EXPEDIENTE NÚMERO AW42-X-2013-000065
JUEZ PONENTE: GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ

En fecha 8 de agosto de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de la Demanda de Nulidad interpuesta conjuntamente medida cautelar de Suspensión de Efectos, por el ciudadano LÉSTER GREGORIO DÁVILA VALERA, titular de la cédula de identidad número 10.502.585, representado judicialmente por los abogados Enrique Sánchez Falcón y Jorge Planas Hernández, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 4.580 y 86.770, respectivamente, contra la decisión recaída en el expediente número SIB-DSB-AI-ADR-001/2012, en fecha 14 de febrero de 2013, dictada por la Unidad de Auditoría Interna de la SUPERINTENDENCIA DE INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN), mediante la cual se confirmó la declaratoria de responsabilidad administrativa y se rebajó a doscientos cincuenta unidades tributarias (250 UT), equivalentes a once mil quinientos bolívares (11.500,00).

En fecha 17 de septiembre de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dictó decisión mediante la cual admitió la presente Demanda de Nulidad; ordenó notificar a los ciudadanos Fiscal General de la República, Procurador General de la República, Contralor General de la República, Auditora Interna de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario, Ministro del Poder Popular para las Finanzas y los ciudadanos María Elena Fumero Mesa, Daniel Alberto Suárez Núñez, Rito Briceño Godoy y Elvis Antonio Batatín; ordenó solicitar a la ciudadana Auditora Interna de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, el expediente administrativo relacionado con la presente causa; ordenó que una vez cumplidas las notificaciones ordenadas, se librara el cartel de emplazamiento a los terceros interesados; ordenó dar apertura al cuaderno separado para el trámite de la medida cautelar de suspensión de efectos y ordenó remitir el expediente a la esta Corte, una vez que constaran en autos las notificaciones ordenadas, a fin que se fije la oportunidad para la celebración de la Audiencia de Juicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

El 18 de septiembre de 2013, dando cumplimiento a lo ordenado en la decisión ut supra mencionada, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dio apertura al presente cuaderno separado signado con el número AW42-X-2013-000065, a los fines del trámite de la suspensión de efectos solicitada por la representación judicial de la parte demandante.

En fecha 19 de septiembre de 2013, la Secretaria del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, dejó constancia que en esa misma fecha, se pasó el presente cuaderno separado a esta Corte.

El 23 de septiembre de 2013, se dejó constancia del recibo del presente expediente, del Juzgado de Sustanciación de esta Corte. En esa misma fecha, se designó ponente al Juez GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado, a los fines de que dictara decisión correspondiente, en relación a la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, de conformidad con lo previsto en el primer aparte del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se dio cumplimiento a lo ordenado.

En fecha 10 de junio de 2014, por cuanto en fecha 2 de mayo de 2014, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Abogado Enrique Luis Fermín Villalba y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alexis José Crespo Daza; Juez Presidente, Enrique Luis Fermín Villalba; Juez Vicepresidente y Gustavo Valero Rodríguez, Juez; esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento previas las siguientes consideraciones:
I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Mediante escrito presentado en fecha 8 de agosto de 2013, los abogados Enrique Sánchez Falcón y Jorge Planas Hernández, antes identificados, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano Lester Gregorio Dávila Valera, interpusieron la presente Demanda de Nulidad conjuntamente con medida cautelar de Suspensión de Efectos, con base en los argumentos esbozados a continuación:

Alegaron, que “[…] [acudieron] para interponer […] el recurso contencioso administrativo de nulidad previsto en el primer aparte del artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (en lo adelante LOCGRSNCF) contra la decisión […] dictada en fecha 14 de febrero de 2014 por la […] Auditora Interna de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario […] mediante la cual se confirmó la declaratoria de responsabilidad administrativa dictada en contra de [su] mandante y se rebajó a doscientos cincuenta unidades tributarias (250 UT), equivalentes a once mil quinientos bolívares (Bs.11.500,00) la multa que también le había sido impuesta en la decisión del 28 de diciembre de 2012 […] contra la cual, indirectamente, también se dirige el presente recurso, todo lo cual ocurrió en el marco del procedimiento administrativo para la determinación de responsabilidades regulado en la citada LOCGRSNCF, llevado a cabo luego de las investigaciones realizadas en relación a la contratación de la obra ‘Renovación de la Fachada de Vidrio y Revestimiento con Compuesto de Aluminio de la Fachada de Concreto del Edificio Sede de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras’ […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].

Solicitaron, que “[…] en forma previa se [declarara] la suspensión provisional de los efectos del acto impugnado, mientras dure el presente juicio de nulidad a fin de evitar los perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, representados no sólo porque a [su] mandante, antes de que concluya el presente juicio seguramente le conminará a pagar la elevada multa y cuya repetición en caso de declararse la nulidad solicita será si no imposible si de extrema dificultad, sino también porque podría verse injustamente afectado por la eventual decisión de la Contralora General de la República de aplicarle las gravísimas sanciones adicionales a que alude el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y podrían comportar la inhabilitación para el desempeño de funciones públicas hasta por un máximo de quince (15) años […]”. [Corchetes de esta Corte, resaltado, subrayado y paréntesis del original].

Indicaron, que “[…] es de destacar que en el caso que nos ocupa no está presente ninguna de las causales de inadmisibilidad a que se refiere el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa […]”. [Corchetes de esta Corte].

Como antecedentes del caso, expusieron que “[…] Mediante decisión de fecha 28/12/2012 [sic] dictada por la […] Auditora Interna de la SUDEBAN […] [su] representado fue declarado responsable en lo administrativo y sancionado pecuniariamente con la imposición de una multa de quinientos [sic] cincuenta unidades tributarias (550UT), equivalentes a veinticinco mil trescientos bolívares (Bs. 25.300,00), todo ello en el marco de un procedimiento administrativo para la determinación de responsabilidades regulado en la citada LOCGRSNCF [sic] El mencionado Auto Decisorio fue dictado porque, en cuanto miembros de la Comisión de Contrataciones, [su] mandante, conjuntamente con los otros integrantes de esa Comisión ‘justificaron la contratación de la obra Renovación de la Fachada de Vidrio y Revestimiento con Compuesto de Aluminio de la Fachada de Concreto del Edificio Sede de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras con inobservancia parcial del procedimiento de selección de contratista previsto en el Decreto Nº [sic] 5.929 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones, toda vez que aplicaron la modalidad de contratación directa argumentando una emergencia, sin que ésta haya quedado debidamente comprobada por el Cuerpo de Bomberos, y adjudicaron la obra a la empresa UNIFEDO INTERAMERICANA S.A. sin que ésta estuviese inscrita en el Registro Nacional de Contratistas para el momento en el cual presentó la oferta, y por no haber exigido garantía a quien debía prestarla, toda vez que no previó la constitución de fianza por el anticipo especial’ […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].

Relataron, que “[…] Contra el referido auto decisorio, [su] mandante ejerció recurso de reconsideración previsto en el artículo 107 de la LOCGRSNCF, el cual fue declarado parcialmente con lugar, pues aunque se confirmó la declaratoria de responsabilidad administrativa dictada en contra de [su] mandante, se rebajó a doscientos cincuenta unidades tributarias (250 UT), […] la multa que también le había sido impuesta. La referida confirmación, lamentablemente, reiteró los vicios denunciados durante el procedimiento de primer grado, razón por la cual ahora [lo plantearon] en sede judicial […]”. [Corchetes de esta Corte].

De los vicios de los actos recurridos, en primer lugar, denunciaron la violación de las garantías constitucionales a ser juzgado con imparcialidad y por el juez natural, en los términos siguientes: “[…] en el caso que nos ocupa, es perfectamente constatable que el Auto de Inicio del procedimiento administrativo de determinación de responsabilidades que nos ocupa fue dictado como consecuencia del Informe de Resultados de la Potestad Investigativa […] relativo a la evaluación hecha al proceso de selección y contratación de la empresa UNIFEDO INTERAMERICANA S.A. […] Asimismo, es perfectamente constatable que tanto el mencionado Auto de Inicio como el citado Informe de Resultados, fueron proferidos y están suscritos por la Auditora Interna de [esa] institución de supervisión bancaria. Finalmente, las decisiones de primer y segundo grado del presente procedimiento de responsabilidad administrativa han sido proferidas y suscritas por la misma […] Auditora Interna de [esa] institución de supervisión bancaria […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].

Así como, que “[…] Es obvio que en el citado procedimiento de determinación de responsabilidades, la ciudadana Beatriz González conoció y decidió sobre hechos respecto de los cuales ya había emitido opinión en el informe de resultados con el que concluyó la fase de la potestad investigativa sustanciada por ella misma. Por tanto, es evidente que en tal condición no podía estar asegurada, bajo ningún respecto, la exigencia constitucional de que oiga a los imputados con absoluta imparcialidad, prevista en el numeral 3 del artículo 49 de la Constitución [sic] y en los tratados de derechos humanos […]”. [Corchetes de esta Corte].

Arguyeron, que “[…] Habiendo sido proferidas y suscritas las decisiones que [están] recurriendo ahora judicialmente (la declaratoria de responsabilidad y su confirmación), sin respeto de las garantías constitucionales a ser juzgado con imparcialidad y por el juez natural, es evidente que dichas decisiones se configuran como violatorias de esos derechos fundamentales; por lo tanto, a tenor de lo dispuesto en los artículos 19 y 25 constitucionales, deben ser consideradas como decisiones infectadas por vicios de nulidad absoluta. Así [solicitaron fuera] declarado […]”. [Corchetes de esta Corte, negritas del original].

Con respecto a la violación del principio de la globalidad de la decisión administrativa previsto en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, denunciaron que “[…] La violación a la que [se refieren] seguidamente, fue planteada por [esa] representación al solicitar la reconsideración de la decisión que declaró la responsabilidad administrativa de [su] mandante. Sin embargo, la administración recurrida al confirmar la mencionada decisión lo hizo con tanta generalidad y simpleza que, en absoluto, puede afirmarse que las omisiones denunciadas fueron colmadas. Frente a [su] denuncia de que en la decisión que declaró la responsabilidad administrativa no existe ninguna mención a [su] alegato de la violación de la cláusula del Estado de Justicia existente en Venezuela, ni a la invocada necesaria utilización del método de ponderación en la aplicación del derecho y en la apreciación de las circunstancias en que se produjeron los hechos objetos de la investigación realizada y que dio lugar al procedimiento de determinación de responsabilidades […]”. [Corchetes de esta Corte].

Asimismo, expresaron que “[…] Es obvio, pues, que esta omisión representa una indudable violación al principio de la globalidad de la decisión contemplado en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que obliga a la reconsideración que [están] solicitando […]”. [Corchetes de esta Corte].

Sostuvieron, que “[…] la anterior no es la única omisión violatoria del principio de la globalidad administrativa. También incurre en esa violación la decisión que [están] recurriendo cuando omite toda consideración acerca del argumento esgrimido por [esa] representación para responder al cuestionamiento hecho por el órgano de control fiscal al informe S/N, de mayo 2008, denominado Estado Actual de la Fachada d [sic] Vidrio, emanado de la Junta de Condominio del edificio sede la de la SUDEBAN, porque, a juicio de ese órgano, dicho informe aparece suscrito por Léster Dávila quien fue nombrado miembro de esa Junta de Condominio en fecha posterior a la del referido informe. A ese cuestionamiento [esa] representación respondió señalando que era absolutamente claro que la rúbrica de Léster Dávila que aparece al lado de la firma del suscriptor del informe es simplemente en señal de ‘toma de razón’ de ese informe y no en calidad de emisor. Léster Dávila no suscribió ese informe como emisor del mismo sino para dejar constancia, como Intendente Operativo, que estaba en cuenta de la emisión de ese informe y de su contenido. Esta es, además una circunstancia que se desprende lógicamente del contenido del informe […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].

Argumentaron, que “[…] tal como ocurrió con lo señalado en el punto anterior, la decisión que [están] recurriendo y su confirmación nada dicen al respecto, ello en violación del principio de globalidad de la decisión contemplado en el artículo 62 de la Ley orgánica de Procedimientos Administrativos […]”. [Corchetes de esta Corte].

Indicaron, que “[…] la decisión de primer grado y luego la decisión confirmatoria de aquélla, son decisiones en las que se violó el principio de globalidad de la decisión administrativa previsto en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así [solicitaron fuera] declarado […]”. [Corchetes de esta Corte].

De la indebida desestimación de pruebas pese a reconocerles su mérito probatorio, denunciaron que “[…] Durante el proceso de determinación de responsabilidades culminado con las decisiones que [están] impugnado, fueron invocados suficientes elementos de juicio para demostrar la situación de alto riesgo para la seguridad de las personas que presentaba la fachada de vidrio del edificio sede de la SUDEBAN. Tales pruebas se produjeron para demostrar que, tal como había dicho el Acto Motivado que justificó la adjudicación directa del contrato a la empresa UNIFEDO INTERAMERICANA S.A. para la ejecución de la obra […] existía un evidente ‘riesgo humano al cual se encuentra sometido el personal que labora en el Organismo y el público en general, usuarios demandantes de servicios que concurren a la sede, por hechos derivados directamente de las inadecuadas condiciones en que se encuentra actualmente la fachada de vidrio […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].

Bajo el mismo orden de ideas, señalaron que “[…] esa situación de riesgo, que era conocida por la SUDEBAN incluido los miembros de la Comisión de Contrataciones y a la que se refirieron el Informe Técnico sobre el Estado Actual de la Fachada de Vidrio, adelantado por la Junta de Condominio del Edifico Centro Empresarial Parque del Este (CEPE), de mayo 2008, y el Informe Técnico contentivo de Estudio Actual de la Fachada de Vidrio del Edifico Centro Empresarial Parque del Este (CEPE), elaborado por la empresa TEM VASS. S.A., fue desconocida por la Unidad de Auditoría Interna durante la investigación a que se contrae el procedimiento administrativo Ante tal desconocimiento fue que, para corroborar los elementos de juicio utilizados en el Acto Motivado, se produjeron como nuevas pruebas, las testimoniales de los ciudadanos Richard Mizael Silva y Eduemar José Corredor Colmenres, así como la opinión experta del Ingeniero Pedro E. Cruz-Bajares. Todos estos elementos de juicio, efectivamente, corroboran lo dicho en el Acto Motivado acerca de la existencia de la situación de riesgo representada por las inadecuadas condiciones de la fachada de vidrio del edificio sede de SUDEBAN. Es decir, se trata de elementos de juicio que corroboran lo que ya estaba probado; es decir que si existió una ‘emergencia debidamente comprobada’ […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].

Destacaron, que “[…] al respecto que tal desestimación de las pruebas testimoniales aportadas en sede administrativa, las realizó la Auditora Interna autora de los actos que [están] recurriendo en absoluta violación de lo previsto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, ya que dichas testimoniales no fueron apreciadas concordantemente entre si y, particularmente, con las demás pruebas existentes en autos. Seguidamente veremos que entre las actas del expediente del procedimiento administrativo que ha dado motivo a este recurso contencioso, cursan dos informes técnicos demostrativos también de las circunstancias que se quiso corroborar con las pruebas testimoniales irregularmente desestimadas […]”. [Corchetes de esta Corte].

En relación al valor probatorio de los informes técnicos sobre el estado de la fachada de vidrio del Edificio Centro Empresarial Parque del Este (CEPE) producidos por la Junta de Condominio y por la empresa TEM VASS. S.A., alegaron que “[…] Tal como consta en las decisiones que [están] recurriendo los referidos informes demostrativos, a juicio de la comisión de contrataciones, de la situación de alto riesgo que representaba el estado de la fachada de vidrio de la SUDEBAN, fueron desestimados por el órgano de control. Sin embargo tal desestimación se hizo con razones manifiestamente insuficientes. El informe de Mayo [sic] de 2008, denominado Estado Acual de la Fachada de Vidrio, emanado de la Junta de Condominio del edificio sede de SUDEBAN, se desestimó, porque, supuestamente, estaba firmado por Léster Dávila quien no era miembro. Lamentablemente, […] las decisiones recurridas omitieron considerar el alegato de que Léster Dávila no suscribió ese informe como emisor del mismo sino en señal de ‘toma de razón’ de su emisión y de su contenido. Ese informe fue emitido válidamente por el Presidente de la Junta de Condominio, ingeniero Elvis Batatin y por el miembro principal de esa Junta Henrry [sic] Tovar, es decir, dos de los tres miembros de la Junta. De manera que no existen razones jurídicas para no reconocerle su validez […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].

Expusieron, que “[…] el informe TEM VASS, S.A. fue desconocido porque no aparece firmado por el ingeniero Raúl M. Díaz R., ni por algún representante de esa empresa. Ahora bien, siendo así que tanto la referida empresa como el mencionado ingeniero aparecen debidamente identificados en el informe; y siendo así, también, que el mencionado informe debió haber sido pagado por la SUDEBAN, si no totalmente al menos en parte proporcional a la alícuota en el condominio, resulta inexplicable que el órgano de control no haya dispuesto algunas actuaciones tendentes a determinar por cuáles razones el referido informe no se encuentra debidamente firmado por el ingeniero que aparece identificado como su emisor. Es obvio que de haberse realizado tales actuaciones se habría podido comprobar que alguna omisión involuntaria sería la razón de esa ausencia de la rúbrica. Esta representación intentó obtener respuestas sobre esta situación, pero carente de poderes coactivos no le fue posible obtener la colaboración de la mencionada empresa y del nombrado ingeniero. Este no es el caso de ese órgano de control quien si posee poderes coactivos y que, además, debiera realizar esas actuaciones así sea para determinar si esa institución realizó pagos un informe respecto del cual desconocerle su validez por la falta de firma equivale a señalar que se trata de un informe falso […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].

Relataron, que “[…] Dado que resulta inverosímil asumir que dicho informe es falso, lo más seguro es que sea falta de firma como se deba, […] a alguna omisión involuntaria; y ello es perfectamente demostrable convocando al ingeniero Raúl M. Díaz R. CIV Nº [sic] 43.387, que aparece como su emisor para que ratifique o niegue ser el emisor del informe, Obviamente, mientras esto no se realice son insuficientes las razones invocadas por la Unidad de Auditoría Interna para desestimar el referido informe de la empresa TEM VASS […]”. [Corchetes de esta Corte].

Sobre la supuesta no inscripción de Sociedad Mercantil UNIFEDO INTERAMERICANA, S.A., en el Registro Nacional de Contratistas y ausencia de garantía del anticipo especial, mencionaron que “[…] al respecto [reiteraron sus] alegatos según los cuales la Unidad de Auditoría Interna ha dejado de lado la realidad de las cosas para aferrarse a cuestionamientos absolutamente formales. La verdad es que la empresa UNIFEDO INTERAMERICANA S.A., mientras ejecutó el contrato de ‘Renovación de la Fachada de Vidrio y revestimiento con Compuesto de Aluminio de la Fachada de Concreto del Edificio Sede de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras’, estuvo siempre inscrita en el Registro Nacional de Contratistas. La verdad es, también, que en el referido contrato, nunca […] se entregó un anticipo sin que se exigiera previamente la garantía o fianza correspondiente […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].

En el mismo orden de ideas, narraron que “[…] en relación a la supuesta falta de previsión de la fianza para el anticipo especial, [agregaron] a lo dicho durante el procedimiento administrativo en el sentido de que la carátula del contrato que es parte integrante del mismo previó la fianza para todos los anticipos, incluido el especial, si es que eventualmente se entregaba; [agregaron] que puesto que en la propiedad nunca se previó entregar dicho anticipo, no era necesario prever la fianza que lo garantizara. Lo que en realidad se previó en el contrato, […] fue el pago del material necesario para la obra, esto es el vidrio y el alcotop importados, una vez transferidos, ese material, en plena propiedad a la SUDEBAN. Por ello no es válido asumir como un hecho irregular […] que no estableció previamente la constitución de la fianza de anticipo social. Amén de que si se estableció para la eventualidad de que se entregara un anticipo, en rigor de verdad ello no es necesario, pues lo que se estaba estipulando […] no era la entrega de un anticipo sino un pago por los materiales necesarios para la obra […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].

Finalmente, concluyeron que “[…] yerra la Auditoría Interna de la SUDEBAN, cuando en las decisiones que [están] recurriendo asume como hechos irregulares capaces de comprometer la responsabilidad administrativa de [su] mandante, que UNIFEDO INTERAMERICANA S.A. no estaba inscrita en el Registro Nacional de Contratistas y que no se previó una garantía para el anticipo especial mencionada en la Cláusula Sexta del contrato celebrado para la ejecución de la obra […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].

De la medida cautelar de suspensión de efectos.-

Asimismo la representación judicial del recurrente solicitó medida cautelar por medio de la cual se suspendan los efectos de la decisión impugnada señalando sobre la presunción de buen derecho, que debe señalarse que el mismo emana de los argumentos de inconstitucionalidad e ilegalidad ya denunciados y explicados en el presente recurso.

Solicitaron, que “[…] en forma previa se declárela suspensión provisional de los efectos de los actos impugnados, mientras dure el presente juicio de nulidad, a fin de evitar los perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva a que seguidamente [se refirieron]”. [Corchetes de esta Corte, resaltado y subrayado del original].

Expresaron, que “[…] es evidente que la ejecución de los actos recurridos dará lugar, en primer término, a la liquidación y cobro de la multa que le fue impuesta […] a [su] representado. Y obviamente, ello comportará daños patrimoniales para el mencionado que […] no serán, o difícilmente podrán ser reparados por la sentencia definitiva que resuelva el presente juicio de nulidad para el caso de que la misma […] declare la nulidad del acto que [recurren] No puede haber dudas de que el pago de la referida cantidad significará una erogación muy pesada y por tanto un evidente perjuicio económico que será de muy difícil reparación […] el monto de la referida multa es más de la cuarta parte del ingreso actual anual [del recurrente] Obviamente, tener que pagar más de un cuarto del ingreso anual, en el caso de una persona que en la actualidad no tiene ingreso fijos sino eventuales, pues su actividad fundamental, la de ser funcionario, la tiene en este momento interrumpida, significa una erogación que desequilibraría totalmente sus fianzas personales […]”. [Corchetes de esta Corte].

Sostuvieron, que “[…] es irrevocable a dudas el inmenso perjuicio moral y material que significaría para Léster Gregorio Dávila Valera, el hecho de que se le aplique la sanción de inhabilitación que pudiera decir el Contralor General de la República […] La mácula que para su reputación ello representaría, así como el daño material directo que se produciría no podrán ser borrados por la sentencia definitiva que en este juicio se dicte, no sólo porque no se podrá retrotraer el tiempo de la inhabilitación sino porque por virtud de esa medida quedará condenado para siempre entre sus familiares, amigos y compañeros de trabajo […]”. [Corchetes de esta Corte].

Arguyeron, que “[…] Ni que decir tiene que las fundadas razones acerca de los vicios de los actos impugnados que [han] denunciado en este libelo configuran elementos suficientes para probar el fumus boni iuris o presunción de buen derecho que es uno de los elementos requeridos para acordar la medida solicitada. Asimismo, es también evidente el otro de esos elementos requerídos [sic] esto es el periculum in mora o riesgo manifiesto de que quede ilusoria la pretensión de reparación del daño que causará la ejecución de los actos recurridos. Es la ley la que establece la posibilidad de la sanción de inhabilitación que nunca podrá ser revertida en sus efectos por una decisión estimativa de la presente solicitud de nulidad […] Por otra parte, es evidente que no existen intereses colectivos que pudieren quedar afectados por el hecho de que se suspendan los efectos de las decisiones que [están] recurriendo […]”. [Corchetes de esta Corte].

Finalmente solicitaron, que la presente demanda sea admitida y tramitada conforme a la ley, que se acuerde la medida cautelar de suspensión de efectos y que sea declarado con lugar el recurso y en consecuencia se anule el acto recurrido.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada como ha sido la competencia de esta Corte, para conocer de la presente Demanda de Nulidad interpuesta conjuntamente con Medida Cautelar de Suspensión de Efectos y admitido el presente recurso por el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional en fecha 17 de septiembre de 2013, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse sobre la solicitud de suspensión de los efectos que hiciere la parte recurrente, con base en las siguientes consideraciones:

Ello así, en la presente Demanda de Nulidad incoada por los abogados Enrique Sánchez Falcón y Jorge Planas Hernández, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Léster Gregorio Dávila Valera, solicitaron la suspensión de los efectos de la decisión recaída en el expediente número SIB-DSB-AI-ADR-001/2012, en fecha 14 de febrero de 2013, dictada por la Unidad de Auditoría Interna de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), mediante la cual se confirmó la declaratoria de responsabilidad administrativa y se rebajó a doscientos cincuenta unidades tributarias (250 UT), equivalentes a once mil quinientos bolívares (11.500,00).

Asimismo, se observa que el origen de la multa impuesta al ciudadano por parte de la Administración, deviene de una presunta falta cometida al justificar la contratación de la Renovación de la Fachada de Vidrio y Revestimiento con Compuesto de Aluminio de la Fachada de Concreto del edificio sede de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras con inobservancia parcial del procedimiento de selección de contratistas previsto en el Decreto número 5.929 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones, toda vez que aplicó la modalidad de contratación directa argumentando una emergencia, sin que ésta haya quedado debidamente comprobada por el Cuerpo de Bomberos.

Visto lo anterior, esta Corte pasa a resolver la Solicitud de Medida Cautelar de Suspensión de Efectos y al respecto aprecia que la razón de las medidas cautelares (donde se incluye la suspensión de efectos de los actos administrativos), se halla resumida en la conocida máxima del procesalista italiano Chiovenda “la necesidad de servirse del proceso para obtener razón no debe tornarse en un daño para quien tiene razón.” [Chiovenda, Giuseppe, Istituzioni di diritto processuale civile, vol. I, Napoli, Jovene, 1950 (reimpresión de la 2a. ed. de 1935), p. 143].

En tal sentido, la medida cautelar típica de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, incorporada al procedimiento contencioso administrativo en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, constituye un mecanismo dirigido a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio de la recurrente, para proteger eventuales intereses colectivos o de terceros por la ejecución anticipada del acto, la cual podría hacer nugatorio el fallo. Dicho artículo es del tenor siguiente:

“Artículo 104: A petición de la partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

De la norma anteriormente transcrita se colige que, el Juez Contencioso Administrativo debe evaluar los mismos requisitos de procedencia que históricamente se han valorado para conceder las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris y el peligro en la mora o periculum in mora.

Asimismo, adoptamos como finalidad de las medidas cautelares lo que la doctrina ha precisado, en cuanto a que “[si] la justicia se pudiera otorgar de una manera inmediata, las medidas cautelares no tendrían razón de ser; pero es evidente que la justicia en la mayoría de los casos no puede actuarse con esa deseable celeridad. Para que la sentencia nazca con todas las garantías […] debe estar precedida del regular y mediato desarrollo de toda una serie de actividades, para cuyo cumplimiento es preciso un período, no breve, de espera […] [las] medidas cautelares sirven precisamente para eso […] para que el juez en cada caso concreto utilice los medios que sean necesarios para que el derecho cuya tutela se solicita permanezca íntegro durante el tiempo que dura el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar en su día la sentencia que, llegado el caso, reconociese tal derecho”. [Cfr. Chinchilla Marín, Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”. Editorial Civitas. Madrid, 1991. Pág. 31].

Así pues, el primer requisito lo constituye la “apariencia de buen derecho”, y refiere al estado jurídico que la pretensión de la persona reclamante de la medida tiene ante el ordenamiento legal, permitiendo al Juez valorar, de acuerdo con los razonamientos y las pruebas que aquella presente sustentando su petición, si ésta tiene una posición jurídica tal que lo haga suponer que su pretensión eventualmente será reconocida en el pronunciamiento definitivo a expedir en la causa; implica para el Juez concluir, cumplido un ejercicio de verosimilitud respecto al derecho invocado, que el interés jurídico planteado por el sujeto posee una consonancia probable y sustentada con el derecho objetivo, que luego en la sentencia, se dilucidará in extenso y en términos efectivos.

A propósito de las consideraciones hasta aquí desarrolladas, cabe advertirse que en múltiples ocasiones esta Corte ha señalado que la jurisdicción contenciosa administrativa, en los términos que la regula el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee un régimen especial en el campo de las medidas cautelares, preponderantemente evidenciado en el requisito del fumus boni iuris; en función de esa particularidad objetiva, deben cumplirse los extremos legales generales de las medidas cautelares en los siguientes términos:

“[…] Así las cosas, en materia contencioso administrativa se debe tomar en consideración, en lo que respecta a la protección cautelar, que el fumus boni iuris se constituye a su vez, por dos elementos que deben ser objeto de comprobación por parte del juez, a saber: por un lado, la apariencia de un derecho o interés del recurrente, es decir, que efectivamente se considere el mismo como existente y por tanto sea susceptible de sufrir un daño o perjuicio; y, por el otro lado, se debe comprobar la apariencia de ilegalidad de la actuación administrativa, es decir, el fumus de actuación administrativa ilegal (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen, ‘La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa’, Edit. Civitas, Madrid, España, 1991, Pág.46 y ss.)” [Ver, entre otras, Sentencia número 2009-722 del 5 de mayo de 2009, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo]. [Negrillas de esta Corte].

Como se observa del criterio sostenido por esta Corte, el fumus boni iuris, en los procedimientos contenciosos administrativos, no sólo requiere la existencia de una presunción de derecho a favor del sujeto actor sino también, simultáneamente, la apariencia de que el acto administrativo impugnado sea ilegal e irregular, atendiendo a las denuncias y circunstancias en principio observadas en la acción de que se trate.

En cuanto al segundo requisito, valga decir, el “peligro en la demora”, la doctrina suele explicarlo desde dos ópticas, a saber: el peligro de infructuosidad y el peligro de la tardanza. Se entiende por el primero “el peligro de que, durante el tiempo necesario para el desarrollo del proceso de conocimiento pleno, sobrevengan hechos que hagan imposible o muy dificultosa la concreta ejecución de la sentencia […]”; mientras que el segundo consiste en “el peligro de que la mera duración del proceso, con el postergar en el tiempo el estado de insatisfacción del derecho, venga a ser la causa de perjuicio” [Andrea Proto Pisani, “Lezioni di diritto processuale civile”, Nápoli, Jovene, 1996, p. 660].

Así, en términos generales, el peligro en la demora consiste en el “temor de un daño jurídico, es decir, la inminencia de un posible daño a un derecho o a un posible derecho” (Giuseppe Chiovenda, “Instituciones de derecho procesal civil”). El peligro en la demora es el elemento que justifica por antonomasia la existencia de las medidas cautelares, con este presupuesto, se trata de evitar que el pronunciamiento judicial, ante un eventual reconocimiento del derecho invocado para solicitar la medida, sea tardío y su dispositivo por tanto no pueda cumplirse en términos reales. [Vid. Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo número 2010-1151, de fecha 9 de agosto de 2010, caso: Gilda Pabón, Nelson Mezerhane, Aníbal Latuff, Rogelio Trujillo, Mashud Mezerhane y Enrique Urdaneta Vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN)].

Adicionalmente a lo anterior, la legislación y la interpretación jurisprudencial han venido entendiendo que el despacho cautelar (por lo menos en materia contencioso administrativa) amerita otro requisito adicional, atendiendo al sentido pragmático que se deriva de nuestro texto constitucional, al consagrar el Estado Social de Derecho y de Justicia que, por esa razón, modula la interpretación del ordenamiento jurídico en general. Este requisito lo constituye la ponderación de los intereses generales en el estudio de la solicitud cautelar de que se trate por mandato expreso del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en atención a ello, el Juez debe ser cuidadoso a la hora de que la medida no cause o pueda causar eventualmente gravámenes a la paz y desarrollo colectivo, pues en este caso, la medida conllevaría un grave riesgo a la estabilidad nacional, en manifiesto sentido contrario al ideal de justicia y bienestar social querido por la Carta Magna.

En este orden de cosas, los jueces con el fin de valorar la solicitud cautelar planteada, deben cuidar que en su análisis cobren vida las normas y principios jurídicos en juego, de manera de resolver sus tensiones con el hecho controvertido a través de una ponderación adecuada donde la prudencia y la sensibilidad hacia el ámbito social jueguen un papel protagónico que, hecho el paralelismo aludido, permita pronunciar una resolución judicial donde intereses individuales y generales sean conciliados, y se niegue la posibilidad que uno conlleve a la destrucción del otro.

De conformidad con las consideraciones antes desarrolladas, las medidas cautelares en los procesos contenciosos administrativos se proyectan desde dos perspectivas tradicionales y principales, incorporándose una tercera en protección del orden social, cuando ello sea necesario de acuerdo con la compleja situación planteada.

Las consideraciones anteriores encuentran arraigo en diversos pronunciamientos emitidos por estas Cortes de lo Contencioso Administrativo y por el Máximo Tribunal de la República, los cuales fundamentalmente exigen la verificación de los requisitos ya explicitados para la decisión positiva de la solicitud cautelar. Entre muchas otras, puede citarse la siguiente sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de reciente data, la cual, refiriéndose en particular a la medida cautelar de suspensión de efectos de los actos administrativos, expresó:

“[…] La medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el antes citado artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados” [Sentencia número 712 del 14 de julio de 2010] [Negrillas de esta Corte].

De manera pues, que para la procedencia de toda medida cautelar en el contencioso administrativo, incluyendo la solicitud de suspensión de efectos de los actos administrativos, es menester que la parte interesada compruebe los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in mora, y que se analice si la medida no es susceptible de causar un perjuicio grave a los intereses de la sociedad. Como lo destacó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia antes citada, de otorgarse la medida sin cumplirse con estos requisitos se “violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió con sus exigencias; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien observa plenamente los requerimientos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, JESÚS, ‘El Derecho a la Tutela Jurisdiccional’, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss) […]”.

Una vez realizadas estas consideraciones previas, pasa este Tribunal al conocimiento concreto de la petición cautelar planteada, lo cual efectúa en los siguientes términos:

Del análisis de los autos que conforman el presente cuaderno separado, se desprende que la Solicitud de Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, tiene por objeto evitar la ejecución de la decisión recaída en el expediente número SIB-DSB-AI-ADR-001/2012, en fecha 14 de febrero de 2013, dictada por la Unidad de Auditoría Interna de la Superintendencia de Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), sancionando al recurrente mediante multa de doscientos cincuenta unidades tributarias (250 UT), equivalentes a once mil quinientos bolívares (11.500,00).

Del análisis del periculum in mora.

Observa quien aquí decide, que la parte actora en su escrito recursivo, en cuanto a la solicitud de suspensión de efectos de la decisión antes mencionada, señaló en lo relativo al requisito de procedencia de la medida cautelar, esto es, el periculum in mora, que “[…] es evidente que la ejecución de los actos recurridos dará lugar, en primer término, a la liquidación y cobro de la multa que le fue impuesta […] a [su] representado. Y obviamente, ello comportará daños patrimoniales para el mencionado que […] no serán, o difícilmente podrán ser reparados por la sentencia definitiva que resuelva el presente juicio de nulidad para el caso de que la misma […] declare la nulidad del acto que [recurren] No puede haber dudas de que el pago de la referida cantidad significará una erogación muy pesada y por tanto un evidente perjuicio económico que será de muy difícil reparación, dadas las conocidas dificultades que existen en nuestro parís para que la administración pública reembolse lo que se le ha pagado indebidamente […]”. [Corchetes de esta Corte].

Adicionalmente, resaltó “[…] el inmenso perjuicio moral y material que significaría para Léster Gregorio Dávila Valera, el hecho de que se le aplique la sanción de inhabilitación que pudiera decir el Contralor General de la República […] La mácula que para su reputación ello representaría, así como el daño material directo que se produciría no podrán ser borrados por la sentencia definitiva que en este juicio se dicte, no sólo porque no se podrá retrotraer el tiempo de la inhabilitación sino porque por virtud de esa medida quedará condenado para siempre entre sus familiares, amigos y compañeros de trabajo […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original].

En ese sentido, sobre el argumento expuesto por la parte actora, es de acotar que el periculum in mora el cual, se insiste, se considera un requisito esencial de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, exige que el daño producido por el acto administrativo recurrido sea un daño cierto y absoluto, adoptando una actitud pasiva en cuanto a las pruebas para demostrar el cumplimiento de dicho requisito, como por ejemplo, facturas, oficios, memorándums, o cualquier otro documento que pudiese dar fe, que la sanción aplicada por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario fue de tal magnitud, que el ciudadano recurrente no pudiese recuperarse de tal egreso; todo ello con el objeto de fundar en el Juez la necesidad de otorgar una protección mediante la tutela cautelar.

Ahora bien, de una revisión del presente cuaderno de medida cautelar de suspensión de efectos, se observan los siguientes elementos probatorios:
a. Corre inserto a los folios 24 al 51, copias certificada de la Decisión confirmatoria recaída en el expediente signado con el número SIB-DSB-AI-ADR-001/2012, dictada en fecha 14 de febrero de 2013, por la Unidad de Auditoría Interna de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario.
b. Corre inserto a los folios 52 al 113, copias certificada de la Decisión confirmatoria recaída en el expediente signado con el número SIB-DSB-AI-ADR-001/2012, dictada en fecha 28 de diciembre de 2012, por la Unidad de Auditoría Interna de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario.
c. Riela al folio 114, copia certificada del Oficio número SIB-DSB-AI-06618, de fecha 6 de marzo de 2013, emanado de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, mediante el cual se confirmó la declaratoria de responsabilidad administrativa y se reconsideró el monto de la multa en los términos allí expuestos.
d. Riela a los folios 115 al 119, copia certificada de la Declaración por Internet del Impuesto sobre la Renta (ISLR), realizada por el hoy recurrente.

Así las cosas y vistos los elementos de prueba acompañados por la recurrente en su escrito libelar, este Órgano Jurisdiccional advierte que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la cautela sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. [Vid. Sentencia número 2009-0464 de fecha 26 de marzo de 2009 dictada por esta Corte, caso: Alimentos Polar Comercial C.A., contra la Superintendencia Nacional de Silos, Almacenes y Depósitos Agrícolas (SADA)].

En este sentido, ha señalado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado. [Vid. Sentencia número 00398 de fecha 7 de marzo de 2007, caso: sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra el Ministerio del Poder Popular Para Las Industrias Ligeras y Comercio].

Ahora bien, aplicando al presente caso los razonamientos señalados, esta Corte del análisis efectuado sobre los autos que reposan en el expediente y de los alegatos expuestos por la parte actora, no se evidenció elementos que demostrasen que la ejecución de la decisión recurrida, acarrearía un daño irreparable en la esfera jurídica de la parte recurrente, pudiendo ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar la Demanda de Nulidad interpuesta, siendo entonces en el específico caso que se estudia, que resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones de la recurrente y, por ende, sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo.

Así pues, esta Corte evidencia prima facie, que la parte recurrente no aportó a los autos elemento probatorio alguno del cual se pudiera inferir contundentemente el perjuicio patrimonial irreparable o de difícil reparación con el pago de la multa ordenada por la Administración en su Providencia Administrativa, las cuales implicaría “una lesión irreparable para la empresa” y provocaría “una erogación no prevista” en detrimento del peculio del ciudadano Léster Gregorio Dávila Valera, por lo que concluyó sería de imposible recuperación, de manera que, el solicitante se limita únicamente a esgrimir argumentos fácticos con relación a estos particulares sin aportar elementos probatorios en esta etapa cautelar.

Sobre este aspecto, esta Corte ha estimado, que para establecer que la “erogación de una suma de dinero”, constituye una merma en el patrimonio del recurrente de tal magnitud que pueda ser calificada como un daño irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva, el recurrente debió hacer constar en autos balances personales, certificaciones de ingresos que reflejaran los activos que posee (efectivo en banco, cuentas por cobrar, inversiones, muebles e inmuebles, entre otros), y el perjuicio económico irreparable por la sentencia definitiva, lo cual no ha sucedido en el caso de autos [Vid. Sentencia de esta Corte número 2008-438 de fecha 3 de abril de 2008, caso: Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras; criterio ratificado en decisión número 2012-1936 de fecha 2 de octubre de 2012, también de esta Corte, caso: Bancrecer, S.A., Banco Microfinanciero Vs. Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario].

En razón de lo anterior, este Tribunal Colegiado observa que no se acompañó con el escrito recursivo los sustentos, en los cuales basó la accionante su denuncia de perjuicio económico y patrimonial, es decir, no se evidencian pruebas que justifiquen la elaboración de la obra denominada “Renovación de la Fachada de Vidrio y Revestimiento con compuesto de Aluminio de la Fachada de Concreto del edificio sede de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras”. Asimismo, no se evidencia prueba alguna que demuestre que el cumplimiento de la decisión dictada en fecha 14 de febrero de 2013, tenga un gran impacto financiero y causa una merma del patrimonio del ciudadano Léster Gregorio Dávila Valera.

Por tanto, le resulta imposible a esta Corte verificar la existencia del daño irreparable en virtud de la escasa actividad probatoria de la parte actora, siendo oportuno acotar que los requisitos para la procedencia de la solicitud cautelar de suspensión de efectos deben configurarse de manera concurrente.

Es por tales motivos, y luego de un análisis exhaustivo del cuaderno separado contentivo de la medida cautelar, -se insiste- al no haber elementos que demostrasen que la ejecución de la decisión recurrida, acarrearía un daño irreparable en la esfera jurídica del ciudadano Léster Gregorio Dávila Valera, pudiendo en principio y salvo demostración en contrario (hecho no ocurrido en este asunto), ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarada con lugar la Demanda de Nulidad interpuesta, resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones de la recurrente y, por ende, en el específico caso que se estudia, que sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo. En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se declara.

Ello así, de conformidad con las reglas generales que ordenan las medidas cautelares, se requiere, del cumplimiento de dos requisitos fundamentales, el fumus boni iuris y del periculum in mora; y visto que en la presente solicitud cautelar no se encuentra satisfecho el periculum in mora, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, estableciendo este Órgano Colegiado que su verificación junto con el fumus boni iuris son elementos concurrentes y necesarios para declarar la procedencia de la medida aquí solicitada, y siendo que es obligatoria la concurrencia de los requisitos establecidos por la Ley y la jurisprudencia para su otorgamiento, es forzoso para esta Corte declarar IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos realizada por la representación judicial de la parte actora. Así se decide.

Es pertinente acotar que todos los razonamientos señalados precedentemente, son realizados de manera preliminar y sin entrar a conocer la materia contentiva de la presente acción de nulidad, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie la suspensión temporal de los efectos del acto administrativo impugnado y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental en observancia a los alegatos y pruebas que constan en autos; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya solución se determinará en la sentencia definitiva.

Habiéndose emitido el anterior pronunciamiento, se ordena la remisión del cuaderno separado al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, a los fines de la continuación de su curso de ley. Así se decide.

III
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos realizada por el ciudadano LÉSTER GREGORIO DÁVILA VALERA, titular de la cédula de identidad número 10.502.585, representado judicialmente por los abogados Enrique Sánchez Falcón y Jorge Planas Hernández, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 4.580 y 86.770, respectivamente, contra la decisión recaída en el expediente número SIB-DSB-AI-ADR-001/2012, en fecha 14 de febrero de 2013, dictada por la Unidad de Auditoría Interna de la SUPERINTENDENCIA DE INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN), mediante la cual se confirmó la declaratoria de responsabilidad administrativa y se rebajó a doscientos cincuenta unidades tributarias (250 UT), equivalentes a once mil quinientos bolívares (11.500,00).
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Presidente,


ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Vicepresidente,


ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA

El Juez,


GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
Ponente
El Secretario Accidental,


JORGE GÓMEZ


Expediente número: AW42-X-2013-000065
GVR/4


En fecha ___________________ ( ) de __________________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) ____________________________ de la _____________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número 2014-______________.



El Secretario Accidental.