TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AW42-X-2014-000054
JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
En fecha 29 de septiembre de 2014, se recibió en la Secretaría de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo proveniente del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, cuaderno separado en el cual se tramita la medida cautelar de suspensión de efectos requerida en el asunto AP42-G-2014-000214, contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, por el ciudadano Luis Enrique Plaza Sánchez, titular de la cédula de identidad Nº 1.870.992, en su carácter de Director Ejecutivo de la sociedad mercantil AGROPECUARIA LA MACAGUITA C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda (hoy Distrito Capital), en fecha 20 de noviembre de 1974, bajo el Nº 44, Tomo 183-A, siendo su última modificación estatutaria inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda (hoy Distrito Capital) en fecha 13 de diciembre de 1999, bajo el Nº 55, Tomo 73-A; asistido por los abogados Héctor Pérez González y Anabel Pérez Quevedo, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 30.652 y 42.411, respectivamente, contra el acto administrativo S/N de fecha 18 de febrero de 2014, y notificado ese mismo día, dictado por el INSTITUTO NACIONAL DE LOS ESPACIOS ACUÁTICOS (INEA), mediante el cual “se negó la continuación de la construcción de una isla artificial, una marina sobre ella y el mantenimiento de las partes ya construidas”.
En la misma fecha, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno a los fines que dictara la decisión correspondiente, de conformidad con lo previsto en el primer aparte del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 1 de octubre de 2014, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 2 de mayo de 2014, el ciudadano Luis Enrique Plaza Sánchez, en su carácter de Director Ejecutivo de la sociedad mercantil Agropecuaria la Macaguita, C.A., debidamente asistido por los abogados, Héctor Pérez González y Anabel Pérez Quevedo, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, contra el Instituto Nacional de Espacios Acuáticos (INEA), el cual reformó en fecha 8 de mayo de 2014, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Indicó, que recurre “(…) contra el Acto Administrativo s/n de efecto particular, que fue dictado el 18 de febrero del 2014 por la Autoridad Acuática del Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos (INEA), ubicada en la Capitanía de Puerto de Puerto Cabello, Estado Carabobo, en la persona de su Capitán C/N WILMAN ENRIQUE BARRIOS RODRIGUEZ, quien tiene Jurisdicción Marítima en los Estados Carabobo, Aragua y Falcón, contra la empresa AGROPECUARIA LA MACAGUITA C.A, la cual fue notificada el mismo día, a través del cual se le negó la continuación de la construcción de una isla artificial, una marina sobre ella y el mantenimiento de las partes ya construidas (…)” (Negrillas y mayúsculas del original).
Que, lo anterior “(…) constituye una inminente amenaza de violación al derecho a la defensa, al debido procedimiento administrativo, al derecho de propiedad privada que el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV) garantiza a mi representada, pues no existen restricciones legales con fines de utilidad pública e interés general, así como también la violación del derecho al libre ejercicio de la industria y comercio, establecidos en el artículo 112 de nuestra Carta Magna; la cual, desde hace más de veinte (20) años, construye un Proyecto Turístico denominado CARIBEAN MARINA & BEACH CLUB (…)” (Negrillas y mayúsculas del original).
Señaló, que “(…) la Sociedad Mercantil AGROPECUARIA LA MACAGUITA C.A., es única y exclusiva propietaria de un lote de terreno ubicado en el lugar denominado Tucacas Beach a la altura del kilómetro 59 de la carretera nacional Morón-Coro, en las adyacencias del Parque Nacional Morrocoy, en Jurisdicción del Municipio Autónomo Silva del Estado Falcón, que anteriormente formó parte del fundo San Rafael. Dicho lote de terreno tiene una superficie aproximadamente de DOSCIENTOS OCHO MIL TRES METROS CUADRADOS CON OCHENTA Y UN DECIMETROS CUADRADOS (208.003,81 M2) (…)” (Negrillas y mayúsculas del original).
Relató, que “La Sociedad Mercantil AGROPECUARIA LA MACAGUITA C.A, en su condición de única y exclusiva dueña del lote de terreno deslindado ut supra, ha estado ejecutando, hace más de veinte años, un proyecto turístico recreacional denominado CARIBBEAN MARINA & BEACH CLUB, anteriormente conocido con los nombres de ‘Caribbean Country Club’, ‘La Fragata’, ‘Caribbean Isle’ que comprende un total de un mil ciento cuarenta y siete (1.147) unidades habitacionales (las cuales ya fueron construidas) y una marina a construir sobre una isla artificial que cuenta con todas las autorizaciones administrativas establecidas en la leyes venezolanas (…)” (Negrillas y mayúsculas del original).
Destacó, que “(…) AGROPECUARIA LA MACAGUITA C.A ha obtenido toda la permiseria (sic) requerida según las leyes venezolanas para la construcción de la marina consecuente con el desarrollo turístico CARIBBEAN MARINA & BEACH CLUB situada en la franja marítima, Km 59, Carretera Nacional Morón-Coro, tal como lo demuestra la autorización expedida en fecha 28 de julio de 1989 por el propio agraviante en su carácter de Capitán de Puerto de la Capitanía de Puerto de Puerto Cabello, identificada con las letras y número DB-960, (…) a través del cual ese despacho otorga la AUTORIZACION (sic) correspondiente; así como el informe de inspección de fecha 05 de septiembre de 1989, levantado por el perito naval designado por la Capitanía de Puerto de Puerto Cabello, señor YSMAEL ANTONIO GOMEZ donde informa que se están efectuando actualmente los movimientos de tierra para la construcción del terraplén base para la vía de acceso a las estructuras y muelles de la mencionada marina (…)” (Negrillas y mayúsculas del original).
Narró, que “Durante 09 años, la sociedad mercantil AGROPECUARIA LA MACAGUITA C.A, estuvo ininterrumpidamente dedicada a la construcción y culminación de la obra proyectada. Su retraso se debió en gran parte a la falta de fluido eléctrico, la falta de materiales e insumos de construcción, el aumento de los costos, falta de mano de obra calificada, falta de agua potable, por lo cual hubo la necesidad de instalar plantas de tratamiento de aguas servidas, etc. Sin embargo, la isla artificial sobre la cual se construirá la marina ya se encuentra casi terminada, además el puente que une la zona costera con la isla artificial también esta (sic) terminado, en consecuencia hay que dedicarse de lleno a las labores de mantenimiento de lo que ya está construido para que no se vaya a deteriorar, ya que no es lo mismo construir en tierra firme que hacerlo en el mar, pues el mar de leva y el mar de fondo tienden a erosionar las bases sobre las cuales se encuentran lo ya construido.” (Negrillas y mayúsculas del original).
Arguyó, que “(…) en el año, 2002, fueron promulgadas, vía Ley Habilitante, varias leyes en el mundo marítimo nacional. A saber: La Ley General de Marinas y Actividades Conexas, Ley de Los Espacios Acuáticos, Ley General de Puertos, Ley de Procedimientos Marítimos. La permisología era tan abundante que hubo de entregarse en dos tandas: La primera parte se entregó el 21 de mayo del 2003 y la segunda parte el 26 de noviembre del 2003 ante la Delegación de la Capitanía de Puerto, en Tucacas Municipio Silva, Estado (sic) Falcón.”
Relató, que “(…) el 12 de febrero del 2014, se presenta ante el responsable de la obra, Ingeniero José Antonio Villaró, la ciudadana Lic. MARIANA PUST y Otros, en representación del Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos (INEA) y exige en forma inexplicable, que presenten la permisología para la construcción y modificaciones de la isla artificial y las autorizaciones de la Capitanía de Puerto (INEA) para la (sic) reparaciones que se le hacen al puente que une la zona costera con la isla artificial y concluye su informe expresando que se deben aplicar las sanciones correspondientes por violaciones a los artículos 5 y 6 de la Ley General de Marinas y Actividades Conexas (…)” (Negrillas y mayúsculas del original).
Sostuvo, que “(…) el informe esta (sic) viciado y lleno de mala fé (sic), por cuanto la autorización para la construcción de la isla artificial y su respectiva marina data del 28 de julio de 1989, pero eso no le gustó a la Lic. MARIANA PUST porque ese permiso estaba caduco, lo que contradice el Principio de la Continuidad Administrativa (…). Ocasionando, por demás, una severa lesión a la autonomía normativa correspondiente al Estado Venezolano, debido a la violación del Principio de Legalidad, Autonomía y Seguridad Jurídica, establecidos en los artículos 49 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Con respecto a las modificaciones de la isla artificial, se puede decir en descargo, que no puede haber modificación de lo que aún no esta (sic) totalmente construido. Referido a la reparación del puente que une la zona costera con la isla artificial, se puede decir que los artículos 5 y 6 de la Ley General de Actividades Marinas y Conexas no contemplan las reparaciones, sino construcciones y modificaciones. Por tanto el informe presentado por la Lic. MARIANA PUST, no tiene asidero legal.” (Negrillas y mayúsculas del original).
Indicó, que “El día 18 de febrero del 2014, se celebra una reunión en la Capitanía de Puerto de Puerto Cabello, para tratar el asunto controvertido, donde asisten por la empresa AGROPECUARIA LA MACAGUITA C.A los ciudadanos: Luis E. Plaza, José Antonio Villaró y Jesús A. Ramírez y por la Capitanía de Puerto solo asistió la Coordinadora de Seguridad Integral Ing. IRAIMA ESPINOZA. Ni siquiera en esta oportunidad, el Capitán de Puerto pudo estar presente. Allí, en esa reunión, la Ing. IRAIMA ESPINOZA informó que el Capitán de Puerto C/N WILMAN ENRIQUE BARRIOS RODRIGUEZ (sic), había ordenado suspender la construcción de la obra y lo que es mas (sic) grave, las labores de mantenimiento (…)” (Negrillas y mayúsculas del original).
Precisó, que “El 13 de marzo del 2014, se introduce ante la Capitanía de Puerto, un recurso de Reconsideración, el cual no fue contestado por esa Autoridad Acuática. Luego, el 31 de marzo del 2014, se introduce un Recurso Jerárquico ante el Gerente de Operaciones del INEA-CARACAS, el cual tampoco fue contestado. Por lo visto, no está en el ánimo de esa Administración Acuática dar un paso atrás y reconocer nuestra permisología, sobretodo la que fue entregada en dos partes en el año 2003.” (Negrillas y mayúsculas del original).
Expuso, que el Capitán de Puerto “(…) el 07 de abril del 2014, cincuenta y un (51) días después de haber dictado su severa sanción, (decide) aperturar un procedimiento administrativo, el cual califica previamente de sancionatorio. O sea, que primero fue la sanción de suspensión de las labores de construcción y mantenimiento y luego vino la apertura del procedimiento administrativo. Primero el acto administrativo y luego la apertura del procedimiento que sustancia a ese acto administrativo. Consecuencialmente, mi representada, la empresa AGROPECUARIA LA MACAGUITA C.A, dio respuesta a dicha apertura presentando sus alegatos y defensas (…)” (Negrillas y mayúsculas del original).
Seguidamente, solicitó amparo cautelar de conformidad con lo establecido en los artículos 27, 49 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Señaló, respecto a la violación del derecho constitucional de propiedad que “(…) está plenamente probado, por documentación ut supra, la existencia del documento protocolizado en la Oficina del Registro Subalterno o Inmobiliario de Tucacas, Municipio Silva del Estado Falcón, que hace a la empresa AGROPECUARIA LA MACAGUITA C.A., propietaria del terreno en donde se ha construido gran parte del proyecto, por una parte, y por la otra, el contrato de comodato firmado el 16 de septiembre de 1999 entre la REPUBLICA (sic) DE VENEZUELA Y AGROPECUARIA LA MACAGUITA C.A, determinan la existencia del fomus (sic) boni juris y de mantenerse la amenaza de conculcación del derecho de propiedad sobre la parte ya construida y la falta de mantenimiento, se puede generar el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable, en la definitiva a la parte que alega la violación (periculum in mora).” (Negrillas y mayúsculas del original).
Seguidamente, sostuvo que “En caso de no ser procedente el amparo cautelar peticionado, solicito respetuosamente, de manera subsidiaria, medida cautelar imnominada (sic) de suspensión de efectos del acto violatorio cuya nulidad se demanda, mientras discurre el presente proceso de nulidad, por lo que señalo que la presunción de buen derecho que asiste a mi representada, hoy reclamante, se funda en la aplicación de los nuevos requerimientos o requisitos y legislación que se le pretende aplicar a mi representada, indebidamente exigidos en fecha 18 de febrero del 2014, por la Capitanía de Puerto de Puerto Cabello (…)”.
Señaló, que “(…) el peligro de daño ocasionado a mi representado, no va a poder ser reparado por la sentencia definitiva, lo cual viene dado por el temor fundado y real que existe, de que mientras se sustancia el presente proceso y se dicte la sentencia definitiva y se da ejecución a la decisión de la Capitanía de Puerto, se estaría actualmente, violentando el Orden Público Constitucional y Legal, por lo que mal puede una nueva normativa no vigente para el momento en que se inició la obra y bajo cuya legislación le era aplicable en razón del tiempo, violentándose igualmente el principio de legalidad.”
Que “(…) el periculum in damni se constituye en el fundamento de la medida cautelar imnominada (sic) para que ese honorable tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra, que en el presente caso esta (sic) representado en el daño que sugiere la aplicación de la nueva normativa al conferirle un status jurídico a un cuerpo normativo que no se adecúa en el tiempo para ser considerado como aplicable al caso concreto.” (Negrillas del original).
Finalmente, solicitó que “(…) se acuerde la nulidad absoluta del Acto Administrativo s/n de efecto particular, dictado el 18 de febrero del 2014, por la Autoridad Acuática del Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos (INEA) ubicada en la Capitanía de Puerto de Puerto Cabello, Estado (sic) Carabobo, (…) la empresa AGROPECUARIA LA MACAGUITA C.A y consecuencialmente, decrete un Mandamiento de AMPARO CAUTELAR CONSTITUCIONAL de conformidad con lo establecido en los artículos 1,2,5 de la Ley Orgánica Sobre Amparo y Garantías Constitucionales, o en su defecto se ordene la suspensión de los efectos del acto citado, mientras discurre el presente proceso conforme al artículo 103 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, pues estamos en presencia de una amenaza inminente contra Derechos Constitucionales como son el Derecho a la Defensa, Derecho al debido procedimiento administrativo, Derecho a la Propiedad y el Derecho al libre ejercicio de la Industria y el Comercio, previstos en los artículos 49, 115 y 112, respectivamente, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.” (Negrillas y mayúsculas del original).
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y medida de suspensión de efectos, mediante decisión Nº 2014-0985, de fecha 23 de septiembre de 2014, se pasa a analizar la solicitud de la medida cautelar de suspensión de efectos realizada por los apoderados judiciales de Agropecuaria La Macaguita, C.A., con base en las siguientes consideraciones:
Ello así, en el presente recurso de nulidad incoado por los abogados Héctor Pérez González y Anabel Pérez Quevedo, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil Agropecuaria La Macaguita C.A., solicitaron la suspensión de los efectos del acto administrativo S/N de fecha 18 de febrero de 2014, y notificado el mismo día, dictado por el Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos (INEA) mediante el cual se ordenó a la aludida empresa la paralización de la obra y los trabajos de mantenimiento que se estaban llevando a cabo en la Isla Artificial y el puente que une la franja costera con dicha Isla.
Así pues, se tiene que la representación judicial de la parte demandante señaló en su escrito recursivo los requisitos relacionados con el fumus boni iuris y el periculum in mora, los cuales son requerimientos necesarios para decretar las medidas cautelares en esta instancia, basándose en los siguientes argumentos:
En relación al fumus boni iuris, indicó que “(…) la existencia del documento protocolizado en la Oficina de Registro Subalterno o Inmobiliario de la población de Tucacas, Municipio Silva del Estado Falcó que hace a la empresa AGROPECUARIA LA MACAGUITA C.A., propietaria del terreno en donde se ha construido gran parte del proyecto, por una parte; y por la otra, el contrato de comodato firmado EL (sic) 16 de septiembre de 1999 entre la empresa AGROPECUARIA LA MACAGUITA C.A. y la REPUBLICA DE VENEZUELA”.
Asimismo, respecto al periculum in mora establecieron que “de mantenerse la amenaza de la conculcación del derecho de propiedad, sobre la parte ya construida y la falta de mantenimiento, se puede generar el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable, en la definitiva, a la parte que alega la violación.”
Vistos los argumentos anteriores, esta Corte pasa a resolver la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos y al respecto aprecia que la razón de las medidas cautelares (donde se incluye la suspensión de efectos de los actos administrativos), se halla resumida en la conocida máxima del procesalista italiano Chiovenda “la necesidad de servirse del proceso para obtener razón no debe tornarse en un daño para quien tiene razón.” (Chiovenda, Giuseppe, Istituzioni di diritto processuale civile, vol. I, Napoli, Jovene, 1950 (reimpresión de la 2a. ed. de 1935), p. 143).
Las medidas cautelares persiguen asegurar provisionalmente, el derecho o interés que se trate, de acuerdo a la situación jurídica infringida, para que una eventual sentencia definitiva estimatoria de la pretensión pueda ser ejecutada de manera íntegra y eficaz, lográndose de este modo, garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva.
En ese sentido, es pertinente traer a colación lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que dispone lo siguiente:
“Artículo 104. A petición de las partes en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante” (Resaltado de esta Corte).
De la norma trascrita se desprende, en primer término que la procedencia de las medidas cautelares se encuentran sujetas a condiciones específicas y concurrentes, cuya finalidad subyace en virtud de lo contemplado por el legislador, la cual comprende: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés público involucrado.
En concatenación con lo anterior, debe señalarse que el legislador patrio ha establecido requisitos necesarios para que las partes puedan acogerse a la protección cautelar de sus pretensiones, tal y como lo prevé el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que reza:
“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.” (Subrayado de esta Corte).
Así, el artículo anteriormente citado primero hace referencia a lo que la doctrina ha denominado periculum in mora, condición que se manifiesta cuando el retardo de la decisión que pone fin al juicio acarrea un peligro para la satisfacción del derecho controvertido y, en consecuencia haría infructuoso un eventual fallo a favor de la parte actora; de seguido, aparece el fumus boni iuris, que se constituye en la presunción o apariencia de buen derecho de quien solicita la medida preventiva, y por tanto, supone una valoración previa del juez sobre la titularidad del derecho u objeto que se reclama.
Es por ello que la posibilidad de solicitar las medidas cautelares que crean convenientes a los fines de proteger la posibilidad de un resultado favorable, y de esta forma, asegurar la resolución del caso, sin que su otorgamiento implique un prejuzgamiento sobre la decisión definitiva, lo pueden hacer las partes en cualquier grado y estado de la causa. Así tenemos que:
El derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos siguientes:
“Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”.
En ese orden de ideas, es menester destacar que las medidas cautelares, como elemento fundamental del referido derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, constituyen, a su vez, mecanismos que permiten al Juez dictar las decisiones que estime pertinentes para garantizar la efectividad del fallo mientras dure el juicio, es decir, hasta tanto sea dictada la sentencia que resuelva el fondo de la controversia, tomando en consideración las circunstancias particulares del caso sometido a su conocimiento.
Igualmente, debe señalarse que la concreción jurisprudencial del dispositivo referido, mediante la cual se da cuenta de la correcta aproximación al examen del asunto debatido en fase cautelar, se encuentra claramente desarrollada en el contenido de la sentencia Nº 26 de fecha 11 de enero de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: C.A. Electricidad de Caracas Vs. Ministerio de la Producción y el Comercio), en el cual se expresó lo siguiente:
“…Por lo tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, y además, que de la pretensión procesal principal se desprenda que pudiera resultar favorable al recurrente; por lo que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, como son: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente comprendido en las exigencias del aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada 'teniendo en cuenta las circunstancias del caso'.
Adicionalmente a lo anterior, ha señalado igualmente la jurisprudencia de este Alto Tribunal que aunado a los requisitos del periculum in mora y el fumus boni iuris, el acto impugnado debe llenar ciertas condiciones para que sea procedente su suspensión, esto es: que se trate de un acto administrativo de efectos particulares o de alguno de efectos generales en que la voluntad de uno o varios sujetos no afecte el interés de la colectividad; y que se trate de actos que tengan efectos positivos, ya que éstos son los únicos idóneos de ser suspendidos…”. (Resaltado de esta Corte)
De allí que, de conformidad con el criterio jurisprudencial ut supra transcrito, es de rigor para el Juez que emprende la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar en el ámbito especializado del contencioso administrativo, determinar y verificar de manera concurrente y ostensible, tanto la configuración del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, como la procedencia del periculum in mora o peligro en la demora, todo ello claro está teniendo en consideración las circunstancias particulares del caso.
Ello así, por lo que respecta a la apariencia de buen derecho, como ha sido expuesto por la doctrina autorizada en la materia, su verificación se basa en la apreciación que del derecho esgrimido en la pretensión aparezca o resulte verosímil, mediante un análisis basado en un juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor de la parte solicitante de la medida cautelar sobre el derecho deducido en el proceso principal (Vid. MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional, 2005, Tomo II, p. 677).
Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, es preciso indicar que su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, como consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo.
En este sentido, el peligro en la demora consiste en el “temor de un daño jurídico, es decir, la inminencia de un posible daño a un derecho o a un posible derecho” (Giuseppe Chiovenda, “Instituciones de derecho procesal civil”). El peligro en la demora es el elemento que justifica por antonomasia la existencia de las medidas cautelares; con este presupuesto, se trata de evitar que el pronunciamiento judicial, ante un eventual reconocimiento del derecho invocado para solicitar la medida, sea tardío y su dispositivo, por tanto, no pueda cumplirse en términos reales. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2010-1151, de fecha 9 de agosto de 2010, caso: Gilda Pabon, Nelson Mezerhane, Anibal Latuff, Rogelio Trujillo, Mashud Mezerhane y Enrique Urdaneta Vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras).
Para la acreditación de este extremo del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación, de otra parte, su comprobación puede verificarse en el ánimo del juez, como resultado de que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, es decir, puede surgir no de una mera presunción, sino incluso de la certeza de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2011-0240 de fecha 21 de febrero de 2011, caso: Consorcio Tayukay, C.A. contra la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar y Amazonas del INPSASEL).
En ese orden de ideas, esta Corte trae a colación la sentencia Nº 935, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de junio de 2009 (Caso: Serenos Responsables Sereca, C.A., vs Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social), a través de la cual estableció lo siguiente:
“…De esta manera, el fumus boni iuris se constituye como el fundamento de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto de que se trate.
En armonía con lo expuesto, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante…”. (Resaltado de esta Corte).
De la decisión parcialmente transcrita, se desprende que el Juez a fin de decretar una medida cautelar debe verificar los requisitos establecidos como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora, para lo cual su decisión no debe fundamentarse en simples alegatos o argumentos, sino en elementos probatorios fehacientes que determinen hechos concretos, de los cuales el juzgador pueda crearse la convicción de presunción grave de la existencia del perjuicio alegado.
Partiendo de los principios constitucionalmente consagrados en nuestra Carta Magna, entendemos que la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo constituye una modalidad de tutela cautelar, elemento integrante del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece la tutela judicial efectiva que además resulta una medida cautelar nominada en el ámbito de la jurisdicción especializada. El otorgamiento de esta acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación de la Administración, porque incluye implícitamente una excepción al principio de ejecutividad y ejecutoriedad como consecuencia de la presunción de legalidad del acto administrativo el cual para que sea acordado en sede jurisdiccional se encuentra sujeto de los dos elementos antes mencionados a saber: el fumus boni iuris y el periculum in mora.
Por último, deberá constatarse la adecuada ponderación del interés público involucrado. En otras palabras, se han de ponderar los intereses en juego y en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo que hace a la relación procesal trabada entre las partes del proceso, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión, debe abarcar adicionalmente la evaluación judicial sobre el impacto que la posposición de la ejecución del acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.
Del análisis de los autos que conforman el presente cuaderno separado, se desprende que la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, tiene por objeto evitar que se suspendan las labores de mantenimiento de las partes ya construidas de la isla artificial y en su totalidad del puente que une la zona costera con la Isla artificial, ya que la misma están realizadas en el mar y esto le causaría un deterioro, pues a su decir –el mar de leva y el mar de fondo tienden a erosionar las bases sobre las cuales se encuentran lo ya construido-.

Del análisis del periculum in mora.
Observa quien aquí decide, que la parte actora en el capítulo denominado “Suspensión de efectos del acto recurrido” del escrito recursivo presentado, señaló en lo relativo al requisito de procedencia de la medida cautelar, esto es, el periculum in mora, que “de mantenerse la amenaza de la conculcación del derecho de propiedad, sobre la parte ya construida y la falta de mantenimiento, se puede generar el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable, en la definitiva, a la parte que alega la violación.”.
Ello así, la representación judicial de la sociedad mercantil Agropecuaria La Macaguita C.A, argumentó en su escrito libelar, que “(…) el 12 de febrero del 2014, se presenta ante el responsable de la obra, Ingeniero José Antonio Villaró, la ciudadana Lic. MARIANA PUST y Otros, en representación del Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos (INEA) y exige en forma inexplicable, que presenten la permisología para la construcción y modificaciones de la isla artificial y las autorizaciones de la Capitanía de Puerto (INEA) para la (sic) reparaciones que se le hacen al puente que une la zona costera con la isla artificial y concluye su informe expresando que se deben aplicar las sanciones correspondientes por violaciones a los artículos 5 y 6 de la Ley General de Marinas y Actividades Conexas (…)” (Negrillas y mayúsculas del original).
Sostuvo, que “(…) el informe esta (sic) viciado y lleno de mala fé (sic), por cuanto la autorización para la construcción de la isla artificial y su respectiva marina data del 28 de julio de 1989, pero eso no le gustó a la Lic. MARIANA PUST porque ese permiso estaba caduco, lo que contradice el Principio de la Continuidad Administrativa (…). Ocasionando, por demás, una severa lesión a la autonomía normativa correspondiente al Estado Venezolano, debido a la violación del Principio de Legalidad, Autonomía y Seguridad Jurídica, establecidos en los artículos 49 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Con respecto a las modificaciones de la isla artificial, se puede decir en descargo, que no puede haber modificación de lo que aún no esta (sic) totalmente construido. Referido a la reparación del puente que une la zona costera con la isla artificial, se puede decir que los artículos 5 y 6 de la Ley General de Actividades Marinas y Conexas no contemplan las reparaciones, sino construcciones y modificaciones. Por tanto el informe presentado por la Lic. MARIANA PUST, no tiene asidero legal.” (Negrillas y mayúsculas del original).
Señaló, respecto a la violación del derecho constitucional de propiedad que “(…) está plenamente probado, por documentación ut supra, la existencia del documento protocolizado en la Oficina del Registro Subalterno o Inmobiliario de Tucacas, Municipio Silva del Estado Falcón, que hace a la empresa AGROPECUARIA LA MACAGUITA C.A., propietaria del terreno en donde se ha construido gran parte del proyecto, por una parte, y por la otra, el contrato de comodato firmado el 16 de septiembre de 1999 entre la REPUBLICA (sic) DE VENEZUELA Y AGROPECUARIA LA MACAGUITA C.A, determinan la existencia del fomus (sic) boni juris y de mantenerse la amenaza de conculcación del derecho de propiedad sobre la parte ya construida y la falta de mantenimiento, se puede generar el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable, en la definitiva a la parte que alega la violación (periculum in mora).” (Negrillas y mayúsculas del original).
En este mismo orden de ideas, esta Corte haciendo un análisis preliminar de la argumentación anteriormente citada, se evidencia que la parte recurrente solicita que se suspendan los efectos del acto administrativo impugnado antes señalado, sin presentar fundamento alguno de su pretensión cautelar relativo al requisito periculum in mora, es decir, el deterioro que pudiera sufrir las construcciones ya realizadas por falta de mantenimiento.
Ahora bien, de una revisión del presente cuaderno de medida cautelar de suspensión de efectos, se observan los siguientes elementos probatorios:
a. Corre inserto a los folios 13, Acta de Reunión, en la cual se dejó constancia que el día 18 de febrero de 2014, asistieron a la Sede de la Capitanía de Puerto los representantes de la empresa Agropecuaria La Macaguita, C.A., los cuales fueron atendidos por la Ingeniero Iraima Espinoza, dicha ciudadana les informó lo siguiente “(…) el ciudadano Capitán de Puerto informa en esta misma reunión que los trabajos de mantenimiento que se realizan actualmente y cualquier obra adicional que se tenga prevista realizar, se suspenden hasta nueva fecha, Por lo tanto la empresa debe presentar todos los permisos otorgados para la construcción de esta obra y el proyecto original de esta construcción. En esta misma reunión se hace entrega de la lista de los requisitos, que debe consignar para la construcción en franja costera (…)”
b. Riela a los folios 17 al 20, copia simple del recurso reconsideración interpuesto por la representación judicial de la Sociedad Mercantil Agropecuaria La Macaguita C.A.
Así las cosas y vistos los elementos de prueba acompañados por la recurrente, este Órgano Jurisdiccional advierte que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la cautela sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. (Vid. Sentencia N° 2009-464 de fecha 26 de marzo de 2009 dictada por esta Corte, caso: Alimentos Polar Comercial C.A., contra la Superintendencia Nacional de Silos, Almacenes y Depósitos Agrícolas (SADA)).
En este sentido, ha señalado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado. (Vid. Sentencia N° 00398 de fecha 7 de marzo de 2007, caso: sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra el Ministerio del Poder Popular Para Las Industrias Ligeras y Comercio).
Ahora bien, aplicando al presente caso los razonamientos señalados, esta Corte del análisis efectuado sobre los autos que reposan en el presente cuaderno separado y de los alegatos expuestos por la parte actora, no encontró elemento alguno que sirviera de convicción acerca de lo sostenido por la representación judicial de la parte recurrente, referido al daño irreparable o de difícil reparación que se le estaría ocasionando en caso de no suspenderse los efectos del acto administrativo recurrido.
Así pues, de la revisión efectuada a los documentos consignados por el solicitante en autos y atendiendo a los hechos expuestos precedentemente, esta Corte evidencia prima facie, que la parte recurrente no aportó a los autos elemento alguno del cual se pudiera inferir contundentemente el perjuicio patrimonial irreparable o de difícil reparación que podría causarle la ejecución del acto impugnado, por lo que el solicitante se limita únicamente a esgrimir argumentos fácticos con relación a este particular sin aportar elementos probatorios en esta etapa cautelar y de manera preliminar las pruebas que considerara pertinente.
Dadas las consideraciones expuestas, este Tribunal Colegiado del análisis efectuado de las actas que conforman el presente expediente y atendiendo a los alegatos, colige que no existen elementos que permitan inferir en esta etapa cautelar el “perjuicio irreparable” a la empresa Agropecuaria La Macaguita C.A, por cuanto no sólo debe estar basada en los motivos pertinentes que la parte solicitante considere, sino también en algún elemento probatorio que conlleve a presumir a quien aquí decide que la sentencia definitiva no reparará los daños alegados ante un eventual reconocimiento del derecho invocado.
En este contexto, esta Corte observa en prima facie y sin perjuicio de los argumentos y elementos de pruebas que sean incorporados al proceso por las partes, que en el caso de marras siendo necesaria tanto los argumentos y la carga probatoria que sustenten los mismos, por parte de quien aduce un hecho irreparable o de difícil reparación en la solicitud de medida cautelar, daño este que debe ser cierto mas no eventual, lo cual no se evidencia en el presente caso, dado que la parte actora no proporcionó a esta Corte alegatos ni elementos probatorios que haga la existencia de daño irreparable a la empresa sociedad mercantil recurrente.
De manera que, estima este Tribunal Colegiado en el caso de autos, que no se encuentra satisfecho el periculum in mora, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siendo que su verificación junto con el fumus boni iuris, presunción de buen derecho, son elementos concurrentes y necesarios para declarar la procedencia de la medida aquí solicitada, es por lo que resulta forzoso concluir que en el presente caso no se configuran los aludidos requisitos de procedencia, en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos realizada por el apoderado judicial de la sociedad mercantil Agropecuaria La Macaguita C.A. Así se decide.
Es pertinente acotar que todos los razonamientos señalados precedentemente, son realizados de manera preliminar y sin entrar a conocer la materia contentiva del presente recurso de nulidad, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie la suspensión temporal de los efectos del acto administrativo impugnado y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental en observancia a los alegatos y pruebas que constan en autos; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya solución se determinará en la sentencia definitiva.
Habiéndose emitido el anterior pronunciamiento, se ordena la remisión del cuaderno separado al Juzgado de Sustanciación, a los fines de la continuación de su curso de ley. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos realizada en fecha 3 de junio de 2014 por los abogados Héctor Pérez González y Anabel Pérez Quevedo, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 30.652 y 42.41, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de AGROPECUARIA LA MACAGUITA, C.A., contra el Acto Administrativo S/N, de fecha 18 de febrero de 2014, emanado del INSTITUTO NACIONAL DE LOS ESPACIOS ACUÁTICOS (INEA).
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veinte (20) días del mes de octubre de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Vicepresidente,

ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA
El Juez,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ

El Secretario Accidental,

JORGE GÓMEZ

AJCD/78
Exp. Nº AW42-X-2014-000054
En fecha ___________ ( ) de ______________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) ______________ de la _______________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2014-_________.

El Secretario Accidental.