JUEZ PONENTE: GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ EXPEDIENTE NÚMERO: AW42-X-2014-000051 En fecha 1 de agosto de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio número TS9º CARCSC 2013/1450 de fecha 30 de julio de 2013, emanado del Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual remitió el expediente contentivo del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto conjuntamente con Medida Cautelar de Suspensión de Efectos y Cumplimiento de Contrato de Obra, por la sociedad mercantil CONSTRUCTORA PEWEL C.A., debidamente inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, en fecha 19 de febrero de 2001, número 3, Tomo 08-A, representada judicialmente por el abogado Ricardo De Armas Massaguer, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 51.795, contra la providencia administrativa número FMH-CJ-RU-074-2011, de fecha 15 de diciembre de 2011, emanada de la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, mediante la cual se rescindió unilateralmente el contrato de ejecución de obra del “Desarrollo Habitacional Fuerte Tiuna, El Valle y, Distrito Capital”. Tal remisión se efectuó en virtud de la decisión de fecha 9 de abril de 2013, dictada por el referido Juzgado, mediante la cual se declaró incompetente para conocer del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, interpuesto conjuntamente con Medida Cautelar de Suspensión de Efectos y Cumplimiento de Contrato de Obra. En fecha 5 de agosto de 2013, se dio cuenta a esta Corte y se designó como ponente al ciudadano Juez Gustavo Valero Rodríguez. En esa misma oportunidad, se pasó el expediente al Juez ponente. En fecha 14 de agosto de 2013, se recibió el oficio número TS9º CARC SC 2013/1531 de fecha 9 de agosto de 2013, emanado del Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual remitió el oficio número G.G.L.-CCP-CAR.07811 de fecha 5 de agosto de 2013, el Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República, ratifica la suspensión del proceso por un lapso de treinta (30) días continuos, de conformidad con lo establecido en el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. En fecha 21 de octubre de 2013, esta Corte dictó decisión número 2013-2111, mediante la cual aceptó la competencia declinada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto, conjuntamente con Medida Cautelar de Suspensión de Efectos y Cumplimiento de Contrato de Obra, por la sociedad mercantil Constructora Pewel C.A., contra la providencia administrativa número FMH-CJ-RU-074-2011, de fecha 15 de diciembre de 2011, emanada de la Fundación Misión Hábitat, y ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines que se pronunciase sobre las causales de admisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, con prescindencia a la competencia, y acordara la notificación de las partes. Igualmente, en caso de ser procedente, diera apertura a la tramitación del cuaderno separado. En fecha 28 de octubre de 2013, en cumplimiento a la decisión dictada en fecha 21 de octubre de 2013, se acordó librar las notificaciones correspondientes, de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil. En esa misma oportunidad, se libraron los oficios de notificación números CSCA-2013-010428, CSCA-2013-010429 y CSCA-2013-010430, dirigidos a los ciudadanos Presidente de la Fundación Misión Hábitat, Ministro del Poder Popular para Vivienda y Hábitat y al Procurador General de la República, respectivamente, asimismo se ordenó librar la boleta de notificación dirigida a la sociedad mercantil Constructora Pewel, C.A. En fecha 19 de noviembre de 2013, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó el oficio número CSCA-2013-10428, dirigido al ciudadano Presidente de la Fundación Misión Hábitat, el cual fue recibido en esa misma fecha. En fecha 9 de diciembre de 2013, la abogada María Cafarelli, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 31.724, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Fundación Misión Hábitat, presentó diligencia mediante la cual, consignó el poder que acreditaba su representación y solicitó se libraran las compulsas para la notificación del ciudadano Procurador General de la República. En fecha 12 de diciembre de 2013, el ciudadano Alguacil de esta Corte, consignó el oficio de notificación número CSCA-2013-010429 dirigido al ciudadano Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, el cual fue recibido en fecha 10 de diciembre de 2012. En fecha 20 de febrero de 2014, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó el oficio de notificación número CSCA-2013-010430, dirigido al ciudadano Procurador General de la República, el cual fue recibido en fecha 2 de febrero de 2014. En fecha 25 de febrero de 2014, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó la boleta de notificación dirigida a la sociedad mercantil Constructora Pewel, C.A, dejando constancia de la imposibilidad de practicar la respectiva notificación. En fecha 6 de marzo de 2014, a los fines de dar cumplimiento a lo ordenado en la sentencia dictada por esta Corte en fecha 21 de octubre de 2013, y vista la exposición del ciudadano Alguacil de este Órgano Jurisdiccional, de fecha 25 de febrero de 2014, mediante la cual manifestó la imposibilidad de practicar la notificación dirigida a la sociedad mercantil Constructora Pewel, C.A., se acordó librar boleta por cartelera dirigida a la mencionada sociedad mercantil, para ser fijada en la sede de este Tribunal, de conformidad con lo previsto en los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil. En esa misma oportunidad, se libró la referida boleta de notificación. En fecha 31 de marzo de 2014, se retiró de la cartelera de este Tribunal la boleta de notificación dirigida a la sociedad mercantil Constructora Pewel, C.A. En fecha 1 de abril de 2014, se testó la foliatura del expediente. En esa misma fecha, notificadas como se encontraban las partes de la decisión dictada por esta Corte en fecha 21 de octubre de 2013, y a los fines de su cumplimiento, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. En esa misma oportunidad, se pasó el expediente. En fecha 2 de abril de 2014, se recibió el expediente en el Juzgado de Sustanciación de esta Corte. En fecha 8 de abril de 2014, el Juzgado de Sustanciación dictó decisión mediante la cual declaró inadmisible el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto, conjuntamente con Medida Cautelar de Suspensión de Efectos y Cumplimiento de Contrato de Obra, interpuesta por la sociedad mercantil Constructura Pewel, C.A, por no cumplir con el procedimiento previo contentivo en las demandas contra la República, los estados o contra los órganos que integran el Poder Público, dejando constancia que la parte accionante podría interponer nuevamente la demanda en los términos expresados en esa decisión, asimismo se ordenó la notificación de la referida sociedad mercantil. En fecha 21 de mayo de 2014, el ciudadano Alguacil de ese Juzgado consignó la boleta de notificación dirigida a la sociedad mercantil Constructora Pewel, C.A, la cual fue recibida en fecha 20 de mayo de 2014. En fecha 22 de mayo de 2014, el abogado Ricardo de Armas Massaguer, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 51.795, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Constructora Pewel, C.A, ejerció recurso de apelación contra la decisión dictada por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte en fecha 8 de abril de 2014. En fecha 26 de mayo de 2014, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dictó auto mediante el cual oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto el 22 de mayo de 2014, por el abogado Ricardo de Armas Massaguer, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Constructora Pewel, C.A. En fecha 27 de mayo de 2014, se pasó el expediente a esta Corte. En fecha 28 de mayo de 2014, se recibió el expediente en esta Corte. En esa misma fecha, por cuanto en fecha 2 de mayo de 2014, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del abogado ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA; Juez Presidente, ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA; Juez Vicepresidente y GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ, Juez; esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 10 de junio de 2014, visto el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, en fecha 26 de mayo de 2014; se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente Gustavo Valero Rodríguez, a los fines que dictara la decisión correspondiente. En esa misma oportunidad, se pasó el expediente al Juez ponente. En fecha 22 de julio de 2014, esta Corte dictó decisión número 2014-1094, mediante la cual declaró su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la sociedad mercantil Constructora Pewel, C.A., contra el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional en fecha 8 de abril de 2014, mediante el cual declaró inadmisible la Demanda de Nulidad interpuesta conjuntamente con Medida Cautelar de Suspensión de Efectos y Cumplimiento de Contrato de Obra, contra la Fundación Misión Hábitat; con lugar la apelación interpuesta; revocó el auto apelado; ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación, para que se pronunciara sobre las demás causales de admisibilidad de la presente Demanda. En fecha 29 de julio de 2014, se testó la foliatura del expediente judicial. En fecha 29 de julio de 2014, vista la decisión dictada por esta Corte en fecha 22 de julio de 2014, y a los fines de su cumplimiento, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación. En esa misma oportunidad, se pasó el expediente. En fecha 31 de julio de 2014, se recibió el expediente en el Juzgado de Sustanciación de esta Corte. En fecha 5 de agosto de 2014, el Juzgado de Sustanciación dictó decisión mediante la cual admitió la Demanda de Nulidad interpuesta Conjuntamente con Medida Cautelar de Suspensión de Efectos y Cumplimiento de Contrato de Obra, incoada por el abogado Ricardo De Armas Massaguer, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Constructora Pewel C.A., contra la Providencia Administrativa número FMH-CJ-RU-074-2011, de fecha 15 de diciembre de 2011, emanada de la Fundación Misión Hábitat; emplazó a la Fundación Misión Hábitat; ordenó la notificación de los ciudadanos Procurador General de la República, Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat y de la sociedad mercantil Constructora Pewel, C.A.; finalmente se estableció que se fijaría la Audiencia Preliminar una vez constara en autos las citaciones y notificaciones ordenadas, y transcurridos los noventa (90) días a que alude el artículo 96 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. En fecha 6 de agosto de 2014, se libraron las notificaciones y oficios respectivos. En fecha esa misma fecha, se abrió el cuaderno separado signado con el número AW42-X-2014-000051, a los fines de la tramitación de la Medida Cautelar de Suspensión de Efectos solicitada. En fecha 13 de agosto de 2014, se pasó el cuaderno separado a esta Corte, el cual fue recibido en fecha 14 de agosto de 2014. En fecha 14 de agosto 2014, se designó ponente al Juez Gustavo Valero Rodríguez, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado, a los fines que dictara la decisión correspondiente, de conformidad con lo previsto en el primer aparte del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En esa misma oportunidad, se pasó el expediente al Juez ponente. Examinadas las actas que conforman el presente expediente pasa esta Corte a decidir previas las siguientes consideraciones: I DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS Y CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE OBRA Mediante escrito presentado en fecha 16 de julio de 2012, reformado en fecha 25 de septiembre de 2012, la Sociedad Mercantil Constructora Pewel, C.A., representada judicialmente por el abogado Ricardo De Armas Massaguer, anteriormente identificado, interpuso la Demanda de Nulidad interpuesta conjuntamente con Medida Cautelar de Suspensión de Efectos y Cumplimiento de Contrato de Obra, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Señaló, que “[…] [la] ‘CONSTRUCTORA PEWEL, C.A.’ celebró Contrato de Obra signado con Nº CJ-C-07-396 suscrito primeramente con el liquidado Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), en fecha 27/JULIO/2007; teniendo como alcance físico la ‘CULMINACIÓN DE LOS EDIFICIOS 4, 7 Y 9 Y CONSTRUCCIÓN DE SEIS (6) EDIFICIOS EN ESTRUCTURA DE CONCRETO ARMADO, PARA VIVIENDAS EN TRANSICIÓN EN EL DESARROLLO HABITACIONAL FUERTE TIUNA, EL VALLE, DISTRITO CAPITAL’ […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas, resaltado y negrillas del original]. Indicó, que “[…] [el] Producto de sucesivas modificaciones al proyecto original presupuestado, en virtud, de las edificaciones ya iniciadas que provenían de la rescisión de la obra pasan las mismas a otro ente ejecutante, por lo que se requirió de la adecuación presupuestaria necesaria para sincerar el alcance económico y físico del presupuesto contratado, es así, como surge el Presupuesto Modificado Nº 1, lo cual, replantea la meta física del contrato inicial […].” [Corchetes de esta Corte]. Destacó, que “[…] posteriormente a la contratación, y ya en ejecución de la obra, se [produjo] el cierre de [ese] ente contratante, plasmado según Decreto # 5910 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Supresión y Liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.883 de fecha 04 de Marzo del 2008, […] [esa] circunstancia [generó] un vacío legal, técnico y administrativo, que conduce a un lapso de tiempo perdido en gestiones naturales de este tipo, de relaciones contractuales, con el consabido retraso en los pagos y en el flujo de efectivo necesario para que la obra avance a un ritmo constructivo lógico y adecuado […].” [Corchetes de esta Corte]. Explicó, que “[…] por medio del presente Recurso Administrativo impugnar con toda la razón posible, el Acto Administrativo recurrido y constituido por la Providencia Administrativa Nº FMH-CJ-RU-074 de fecha 12 de enero de 2012, contentivo de Rescisión Unilateral del Contrato de Ejecución de Obra Nº FMH-CJ-RU-074-2011 por ser contrario a derecho, como en efecto así lo [hacen] formal y tempestivamente, el cual está impregnado de ilegalidad e inconstitucionalidad por desviación de derecho, falso supuesto de derecho y motivación contradictoria, por lo que es obvio, que el mismo acto obedece a una ilegalidad sin precedentes, que lo coloca en una situación por la que debe ser necesariamente revocado por la administración que lo dictó, por carecer el mismo de fundamentación lógica, veraz y legal que le de sustento […]”. [Corchetes de esta Corte, negrillas del original]. Asimismo, “[…] [consideró] que ha existido por parte del Ente Contratante un incumplimiento de los convenios establecidos, que conllevaron a un retraso en la adquisición de bienes y servicios, para poder culminar la obra, lo cual a todas luces equivale a una exoneración absoluta de responsabilidad en cabeza de la contratada, ‘CONSTRUCTORA PEWEL, C.A.’, ya que si la conducta de la administración hubiese sido diametralmente contraria, el resultado de las gestiones y ejecución de las obras, necesariamente hubiese sido otro, y el cumplimiento de los cronogramas en cumplimiento de lo convenido contractualmente, hubiese sido otra realidad […].” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original]. Finalmente, presentados todos los razonamientos de hecho y de derecho, la parte demandante solicita lo siguiente: “A. [se reconozca] y aplique la nulidad absoluta de la Providencia Administrativa Nº FMH-CJ-RU-074-2011, fechada quince (15) de diciembre del 2011, notificada a [su] representada en fecha doce (12) enero 2012 por causa de ‘Falso Supuesto de Derecho’ como también por la presencia de un inocultable y gigante de ‘Vicio de Motivación Confusa y/o Contradictoria’ […] B.- [se ordene] de inmediato la revocatoria de la Providencia Administrativa Nº FMH-CJ-RU-074-2011, fechada quince (15) de diciembre del 2011 y la terminación del procedimiento administrativo por causas de aplicación del ‘Falso Supuesto de Derecho’ conjuntamente con el ‘Vicio de Motivación Confusa y/o Contradictoria’ en contra de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA PEWEL, C.A.’ […] C.- [se suspendan] todos y cada uno de los efectos particulares derivados de la Providencia Administrativa Nº FMH-CJ-RU-074-2011, fechada quince (15) de diciembre del 2011, incluyendo el efecto de suspender el ejecutar las fianzas de fiel cumplimiento constituidas para garantizar la ejecución de las obras contratadas; […] D.- [solicitó] sea suspendida toda actuación de la Fundación Misión Hábitat tendente a mancillar la reputación de la hoy recurrente, tal sería el caso de informar al Registro Nacional de Contratistas sobre circunstancias por las cuales hoy se están recurriendo contra las providencias’ […] E.- De la misma forma, el cumplimiento del contrato con la orden de reconocimiento de las cantidades de dinero adeudadas, con su consiguiente orden de pago de las cantidades a amortizar’ […] F.- Del pago de los intereses convencionales y moratorios adeudados desde el impago de las cantidades adeudadas […] G.- Por último, de la condena en costas a la Fundación Misión Hábitat, por haber dado lugar al presente procedimiento […]. A tenor de lo dispuesto en el artículo 25 de la ley Orgánica d Procedimientos Contenciosos Administrativos, [establecieron] como cuantía de la presente pretensión la cantidad de TRES MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y TRES BOLIVARES [sic] CON CATORCE CENTIMOS [sic]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas, subrayado y negrillas del original]. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Delimitada la competencia de este Tribunal Colegiado, por el Juzgado de Sustanciación, corresponde a esta Corte decidir sobre la procedencia de la medida invocada con base en los argumentos planteados por el apoderado judicial de la sociedad mercantil Construcciones Pewel, C.A, quien pretende la suspensión de efectos la Providencia Administrativa número FMH-CJ-RU-074-2011 de fecha 15 de diciembre de 2011, mediante la cual se rescindió unilateralmente el contrato de ejecución de obra del “Desarrollo Habitacional Fuerte Tiuna, El Valle y, Distrito Capital”. Establecido lo anterior, debe indicarse que las medidas cautelares previstas en el Código de Procedimiento Civil, aplicables al proceso Contencioso Administrativo según el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, tienen como objetivo fundamental la anticipación provisional de ciertos efectos de la decisión definitiva que por el transcurso del tiempo, podrían afectar ilegítimamente a la parte que tiene razón en el juicio; por ello tales proveimientos están dirigidos a prevenir el daño que podría derivarse del retraso normal del proceso. Sobre la justificación y sentido de las medidas cautelares en los procesos jurisdiccionales, la autora española Carmen Chinchilla Marín expresó lo siguiente: “[...] Si la justicia se pudiera otorgar de una manera inmediata, las medidas cautelares no tendrían razón de ser; pero es evidente que la justicia en la mayoría de los casos no puede actuarse con esa deseable celeridad. Para que la sentencia nazca con todas las garantías - escribió Calamandrei- debe estar precedida del regular y mediato desarrollo de toda una serie de actividades para cuyo cumplimiento es preciso un período, no breve, de espera. Ahora bien, tal y como dijera el mismo autor, esta mora indispensable corre el riesgo de hacer prácticamente ineficaz a la sentencia que estaría destinada a llegar demasiado tarde, por amor a la perfección, como el medicamento lentamente elaborado llegaría a un enfermo muerto [...]. [La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa. Ediciones del Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid y la Editorial Civitas, S.A. Madrid 1991, pág. 31]. La potestad del Juez Contencioso Administrativo para dictar medidas cautelares con el objeto de proteger a quien parece tener la razón en el proceso, está contemplada en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial número 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, que consagra textualmente lo siguiente: “El Juez o Jueza es el director del proceso y debe impulsarlo de oficio o a petición de parte, hasta su conclusión. El Juez o Jueza Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos podrá dictar, aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo órdenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y emes de la Administración Pública, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa”. Por su parte, el artículo 104 del referido instrumento legal dispuso lo que se transcribe a continuación: “A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”. Tales disposiciones normativas, desarrollaron el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dotando al Juez Contencioso Administrativo de amplios poderes cautelares para ordenar el restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas por la actividad administrativa. En efecto, tal capacidad de actuación jurisdiccional refuerza la idoneidad de esta vía judicial y la concepción subjetiva de un sistema que “[...] no está [limitado] a asegurar el respeto de la legalidad en la actuación administrativa, ya que el artículo 26 de la Constitución concibe a toda justicia, incluyendo a la contencioso-administrativa como un sistema de tutela subjetiva de derechos e intereses legítimos, por lo tanto, a partir de la Constitución de 1999, la jurisdicción contencioso- administrativa no puede concebirse como un sistema exclusivo de protección de la legalidad objetiva a que está sometida la Administración [...]”. [Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia número 2.629 de fecha 23 de octubre de 2002]. Sin embargo, tales normas jurídicas consagran dos novedades legislativas importantes para el sistema Contencioso Administrativo venezolano: (1) la amplia potestad cautelar que tiene el Juez no busca proteger únicamente los intereses individuales sino la continuidad y regularidad de los servicios públicos, y (2) debe ejercitarse previa verificación de los extremos típicos de las medidas cautelares nominadas o innominadas consagrados en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil junto con la ponderación de los intereses públicos presentes en la controversia y “ciertas gravedades en juego”. En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 1.038 de fecha 21 de octubre de 2010, señaló lo siguiente: “[...] la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el antes citado artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los ‘intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego’ [...]”. [Destacado de esta Corte]. Precisado lo anterior, resulta oportuno analizar los requisitos para la procedencia de las medidas cautelares, especialmente las innominadas, por ser una de esta naturaleza la que solicitó la representación judicial de la parte actora, mientras se sustancia la pretensión principal de nulidad. En este sentido, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. De igual manera, el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, luego de enumerar las medidas que puede dictar el Juez en el curso del proceso, consagró la posibilidad de que se dictaran providencias cautelares adecuadas -consistentes en órdenes de hacer o no hacer- para proteger a una de las partes de las acciones u omisiones de su contraria, estableciendo lo siguiente: “[...] Parágrafo primero. Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos, para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión [...]”. Como puede apreciarse de los apuntes expuestos, la procedencia de las medidas cautelares innominadas está sujeta a la verificación concurrente de los siguientes requisitos: (a) el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo manifestado por la infructuosidad en la tardanza en la emisión de la resolución que decide el fondo del asunto; (b) la existencia de un medio probatorio que constituya presunción grave del derecho que se reclama y del riesgo referido, y (c) la existencia de un temor fundado de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia número 2.786 de fecha 12 de noviembre de 2002), debiendo ponderarse los intereses públicos en juego por mandato expreso del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Sobre este último elemento descrito, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia señaló en sentencia número 269 de fecha 16 de marzo de 2005 lo que se expone a continuación: “[...] Tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que si falta alguno de estos elementos, el juez no podría decretar la cautela. En este orden de ideas, debe agregarse que, en materia de Derecho Público y más concretamente en el ámbito de la jurisdicción constitucional, donde necesariamente están en juego intereses generales, el juez también deberá realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión a los intereses generales en un caso concreto [...]”. [Destacado de esta Corte]. Si bien en el referido fallo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia circunscribió su pronunciamiento a la “jurisdicción” constitucional sin referirse específicamente a ninguna otra, no es menos cierto que la lógica de tal razonamiento puede aplicarse a la materia contencioso administrativa -que también forma parte esencial del Derecho Público- donde comúnmente se ventilan controversias que involucran intereses que trascienden el ámbito estrictamente individual de las partes contendientes (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia número 470 de fecha 6 de abril de 2011). Sobre los requisitos para acordar la protección cautelar, esta Corte debe realizar los siguientes señalamientos: (a) El peligro en la demora de la tramitación del juicio, constituye uno de los presupuestos fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares. En efecto, tal requisito adquiere sentido si existe un derecho que necesita ser protegido provisional y urgentemente como consecuencia de un daño producido o de inminente producción mientras dura el juicio, puesto que “[...] sin este peligro, que cautelarmente hay que frenar para que el objeto del proceso se mantenga íntegro durante el tiempo que dure no hay medidas cautelares [...]”. (Ibídem). Sobre el particular, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo puntualizó que: “[...] Igualmente, ha sostenido la doctrina que el Juez debe analizar si el tiempo que dure el proceso puede o no frustrar la satisfacción del derecho o interés cuya tutela judicial efectiva otorgará, en su momento, la sentencia definitiva, y en consecuencia crear una situación jurídica provisional que dure hasta que se complete el proceso, preservando la situación litigiosa de forma tal que pueda esperar hasta la sentencia definitiva, impidiendo que el tiempo que media necesariamente entre el inicio y la conclusión del pleito pueda frustrar o poner en peligro el resultado definitivo de éste [...]”. [Vid. Sentencia número 2008-1 170 de fecha 26 de junio de 2008]. Como puede apreciarse, el peligro que representa el solo transcurso del tiempo para quien prueba preliminarmente tener la razón, debe ser protegido por el juez mediante el decreto de medidas cautelares ya que este tipo de actuación procesal expresa un elemento fundamental de la tutela judicial efectiva (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia número 2.762 de fecha 20 de noviembre de 2001). (b) Por su parte, la apariencia de buen derecho consiste en la indagación preliminar que realiza el juez sobre la situación jurídica concreta sometida a su conocimiento y las probabilidades de éxito que tiene una de las partes. Por ello, resulta indispensable para acordar la protección cautelar que el Tribunal pondere la posición material del solicitante. Como afirma la autora citada “[...] la cognición cautelar se limita, pues, a un juicio de probabilidad y de verosimilitud sobre el derecho del demandante y, en último término, sobre la buena fundamentación de su demanda y, en consecuencia, sobre las posibilidades de éxito de la misma [...]”. Su posición sobre la protección cautelar en el sistema contencioso administrativo la condujo a sostener que: “[...] Por lo que respecta a la tutela cautelar en el proceso contencioso administrativo, el fumus boni iuris tiene dos componentes igualmente importantes, ya que se trata de comprobar de un lado, la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente que está corriendo un peligro de sufrir un daño irreversible y, de otro, la probabilidad de que el acto administrativo sea ilegal. Es decir, en la tutela cautelar administrativa el juez tiene que hacer una doble comprobación: primero sobre la apariencia de buen derecho, en el sentido de que el recurrente sea titular de un derecho o interés legítimo que necesita tutela, y segundo, sobre la apariencia de la ilegalidad de la actuación administrativa. De poco serviría, en mi opinión, el periculum in mora y el fumus de buen derecho sin un fumus de actuación administrativa ilegal [...]”. [Negritas y subrayado de esta Corte]. De manera que la verificación en autos de la inconstitucionalidad e ilegalidad del acto administrativo impugnado, resulta crucial para la procedencia de la declaratoria de medidas cautelares dentro del sistema contencioso administrativo donde a través de ciertas actuaciones de la Administración Pública se enjuician y ponderan derechos e intereses colectivos y difusos. (c) El último de los requisitos descritos, ponderable cuando se trata de medidas innominadas, refiere al peligro de que la parte que invoca la protección cautelar sufra un daño o un perjuicio de difícil o imposible reparación en la sentencia definitiva. Efectivamente, el peligro de daño se traduce en un temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves al derecho de la otra. Expuestos someramente los requisitos de procedencia para acordar las medidas cautelares, su verificación debe llevarse a cabo de forma concurrente; ello ha sido expresamente reconocido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia número 1.665 de fecha 17 de junio de 2003 en la que señaló lo siguiente: “[...] Adicionalmente, debe acotarse que los extremos requeridos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil son necesariamente concurrentes junto al especial extremo consagrado en el Parágrafo rimero del artículo 588 eiusdem, es decir cuando hubiere fundado temor de que se causen lesiones graves o de difícil reparación, de manera tal que, faltando la prueba de cualquiera de estos elementos, el Juez constitucional, a pesar de los amplios poderes con que cuenta para decretar la suspensión requerida, no podría bajo ningún aspecto decretar la medida preventiva, ni tampoco le estaría dado proveer en tal sentido por tratarse de jurisdicción constitucional de una materia de Derecho Público donde puedan estar en juego intereses generales [...]”. En idéntico sentido se pronunció la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República en sede Contencioso Administrativa al señalar que “[...] de manera, que resulta necesario comprobar los requisitos de procedencia de toda medida cautelar. El fumus boni iuris y el periculum in mora; debiendo destacarse que la decisión del juez debe fundamentarse en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales se desprenda el cumplimiento de tales extremos de manera concurrente [...]” ya referidos por este Órgano Jurisdiccional ut supra (Vid. Sentencia número 375 de fecha 30 de marzo de 2011). [Destacado de esta Corte]. En atención a lo expuesto en relación a las requisitos de procedencia de las Medidas Cautelares, y de una revisión de la solicitud de Medida de Suspensión de Efectos realizada por el abogado Ricardo De Armas Massaguer, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 51.795, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Constructoras Pewel, C.A, contra la Providencia Administrativa número FMH-CJ-RU-074-2011 de fecha 15 de diciembre de 2011, emanada de la Fundación Misión Hábitat, mediante la cual resolvió rescindir unilateralmente del contrato de obra denominado “CULMINACIÓN DE LOS EDIFICIOS 4, 7, Y 9 Y CONSTRUCCIÓN DE SEIS (06) EDIFICIOS EN ESTRUCTURA DE CONCRETO ARMADO, PARA VIVIENDAS EN TRANSICIÓN EN EL DESARROLLO HABITACIONAL FUERTE TIUNA, EL VALLE, DISTRITO CAPITAL”, esta Corte evidencia que la parte recurrente indicó con ocasión a su pretensión cautelar solamente que “[…] [se] suspendan todos y cada uno de los efectos particulares derivados de la Providencia Administrativa Nº FMH-CJ-RU-074-2011, fechada quince (15) de diciembre del 2011, incluyendo el efecto de suspender el ejecutar las fianzas de fiel cumplimiento constituidas para garantizar la ejecución de las obras contratadas, hasta que se resuelva definitivamente por medio de Acto Administrativo que Cause [sic] Estado [sic] o por medio de Sentencia [sic] Definitivamente [sic] Firme [sic] con carácter de Cosa [sic] Juzgada [sic] […]”. [Corchetes de esta Corte. Destacado del original]. En referencia a lo anterior, esta Corte advierte que dicha solicitud se encuentra ausente de alegatos concretos que permitan deducir la procedencia de la Medida Cautelar de Suspensión de Efectos solicitada, al respecto, la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República ante una solicitud de Medida Cautelar que declaró improcedente estimó que “[…] el peticionante en sus alegaciones y denuncias no señala en forma expresa, por una parte, de qué forma la aplicación de tales actos incide perjudicialmente en su esfera subjetiva, ni demuestra, por otra, a través de cualquiera de los elementos probatorios, los eventuales perjuicios que le ocasionarían la aplicación de las providencias recurridas y los posibles daños que esto le causaría […]” (Vid. sentencia número 00158 de fecha 1 de febrero de 2007 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: sociedad mercantil Ferre Colmenarez, C.A. contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)). Recientemente, en un caso similar la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 00477 de fecha 13 de abril de 2011, consideró que ante la solicitud de Medida Cautelar de Suspensión de Efectos del acto recurrido, el solicitante obvió la argumentación jurídica necesaria para evaluar o analizar los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, por lo que declaró improcedente dicha petición cautelar, de la siguiente manera: “[…] La Sala advierte que la accionante solicitó la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado en el mismo escrito contentivo del recurso de nulidad, prescindiendo totalmente de cualquier mención que fundamentara dicha solicitud de medida cautelar, ya que simplemente se limitó a pedir que ‘… (sic) sean suspendidos de una vez por todas los efectos perjudiciales… (sic)’ del acto administrativo, pero sin siquiera exponer, lo que a su entender podría justificar la presunción de buen derecho, así como tampoco si con la providencia emanada de la Contraloría General de la República se hacía evidente algún tipo de riesgo de que la ejecución del fallo quedase ilusoria. Tales elementos, sin duda, determinantes para efectuar el examen respectivo y, por ende, declarar la procedencia de la medida solicitada, en esta oportunidad han sido totalmente obviados, impidiendo evaluar los requisitos de procedencia de la suspensión de efectos del acto administrativo, y menos aún, puede esta Sala suplir la omisión del razonamiento necesario a tales fines, por lo que se considera no fundamentada la solicitud planteada, por falta absoluta de argumentación jurídica que respalde el petitorio presentado; en cuya virtud deviene en improcedente la presente petición. Así se declara”. [Destacado de esta Corte]. Con base en lo expuesto, la representación judicial de la sociedad mercantil Constructora Pewel, C.A, en el momento de solicitar la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, prescindió absolutamente la argumentación jurídica que permitiera fundamentar su pretensión cautelar, sin exponer de manera suficiente lo que estimaran conveniente para justificar el fumus bonis iuris y el periculum in mora, limitándose a sustentar la medida en el simple señalamiento de que“[…] [se] suspendan todos y cada uno de los efectos particulares derivados de la Providencia Administrativa Nº FMH-CJ-RU-074-2011, fechada quince (15) de diciembre del 2011, incluyendo el efecto de suspender el ejecutar las fianzas de fiel cumplimiento constituidas para garantizar la ejecución de las obras contratadas, hasta que se resuelva definitivamente por medio de Acto Administrativo que Cause [sic] Estado [sic] o por medio de Sentencia [sic] Definitivamente [sic] Firme [sic] con carácter de Cosa [sic] Juzgada [sic] […]”, por lo que ello impide a esta Corte evaluar los requisitos de procedencia de la Medida Cautelar de Suspensión de Efectos de la Providencia Administrativa número FMH-CJ-RU-074-2011 de fecha 15 de diciembre de 2011, emanada de la Fundación Misión Hábitat, mediante la cual rescindió unilateralmente del contrato de ejecución de obra “Desarrollo Habitacional Fuerte Tiuna, El Valle y, Distrito Capital”. En virtud de lo expuesto, esta Corte constata preliminarmente y sin que este análisis represente un adelantamiento sobre el fondo del presente asunto que, en el presente caso no se verifican los requisitos de procedencia de la solicitud de Medida Cautelar de Suspensión de Efectos realizada por el abogado Ricardo De Armas Massaguer, esto son, el fumus bonis iuris y el periculum in mora, elementos concurrentes y necesarios para declarar la procedencia de la medida aquí solicitada; en consecuencia, esta Corte declara improcedente la Medida de Suspensión de Efectos bajo estudio. Así se decide. III DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la Medida Cautelar de Suspensión de Efectos solicitada por el abogado Ricardo De Armas Massaguer, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 51.795, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA PEWEL C.A., contra la Providencia Administrativa número FMH-CJ-RU-074-2011, de fecha 15 de diciembre de 2011, emanada de la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, mediante la cual se rescindió unilateralmente el contrato de ejecución de obra del “Desarrollo Habitacional Fuerte Tiuna, El Valle y, Distrito Capital”. Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Cúmplase lo ordenado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ____________ (___) días del mes de ____________ de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación. El Presidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Vicepresidente, ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA El Juez, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ Ponente El Secretario Accidental, JORGE GÓMEZ Expediente número AW42-X-2014-000051 GVR/13 En fecha _________________ ( ) de ___________________de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número ___________________. El Secretario Accidental.