos funcionarios que perciben dietas, como es el caso de los concejales, esta Corte desestima la presente denuncia. Así se decide. Con fundamento en lo anteriormente expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, contra la Alcaldía del Municipio Uribante del estado Táchira y en consecuencia confirma la sentencia dictada por el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 7 de mayo de 2014. Así se decide. V DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 9 de mayo de 2014, por el ciudadano Jesús Neptalí Escalante Pérez inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 44.504, actuando con el carácter de co-apoderado del ciudadano Silvio José Hernández Montilva, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 7 de mayo de 2014, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Jesús Neptalí Escalante, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 44.054, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano SILVIO JOSÉ HERNÁNDEZ MONTILVA, titular de la cédula de identidad Nº V-9.237.082, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO URIBANTE DEL ESTADO TÁCHIRA. 2.- SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido, y en consecuencia, 3.- CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 7 de mayo de 2014. Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Tribunal de Origen. Cúmplase con lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los dos (2) días del mes de octubre de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación. El Presidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Vicepresidente, ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA Ponente El Juez, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ El Secretario Accidental, JORGE GÓMEZ ELFV/77 EXP. N° AP42-R-2014-000647 En fecha _____________ ( ) de ______________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _______ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________. El Secretario Accidental.