TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2013-000941
En fecha 16 de julio de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº TS8CA/0587 de fecha 4 de julio de 2013, emanado del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió recurso contencioso administrativo de nulidad, interpuesto por la abogada Caterina Balasso Tejera, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 44.945, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil panameña ESOFT GROUP, INC. (ESOFT), constituida bajo las leyes de la República de Panamá el 8 de marzo de 2005 e inscrita en fecha 12 de septiembre de 2005 ante el Notario Público Noveno del Circuito de Panamá, debidamente apostillado y certificado ante el Ministerio de Relaciones Exteriores en esa misma fecha y anotado bajo el Nº 143ª-CDEO 62485; contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0011-2010, emanada de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, el 10 de febrero de 2010, que declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra la Resolución Nº R-LG- 09-00006, de fecha 29 de enero de 2009; mediante la cual la Alcaldía recurrida había declarado procedente la suspensión de efectos solicitada en sede administrativa “(…) hasta tanto haya quedado la decisión definitivamente firme en vía administrativa (…)” y en consecuencia, parcialmente con lugar el recurso de reconsideración ejercido contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº R-LG-06-00032, del 7 de abril de 2006; recurso ejercido por cuanto esta última Resolución (Nº R-LG- 09-00006, de fecha 29 de enero de 2009), confirmó la decisión que declaró de ilegales las construcciones realizadas en la confluencia del retiro de fondo y retiro lateral izquierdo, con un área de 59,00 M2 y sobre el retiro de frente con un área de 12,26 M2; sobre el inmueble denominado Quinta Agua Dorada, ubicado en la Urbanización Altamira del Municipio Chacao, con el código de catastro Nº 15-07-01-U01-001-020-020-001-000- 000 (antes 201/ 20-020); asimismo, se sancionó a la mencionada empresa con multa por la cantidad de Treinta y Tres Millones, Novecientos Treinta y Nueve Mil Setecientos Doce Bolívares Con Ochenta Céntimos (Bs. 33.939.712,80) y se ordenó la demolición del área de construcción que allí se especificó.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto dictado en fecha 22 de mayo de 2013, por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual oyó en ambos efectos la apelación ejercida en fecha 15 de mayo de 2013, por la abogada Caterina Balasso Tejera, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, contra el fallo dictado por el referido Juzgado en fecha 5 de marzo de 2013, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
Por auto de fecha 17 de julio de 2013, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación de la apelación.
En fecha 25 de julio de 2013, la representación judicial de la sociedad mercantil Esoft Group, Inc., consignó escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 6 de agosto de 2013, inició el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 13 de agosto de 2013, las Abogadas Nayibis Peraza y Michelle Barberi, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 104.933 y 146.803, respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, consignaron escrito de contestación a la apelación. En la misma fecha, se dejó constancia de haber vencido el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 14 de agosto de 2013, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente Alexis José Crespo Daza. En la misma oportunidad, se dio cumplimiento a lo ordenado.
En fecha 6 de mayo de 2014, se dictó auto mediante el cual se dejó constancia que por cuanto en fecha 2 de mayo de 2014, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Dr. Enrique Luis Fermín Villalba y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alexis José Crespo Daza, Juez Presidente; Enrique Luis Fermín Villalba, Juez Vicepresidente y Gustavo Valero Rodríguez, Juez; esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
En fecha 14 de octubre de 2010, la abogada Caterina Balasso Tejera, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil panameña Esoft Group, Inc. (ESOFT), anteriormente identificadas, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad, contra la Resolución Nº 0011-2010, emanada de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, el 10 de febrero de 2010, que declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra la Resolución Nº R-LG- 09-00006, de fecha 29 de enero de 2009; mediante la cual la Alcaldía recurrida había declarado procedente la suspensión de efectos solicitada en sede administrativa “(…) hasta tanto haya quedado la decisión definitivamente firme en vía administrativa (…)” y en consecuencia, parcialmente con lugar el recurso de reconsideración ejercido contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº R-LG-06-00032, del 7 de abril de 2006; recurso ejercido por cuanto esta última Resolución (Nº R-LG- 09-00006, de fecha 29 de enero de 2009), confirmó la decisión que declaró de ilegales las construcciones realizadas en la confluencia del retiro de fondo y retiro lateral izquierdo, con un área de 59,00 M2 y sobre el retiro de frente con un área de 12,26 M2; sobre el inmueble denominado Quinta Agua Dorada, ubicado en la Urbanización Altamira del Municipio Chacao, con el código de catastro Nº 15-07-01-U01- 001-020-020-001-000- 000 (antes 201/ 20-020); asimismo, se sancionó a la mencionada empresa con multa por la cantidad de Treinta y Tres Millones, Novecientos Treinta y Nueve Mil Setecientos Doce Bolívares Con Ochenta Céntimos (Bs. 33.939.712,80) y se ordenó la demolición del área de construcción que allí se especificó. Dicho recurso ha sido ejercido con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Manifestó, que “(…) el 12 de mayo de 2006 la Dirección de Ingeniería notificó a la empresa su Resolución Nº R-LG-06-00032 de (sic) 7 de abril de 2006 (…)”. (Negrillas del original).
Señaló, que “Contra esa Resolución, mi representada interpuso Recurso de Reconsideración, mediante escrito presentado el 1 de junio de 2006, pues estimaba que le asistían razones jurídicas para desvirtuar los fundamentos sobre los cuales descansaban los resueltos (…)”.
Agregó, que “(…) excepto por lo que atañe a la suspensión de efectos de la decisión, la Resolución Nº R-LG-00006 confirmó el contenido de la Nº R-LG-06-00032 dictada anteriormente, ratificando el contenido de esta última y los fundamentos expuestos en la misma”.
Relató, que “Contra esa Resolución, mi representada una vez más recurrió en vía administrativa, interponiendo recurso jerárquico para ante el Alcalde de la entidad local mediante escrito presentado el 27 de febrero de 2009”.
Puntualizó, que ante dicha instancia administrativa “(…) la empresa que representamos promovió, entre otros, una experticia técnica que (…) no llegó a evacuarse nunca, produciéndose la decisión del mismo mediante el acto contra el cual se dirige el presente recurso (…)”.
Denunció que el ente administrativo había interpretado erradamente la norma que regula la prescripción, por lo cual considero que el acto administrativo recurrido, se encontraba inficionado de falso supuesto, y en consecuencia, indicaron, que la Resolución impugnada “(…) está viciada de nulidad por violar la garantía constitucional al debido proceso, la garantía constitucional a la igualdad ante la ley, y la garantía constitucional a la reserva legal para el establecimiento de limitaciones a los derechos y garantías constitucionales, al someter a nuestra representada a un procedimiento por hechos respecto de los cuales operó la prescripción, pretendiendo imponer de manera por demás discriminatoria, una limitación no prevista en la ley para la aplicabilidad de la institución de la prescripción y por ser en consecuencia, de ejecución ilegal, al comportar la sustanciación y eventual decisión de un procedimiento respecto de circunstancias fácticas para cuya consideración la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao carecía de potestad para actuar ope legis por virtud del transcurso del tiempo (…)”.
Esgrimió, que “En lo que respecta a la prescripción de las infracciones, la misma no ha sido regulada de manera uniforme, debiendo seguirse las previsiones que al respecto se encuentran en diversos instrumentos particulares. En este sentido, por lo que atañe a las infracciones sancionadas por la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, recogidas en idénticos términos por la Ordenanza de Urbanismo, Arquitectura y Construcciones en General del Municipio Chacao, se establece y regula la institución respecto de las acciones que puedan iniciarse por infracciones del ordenamiento jurídico urbanístico en las normas contenidas en el Parágrafo Único de sus artículos 117 y 145 respectivamente (…)”.
Señaló, que “(…) de las pruebas aportadas por ESOFT dentro del ámbito del procedimiento administrativo que se le siguió, se demostró la antigüedad superior a 5 años que tenían parte de las construcciones existentes en la parcela de su propiedad y, que sin embargo, a la postre, resultaron declaradas ilegales (…) e incluidas en la orden de demolición así como en la base utilizada por esa Dirección en el cálculo llevado a cabo para la imposición de la sanción pecuniaria”; lo cual, a su juicio, fue reconocido por la Administración, “(…) en documentos administrativos que reposan en esa Dirección, y en particular, de Acta de inspección de fecha 28 de Octubre (sic) de 1996, es decir, casi 10 años atrás, se evidenciaba la existencia de la estructura ubicada en la confluencia de retiros (…)”.
Agregó, que “(…) constituía evidencia del carácter y antigüedad de esa estructura las evidencias fotográficas que fueron acompañadas en la oportunidad de presentarse el escrito de descargos y que constan en el expediente administrativo, las cuales debían considerarse adminiculadamente al resto del cúmulo probatorio, y siendo tomadas cuando la casa aún no contaba con la planta alta (y por tanto, teniendo fecha cierta), demostraban de manera también concordante que esa estructura era de vieja data, formando parte del inmueble incluso con anterioridad a la ampliación realizada por el causante de nuestra representada, que consistió en la construcción de la segunda planta de la vivienda, y cuya fecha cierta quedó demostrada mediante la copia del comprobante de recepción de documento emitido -en su oportunidad- por la autoridad municipal, el cual también se acompañó y cuyo valor probatorio, así como el de los documentos otrora presentados, que debían constar en los archivos de ese Municipio, hicimos valer oportunamente, sin que se hubiera considerado, o explicado las razones para su desestimación en modo alguno, lesionándose nuevamente el derecho a la defensa de nuestra representada”.
Manifestó, que “(…) Los únicos trabajos que nuestra representada llevó a cabo en esa construcción preexistente fueron: modificación de cerramientos, por razones de seguridad, cambio del acabado de los pisos y de las piezas de baño, y reparación de las maderas (aunque se mantuvieron las maderas y cubos de vidrio originales de los años sesenta)”.
Refirió, que “(…) no existiendo prueba alguna que desvirtuare la inocencia de nuestra representada, esa Dirección de Ingeniería Municipal no podía –como lo resolvió en el acto impugnado- decidir la imposición de sanción alguna (…)”.
Sostuvo, que “(…) la decisión de sancionar a nuestra representada (…) por la supuesta ilegalidad de unas construcciones que estaban en la parcela de ESOFT desde hace mucho más de 5 años, viola igualmente la garantía del debido proceso establecida en el artículo 49 de la Constitución (…) al transgredir su garantía de ser procesada por presuntas infracciones administrativas a la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y Ordenanza de Urbanismo, Arquitectura y Construcciones en General, sólo previo el transcurso del lapso establecido legalmente para la prescripción”.
Agregó, que “Esta inconstitucional actuación, además, viola la garantía de la igualdad y no discriminación de nuestra representada a recibir igual trato que todos los particulares en cuanto a los lapsos de prescripción y viola además la garantía de la reserva legal, al establecer una limitación a la garantía del debido proceso no prevista en la ley, a través de su particular concepción de la figura de la prescripción y su supuesta ‘interrupción’ por las supuestas y alegadas –pero en modo alguno demostradas- nuevas intervenciones”.
Insistió, que “Se trata, por tanto, de una infracción urbanística que se habría consumado con la construcción de las estructuras cuya antigüedad quedó en evidencia, sin que pueda decirse que la infracción habría vuelto a verificarse por esa alegada, pero no comprobada, intervención y ampliación supuestamente realizada por nuestra representada en fecha reciente (…)”.
Recalcó, que “(…) el transcurso del tiempo sin que se hubiera procedido a sancionar a los infractores (que en todo caso fueron los causantes de nuestra representada) hizo que, por operación de la ley (sic), ya a la autoridad municipal le estuviera vedado hacerlo”.
Manifestó igualmente, que “(…) el párrafo único del artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística (así como la norma análoga contenida en el artículo 145 de la Ordenanza sobre Urbanismo y Construcciones en General) refiere de manera simple la prescripción de las acciones contra las infracciones urbanísticas al cabo del transcurso de 5 años a contar de la fecha de la infracción. En tal sentido, toda interpretación de dicho precepto que implique la imposición de una limitación no autorizada en la ley y que derive en una limitación a la aplicación del lapso de prescripción establecido, tal como la que deriva de la decisión que se impugna, viola dicha garantía de la reserva legal”. (Paréntesis del escrito).
Señaló, que “En el caso que nos ocupa, ha quedado expuesto supra cómo la Dirección de Ingeniería Municipal desestimó la realidad de los hechos y además interpretó la norma que establece la garantía de la prescripción en materia urbanística de manera equivocada, introduciendo en el mecanismo establecido legalmente limitaciones que no figuran en la norma y que no se desprenden de su redacción ni de su aplicación racional, lo cual pone de manifiesto la existencia de un falso supuesto (…)”.
Alegó igualmente, violación al debido proceso y en tal sentido, señaló que la decisión fue adoptada luego de que transcurriera en exceso, el plazo establecido legalmente para la tramitación y decisión del asunto.
Reiteró, que “(…) la apertura del procedimiento administrativo que dio origen a la adopción de la decisión por la Administración, se llevó a cabo en Agosto (sic) del año 2005, habiéndose notificado a nuestra representada del mismo el 13 de Septiembre (sic) de ese mismo año, sin que se hubiera decidido el asunto hasta abril del año 2006, por lo que lo lógico era inferir que la Dirección de Ingeniería Municipal no había encontrado violaciones al orden jurídico urbanístico”.
Arguyó, que “(…) el transcurso del tiempo sin que se llevara adelante actuación alguna dentro del ámbito temporal legalmente establecido, resultaba de suyo entender que había sido declarada la terminación del procedimiento y el archivo del expediente respectivo”.
Expresó, que al “(…) pretender pronunciarse a más (sic) casi un año del inicio del procedimiento sancionatorio y más de seis meses después de que hubiera precluido el plazo que tenía para decidir, violó la limitación temporal establecida en el artículo 14 de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de obras de Edificación, pues la resolución del procedimiento se produjo de manera intempestiva; en transgresión del principio constitucional de la legalidad y en violación de los derechos constitucionales de nuestra representada (…) se transgredió el principio de la confianza legítima de nuestra representada, atentando contra la seguridad jurídica que garantizaba la predictibilidad de las actuaciones administrativas, en consecuente violación de sus derechos constitucionales”.
La parte recurrente insistió en denunciar, que “(…) se lesionó el derecho a la presunción de inocencia de nuestra representada, pues se le imputó la comisión de infracciones urbanísticas (con la consecuente imposición de sanciones y orden reparatoria), en ausencia de pruebas que evidenciaren de manera fehaciente, que tales infracciones hubieran sido cometidas”. (Paréntesis del escrito).
Sobre este aspecto puntualizó, que “(…) el medio probatorio en el cual se fundamenta esa administración municipal lo constituyen únicamente las resultas de la ya referida visita de inspección realizada el 17 de Agosto (sic) de 2005, que en nuestro criterio no podían ser opuestas a la empresa que representamos por haber sido evacuada esa diligencia probatoria sin que se garantizara su participación en la misma, a efectos de garantizarse su derecho a la defensa. En este orden de ideas, la adopción de la decisión contenida en la Resolución parcialmente impugnada, con fundamento en las resultas de esa visita de inspección (…) se configura en una lesión del derecho constitucional a la defensa de nuestra representada, y también de una transgresión de su derecho a la presunción de inocencia, garantizado igualmente por la Constitución”.
Insistió, que “En el procedimiento administrativo sustanciado por la Dirección de Ingeniería Municipal, no se demostró la comisión de infracciones urbanísticas por parte de mi representada y, por tanto, no quedó en evidencia la existencia de unas circunstancias de hecho que hicieran a ESOFT merecedora de las sanciones impuestas mediante la decisión de esa entidad administrativa, pues no se fundamentó en hechos fehacientemente comprobados, por lo que era improcedente”.
Del mismo modo acotó, que no existía “(…) la comprobación fehaciente de que nuestra representada estuviera ejecutando trabajos de construcción en esa estructura, amén de que ello no podía demostrarse fehacientemente, como se requiere, porque no los estaba realizando. Se estaban llevando a cabo, tal como se alegó, demostró y acreditó debidamente, trabajos menores de reparación de acabados, sustitución de cerramientos, cambios de piezas sanitarias y pintura (lo cual requiere la utilización de obreros e insumos), en una estructura preexistente, pero que en modo alguno pueden ser considerados trabajos de construcción”. (Paréntesis del escrito).
Denunció, que el acto administrativo recurrido presuntamente se encontraba inficionado de nulidad, por violación del debido proceso y el derecho a la defensa, por cuanto a su parecer, su “(…) representada promovió una experticia técnica y que la misma no fue evacuada por las autoridades municipales, en desprecio del derecho a la defensa y, en particular, el derecho subjetivo de probar, de la empresa que representamos”.
Puntualizó, que “(…) en la oportunidad de interponer el recurso jerárquico y a efectos de disipar las dudas que pudieran existir en relación con la antigüedad de las construcciones, que hacía procedente la prescripción invocada, promovimos a tenor de lo dispuesto en los artículos 395 y 429 del Código de Procedimiento Civil, experticia del Instituto de Mediciones y Materiales de la Universidad Central de Venezuela para que se determinara el tiempo que tenía la construcción. En tal sentido, pedimos que se dirigiera comunicación a ese Instituto, en la persona del Ingeniero Ronald Torres, a fin de solicitar la práctica de un análisis sobre la construcción en cuestión, a fin de determinar la fecha aproximada de la construcción”.
Agregó que “(…) las autoridades municipales no llevaron a cabo la evacuación de la experticia promovida, en beneficio de ESOFT, y por el contrario, el 28 de Julio (sic) de 2009, notificaron a la empresa que mediante auto de 22 de Junio (sic) de ese mismo año la Sindicatura Municipal (en su condición de sustanciadora del asunto) había resuelto otorgar a la empresa un plazo de 20 días hábiles a partir de la notificación del mismo, ‘…para que consigne ante este Despacho el informe emanado por el Instituto de Mediciones y Materiales de la Universidad Central de Venezuela, a los fines de que sea agregado a los autos…’ (sic)”. (Paréntesis del escrito).
Alegó, que “(…) no correspondía a ESOFT, sino a la autoridad local, como sustanciadora y directora del proceso, llevar a cabo las diligencias y trámites inherentes a la prueba evacuada, y al pretender invertirse la carga al respecto, se lesionó el derecho a la defensa de la empresa que represento (…)”.
Insistió en denunciar que la Alcaldía mediante el acto administrativo impugnado había incurrido en falso supuesto y al efecto señaló, que “(…) desestimó la realidad de los hechos y además interpretó la norma que establece la garantía de la prescripción en materia urbanística de manera equivocada, introduciendo en el mecanismo establecido legalmente limitaciones que no figuran en la norma y que no se desprenden de su redacción ni de su aplicación racional, lo cual pone de manifiesto la existencia de un falso supuesto y, por tanto, un vicio en la causa en el acto administrativo impugnado”.
Reiteró la parte recurrente, que “(…) el saliente a que se hace referencia no constituye por completo una invasión del retiro no autorizada por la ley (sic), por lo que resulta contraria a derecho la declaratoria total de su ilegalidad. Por el contrario, el ordenamiento jurídico positivo urbanístico permite parte de la construcción, de modo que tal consideración contraria constituía un falso supuesto”.
Advirtió sobre este punto, que “(…) resulta evidente el error en que incurrió la autoridad municipal, pues aún en el supuesto negado que se aceptaran las mediciones que se llevaron a cabo (…) sólo una parte de la construcción en mucho menos sería ilegal, lo cual no resultaría en la declaratoria contenida en el acto objeto de impugnación ni en la consecuente sanción pecuniaria”.
Denunció igualmente violación al derecho a la defensa, por considerar que el acto administrativo recurrido había sido adoptado “(…) con base en mediciones realizadas a espaldas de nuestra representada, sin que las mismas se hubieran realizado nuevamente, garantizándose su derecho subjetivo de probar y controlar la prueba”. (Negrillas del original).
Señaló, con ocasión de la visita de inspección realizada el 17 de agosto de 2005 en la parcela de su propiedad, que “(…) impugnó el contenido del Acta levantada, y por ende, el contenido del informe realizado con base en dicho documento, al no habérsele permitido participar en la misma, sosteniendo que semejante circunstancia viciaba de legalidad la probanza y por tanto, impedía que surtiera efectos probatorios a efectos de la decisión del procedimiento”.
Consideró, que “(…) a pesar de que contradijo las afirmaciones realizadas y manifestó su objeción respecto de la inspección y sus resultad (sic) de manera formal, desconociendo e impugnando su contenido, y aportó pruebas para soportar sus afirmaciones, la dependencia municipal no acordó en el ámbito del procedimiento la práctica de otra inspección, a fin de que nuestra representada pudiera verificar su contenido y ejercer su derecho al control y contradicción de la prueba”.
II
FUNDAMENTACION DE LA APELACION EJERCIDA
En fecha 25 de julio de 2013, la representación judicial de la sociedad mercantil panameña Esoft Group, Inc. (ESOFT), consignó escrito de fundamentación de la apelación, contra el fallo emanado del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 5 de marzo de 2013, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:
I.- Bajo el título “Error de derecho”, reprodujo los alegatos esgrimidos en primera instancia contra la Resolución Nº R-LG-06-00032, de fecha 7 de abril de 2006, que declaró ilegales las construcciones realizadas en la confluencia del retiro de fondo y retiro lateral izquierdo sobre el inmueble propiedad de su representada, ratificada mediante la Resolución Nº R-LG-09-00006, de fecha 29 de enero de 2009, emitidas por la Administración municipal, por cuanto a su parecer, el fallo apelado había incurrido en “error de derecho”, al desestimar las denuncias formuladas contra dichos actos administrativos relacionadas con:
1. “(…) El derecho al debido proceso y la trangresión (sic) del plazo legalmente establecido para la duración del Procedimiento (…)” y en tal sentido señaló, que “(…) para el a quo el incumplimiento de los lapsos procesales legalmente establecidos por parte de la autoridad administrativa no habría ocasionado las trasgresiones denunciadas, pues en su criterio, el sólo seguimiento de las etapas procedimentales, a pesar de producirse a destiempo, habría sido suficiente para garantizar los principios y derechos constitucionales cuya violación se alegó”. (Negrillas del escrito).
Puntualizó, que “(…) el derecho al debido proceso no se agota en el acatamiento de las etapas o fases procesalmente establecidas, sino que comprende también el cumplimiento de las restricciones temporales que al respecto haya establecido el legislador, a la par que las actuaciones administrativas deben sujetarse en todo momento a las prescripciones legales que las habilitan a tenor de lo dispuesto en el artículo 137 Constitucional”.
2. “(…) El derecho a la defensa y la apreciación y valoración de mediciones realizadas a espaldas de nuestra representada que no fueron ratificadas posteriormente para garantizarse su derecho subjetivo de probar y controlar la prueba (…)”, relacionada con la inspección realizada por la Alcaldía en fase investigativa “(…) al tomarse como base para la misma el resultado de la visita de inspección que se llevó a cabo a espaldas de nuestra representada y que no volvió a practicarse con su participación”. Toda vez que consideraron que el haber manifestado su inconformidad con dicha inspección era suficiente para obligar a la Administración a realizarla nuevamente de oficio, sin que mediara solicitud de parte. (Negrillas del escrito).
3.- “(…) El derecho a la presunción de inocencia y la imposición de sanciones en ausencia de pruebas fehacientes, en contra de la garantía constitucional al debido proceso”, referido a la presunta ausencia de pruebas de las infracciones cometidas y que “(…) no correspondía a nuestra representada la carga de probar su inocencia, pues el principio de presunción de inocencia no puede ser destruido mediante sospechas e implica que la carga de la prueba incumbe a quien acusa, y no a quien es acusado, que no está llamado a probar su inocencia”. (Negrillas del escrito).
Arguyó, que “(…) como alegamos en nuestro escrito recursivo, la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao ese organismo no cumplió con la carga probatoria que le correspondía y no quedó en absoluto demostrada la comisión de infracciones urbanísticas por parte de mi representada y, por tanto, no quedó en evidencia la existencia de unas circunstancias de hecho que hicieran a ESOFT merecedora de las sanciones impuestas por esa instancia administrativa (…)”.
4.- “(…) La falta de evacuación de pruebas promovidas por nuestra representada, violó su garantía constitucional al debido proceso”. (Negrillas del escrito).
Señaló, que su representada promovió ante la instancia administrativa, una prueba conformada por “(…) experticia del Instituto de Mediciones y Materiales de la Universidad Central de Venezuela para que se determinara el tiempo que tenía la construcción. (…)”, que a su parecer “(…) no correspondía a ESOFT, sino a la autoridad local, como sustanciadora y directora del proceso, llevar a cabo las diligencias y trámites inherentes a la prueba evacuada (sic), y al pretender invertirse la carga al respecto, se lesionó el derecho a la defensa de la empresa que represento (…) erró el Juez Superior Octavo al considerar que la carga respecto de la evacuación de la experticia técnica promovida por la empresa que represento le correspondía también a la empresa (…)”.
5- Insistió, que las denuncias de violación a las garantías constitucionales de igualdad y no discriminación formuladas contra el acto impugnado, se fundamentaban en la presunta antigüedad de las construcciones y consecuentemente prescripción de las acciones; arguyó, que “(…) el transcurso inútil del tiempo sin que se hubiera procedido a imponer la sanción que correspondiera hizo que, por operación de la ley (sic), ya a la autoridad municipal le estuviera vedado hacerlo; y que su actuación a pesar de esa circunstancia fuera violatoria del derecho a la igualdad y no discriminación establecido en el artículo 21 de la Constitución”.
Con respecto a la presunta prescripción de las acciones, señaló, que “(…) si bien no resulta legalizada aquella infracción que no puede sancionarse por haber transcurrido el lapso legalmente establecido para la operatividad de la prescripción, lo cierto es que no puede sancionarse al administrado por su comisión, resultando un efecto similar al de su legalización”.
Agregó, que “El cúmulo probatorio del expediente administrativo sustentaba la veracidad de las afirmaciones y alegaciones de mi representada, en relación con la preexistencia y carácter de la estructura, y no habiendo prueba fehaciente de que se estuvieran realizando construcciones nuevas o adicionales debía resolverse a su favor declarándose la prescripción de las infracciones (…)”.
II.- Delató “Incongruencia negativa y error de derecho. De la ausencia de consideración de alegatos y de la errada interpretación de la norma que regula la prescripción en la materia, con el consiguiente falso supuesto y violación constitucional”. (Negrillas del escrito).
Argumentó, que “En nuestro recurso alegamos que la decisión objeto de impugnación está viciada de nulidad por haber violado la garantía constitucional al debido proceso, la garantía constitucional a la igualdad ante la ley (sic) y la garantía constitucional a la reserva legal para el establecimiento de limitaciones a los derechos y las garantías constitucionales de nuestra representada, al ser el producto de un procedimiento al que fue sometida por hechos respecto de los cuales ya había operado la prescripción, imponiendo –de manera por demás discriminatoria-, una limitación no prevista en la ley (sic) para la aplicabilidad de la institución de la prescripción; por ser, en consecuencia, de ejecución ilegal, al provenir de la sustanciación y decisión de un procedimiento respecto de circunstancias fácticas para cuya consideración la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao carecía de potestad para actuar ope legis, por virtud del transcurso del tiempo”.(Subrayado de esta Corte).
Sobre este aspecto destacó, que “(…) faltaron por ser resueltos en la sentencia apelada los alegatos relativos a la violación de la garantía constitucional a la igualdad ante la ley (sic) y la garantía constitucional a la reserva legal para el establecimiento de limitaciones a los derechos y a garantías constitucionales, lo cual vicia la sentencia por incongruencia negativa (…) al no haber resuelto todos los asuntos propuestos en el recurso interpuesto (…)”.
Puntualizó, que “Ante el a quo insistimos que de las pruebas aportadas por ESOFT dentro del ámbito del procedimiento administrativo que se le siguió, la empresa si demostró la antigüedad superior a 5 años que tenían parte de las construcciones existentes en la parcela de su propiedad y, que sin embargo, a la postre, resultaron declaradas ilegales, por la Dirección de Ingeniería Municipal e incluidas en la orden de demolición así como en la base utilizada por esa Dirección en el cálculo llevado a cabo para la imposición de la sanción pecuniaria”.
Arguyó, que “(…) al parecer el a quo no sólo ignoró por completo toda nuestra argumentación en derecho en relación con el no requerimiento de intangibilidad de las construcciones a efectos de la prescripción, según hemos referido supra; sino que también hizo caso omiso a todas nuestras consideraciones en relación con las pruebas y su apreciación, así como de las probanzas que se evacuaron ante su autoridad”.
Recalcó, que “(…) con ocasión del recurso contencioso administrativo interpuesto, promovimos exhibición del expediente que reposa en los archivos de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao, correspondiente al inmueble propiedad de nuestra representada, y en particular (i) de la inspección realizada por funcionarios adscritos a esa dependencia municipal en fecha 28 de octubre de 1996 (…) y (ii) del plano levantado en esa oportunidad (…) en ese documento la autoridad administrativa había dejado constancia de la existencia de una construcción en el retiro lateral izquierdo de la parcela consistente en un cuarto de bombas de aguas para la piscina y un pequeño bar en el mismo sector, dibujándose en el plano levantado la construcción cuya existencia se constató y refiriéndose sus dimensiones (…) que, existían otros documentos administrativos que también comprobaban la antigüedad de la construcción cuya ilegalidad se declaró y que por el contrario, estaba acreditado el transcurso del tiempo siendo procedente la declaratoria de la prescripción de la infracción invocada”.
Insistió, que “La oportunidad para que se llevara a cabo la evacuación de esa prueba de exhibición fue fijada por el a quo y la autoridad municipal no compareció, por lo que a tenor de lo establecido en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, la copia acompañada por nosotros en la promoción debía reputarse como exacta, así como ciertos los datos afirmados en relación con su contenido. Nada dijo el Juzgado Superior Octavo al respecto (…) tanto el informe fiscal como el plano levantado no hacen mención al número de plantas, indicando únicamente la ubicación de las construcciones y constatando para ese entonces, que estaban ubicadas en la confluencia del retiro lateral con el retiro de fondo”.
Manifestó, que “(…) de una inspección ocular practicada el 8 de julio de 1996 que ESOFT aportó en el ámbito del procedimiento administrativo en su defensa, y que también ponía en evidencia la tantas veces referida estructura construida en la confluencia de linderos, y por tanto el valor probatorio de los mismos, al ser concordante, debía ser apreciado a favor de nuestra representada y no ser desestimados sus alegatos y decidirse sin base cierta (vid, Página 1 de la Resolución), en desprecio de la evidencia cierta suministrada (…) en esa inspección ocular el Tribunal practicante de la misma pudo observar que: ‘…en el lindero Norte existe una construcción con estructura de concreto y bloque frisado, integrada por un baño, una barra de pequeño tamaño y un cuarto de bomba de la piscina’ (…)”.
Concluyó, que “No cabe duda que de las resultas de la inspección ocular en cuestión se evidenciaba que para el momento de su práctica (es decir, para 1996) ya la construcción en la confluencia de los linderos lateral y de fondo existía, por lo que redundaba en la demostración del transcurso incólume del plazo legalmente fijado para la operatividad de la prescripción”.
Transcribió un pequeño fragmento de la sentencia apelada y señaló, que “(…) el propio sentenciador reconoció la preexistencia de las construcciones existentes en la confluencia de retiros, con una antigüedad que data de 1996, y que no se estaban realizando construcciones nuevas, sino reparaciones, cambios de materiales y ampliación de esas construcciones que siendo ilegales eran preexistentes”. (Subrayado de esta Corte).
III
DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 13 de agosto de 2013, las Abogadas Nayibis Peraza y Michelle Barberi, con el carácter de apoderadas judiciales del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, consignaron escrito de contestación a la fundamentación de apelación, con las siguientes consideraciones:
Con relación al vicio de error de derecho denunciado por la parte apelante señalaron, que “(…) consiste en una errónea aplicación del derecho al caso concreto o que no le es aplicable, o que el Juzgador niegue aplicar una norma cuando las circunstancias que se corresponden con el supuesto de hecho regulado en la norma, lo que produce es una consecuencia jurídica distinta prevista en la norma”.
Transcribieron parcialmente la sentencia apelada e indicaron, que “De la sentencia parcialmente transcrita se evidencia ciudadanos Jueces, que el Juez de Instancia, al analizar cada una de las actas que conforman el expediente administrativo del presente caso, verificó que la parte recurrente ejerció oportunamente las defensas en sede administrativa, por lo que consideró que la tardanza por parte de la Administración Municipal al momento de dictar la Resolución primigenia, no podía considerarse como violación al derecho a la defensa y al debido proceso como pretende sea declarado la parte recurrente, toda vez que se cumplieron con las fases procedimentales (…) hasta la decisión primigenia, así como los correspondientes recursos administrativos, razón por la cual no se verificó la violación al principio de confianza legítima ni al debido proceso alegado por la apelante en Primera Instancia y en consecuencia, el Juez a quo no incurrió en el vicio de error de derecho alegado por la misma”.
Manifestaron, que “(…) el Juez Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo analizó el acervo probatorio que consta en el expediente administrativo agregado a los autos, mediante los cuales se pudo corroborar que la parte recurrente contó con las oportunidades procesales o procedimentales para impugnar las actas de fiscalización que sirvieron de sustento para la Administración Municipal al momento de iniciar el procedimiento administrativo sancionatorio”.
Asimismo, transcribieron parcialmente los alegatos esgrimidos por la representación municipal en primera instancia y señalaron, que “(…) tal como fue reconocido por el Juez a quo, las mediciones realizadas por la Dirección de Ingeniería Municipal, que sustentaron el inicio del procedimiento administrativo sancionatorio y las consecuentes Resoluciones impugnadas, debieron ser impugnadas por la parte recurrente en su escrito de descargo y en consecuencia, debió haber consignado los elementos probatorios con la finalidad de desvirtuar el contenido de las mediciones reflejadas en el Acta de fecha 17 de agosto de 2005, en razón de ello resulta infundada la denuncia presentada por la parte apelante en cuanto a la procedencia del vicio de error de derecho relacionada con la vulneración al derecho a la defensa y la apreciación de las mediciones realizadas sin el debido control de la prueba por parte de la empresa recurrente, en virtud que, tal como se observa del contenido de la sentencia apelada, podía desvirtuar su contenido dentro de los 10 días hábiles siguientes contados a partir de su notificación del inicio del procedimiento administrativo sancionatorio, lapso éste establecido para que consignara su escrito de descargos y las pruebas que considerara convenientes para ejercer su defensa”.
Con relación al vicio de incongruencia negativa delatado por la parte apelante manifestaron, que “(…) el Juez a quo analizó cada una de las pruebas que constan en autos, resultando insuficiente para demostrar la procedencia de prescripción de las acciones sancionatorias de conformidad con lo previsto en el artículo 117 parágrafo único de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística”.
Sostuvieron, que “(…) el Juez de instancia ratificó que la Administración Municipal basó su actuación en las pruebas consignadas por la parte recurrente y de las recabadas en sede administrativa, sin que de las mismas pudiera verificarse que dichas construcciones poseían una data superior a 5 años de conformidad con lo previsto en la Ley ejusdem. Por el contrario, el Juez a quo indicó que de los elementos probatorios mencionados en la sentencia parcialmente transcrita, se logró apreciar que el inmueble de autos se encontraba aprobado con una sola planta, evidenciándose que las construcciones existentes eran más que simples reparaciones como insiste en alegar la parte apelante, y que por tanto, al ser construcciones de reciente data no pueden subsumirse en el supuesto de prescripción”.
Arguyeron, que “(…) se evidenció claramente y sin lugar a dudas que la Dirección de Ingeniería Municipal admitió y valoró lo alegado por la parte recurrente en su escrito de descargos, pues le dedicó un estudio profundo y exhaustivo al origen de la inspección practicada en fecha 28 de Octubre (sic) de 1996, de la cual supuestamente se desprendía la existencia de las construcciones ilegales ubicadas en los retiros izquierdo y fondo declaradas como ilegales por dicho órgano de control urbano (…) lo primero que constató el órgano de control urbano es que el inmueble en cuestión fue aprobado con una sola planta sin ningún tipo de adosamiento, según el Permiso de Construcción Original Nro. 17.093 de fecha 10 de noviembre de 1964; siendo que en fecha 17 de abril de 1996 se solicitó ante dicho órgano una modificación del inmueble en cuestión, la cual fue negada visto que el proyecto no cumplió con las variables urbanas fundamentales, dejando constancia de ello en una inspección realizada en fecha 28 de Octubre (sic) de 1996”. (Negrillas y subrayado del escrito).
Agregaron, que “(…) en materia urbanística resulta de suma importancia, a los efectos de la declaratoria de la prescripción, que las áreas ilegales se encuentren intangibles por un período no menor de cinco (5) años, pues las modificaciones o remodelaciones efectuadas sobre el inmueble fueron tan severas que dieron lugar no sólo a unas nuevas construcciones, tal como se desprende de las fotos que forman parte de la cita precedente de la Resolución Nº R-LG-06-00032 de fecha 7 de abril de 2006, sino que además se construyó un piso adicional no aprobado por el Permiso de Construcción, por lo cual el lapso de prescripción comienza a correr nuevamente a partir de la fecha de las nuevas construcciones, pues se trata de construcciones totalmente nuevas”. (Negrillas y subrayado del original).
Argumentaron, que “(…) tal como fue apreciado por el Juez Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo, la Dirección de Ingeniería Municipal, también se pronunció sobre la inspección ocular de fecha 8 de julio de 1996, la cual fue desechada toda vez que la misma no especificó el área de construcción (m2), los ambientes que la integran, la ubicación exacta y la indicación de los materiales que componen esa estructura ubicada en el lindero norte de la parcela, por lo que mal podría darle el órgano de control urbano el valor de plena prueba”.
Manifestaron, que “(…) ‘las evidencias fotográficas’ presentadas por la parte recurrente en su escrito de descargos, ni siquiera podían ser tomadas como indicio, toda vez que no tenían la fecha de su emisión, ni mucho menos fueron ratificadas mediante testimonial, según lo establecido en el Artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por lo cual no fueron transcendentales para la resolución del fondo de la controversia”.
Puntualizaron, que “(…) tal como fue ratificado por el Juez de Instancia, si bien la inspección de fecha 28 de Octubre (sic) de 1996 emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal, la inspección ocular de fecha 8 de julio de 1996 y las fotografías promovidas por la parte recurrente, se mencionó una parte de las construcciones ilegales sancionadas por la Dirección de Ingeniería Municipal, no es menos cierto que el inmueble en cuestión sufrió modificaciones severas en el año 2005 que afectaron su estructura arquitectónica, razón por la cual, no se trata de construcciones prescritas que permanecieron invariables durante el transcurso del tiempo, siendo ello así, resulta infundado el alegato esgrimido por la parte recurrente”. (Negrillas del original).
Concluyeron, que “(…) el Juez de Instancia analizó cada uno de los argumentos esgrimidos por ambas partes, pronunciándose en torno a los mismos, sin que pueda alegarse la procedencia del vicio de incongruencia denunciado por la parte recurrente; así como la inexistencia del error en derecho en cuanto a la interpretación del artículo 117, parágrafo único de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, en virtud que quedó en evidencia que se trataba de construcciones nuevas las cuales no eran susceptibles de tal declaratoria y así solicitamos muy respetuosamente que sea declarado en la sentencia a proferir”. (Negrillas del original).
Expusieron, que “(…) resulta infundada la denuncia esgrimida por la parte recurrente, en cuanto a la procedencia del vicio de error de derecho por cuanto se vulneró el derecho a la presunción de inocencia, en virtud de la imposición de sanciones en ausencia de pruebas suficientes y contrariando el debido proceso, pues tal como fue analizado precedentemente tanto en sede administrativa como judicial, las pruebas aportadas sustentaron los hechos que fundamentaron los actos administrativos impugnados, por lo que en consecuencia, existen elementos de convicción que justifican la declaratoria de ilegalidad de las construcciones del inmueble de autos y así fue señalado en la sentencia apelado (sic), por lo que debe desecharse los vicios alegados por la parte apelante (…)”.
Con relación a la denuncia de violación al derecho a la defensa, relacionada con la prueba de experticia del Instituto de Mediciones y Materiales de la Universidad Central de Venezuela, apuntaron, que “(…) la Administración Municipal no incurrió en la inversión de la carga probatoria como erróneamente señala la parte recurrente, por el contrario, se brindó la oportunidad de presentar la prueba promovida por ella en sede administrativa, sin que lo hubiese hecho, por lo que en consecuencia, resulta infundado (sic) la denuncia de error de derecho por parte del Juez Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo, quien razonó ajustado a derecho en la parte motiva de la sentencia apelada (…)”.
Igualmente esgrimieron, que “(…) la prueba promovida por la parte recurrente no fue una ‘experticia’ propiamente dicha en los términos del Código de Procedimiento Civil, se trató de un ‘análisis sobre la construcción’ -como ellos mismos indican-, por lo que dicho análisis constituía un documento privado, emanado de un tercero ajeno al procedimiento administrativo, y por lo tanto, debía ser ratificado mediante testimonial en sede administrativa una vez traído al procedimiento, todo ello según lo previsto en el Artículo 431 del Código de Procedimiento Civil (…) mal podía la Administración Municipal suplir a la aparte en el cumplimiento de las formalidades de Ley, toda vez que fue ella misma quien promovió un documento privado que no estaba en sus manos, y no fue lo suficientemente diligente en evacuarla”.
Consideraron infundada la denuncia relacionada con dicha prueba, por cuanto manifestaron que la Administración municipal brindó la oportunidad para que la parte promovente evacuara la misma y señalaron, que “(…) la parte recurrente sólo promovió y nunca consignó, aún cuando se le otorgó una prórroga para ello”.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las consultas y las apelaciones ejercidas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de Ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual, esta Corte resulta competente para conocer de la presente apelación. Así se declara.
Declarado lo anterior, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 15 de mayo de 2013, por la abogada Caterina Balasso Tejera, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, contra el fallo dictado por el referido Juzgado en fecha 5 de marzo de 2013, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
En tal sentido, se observa que el ámbito objetivo de la presente controversia lo constituye la revisión en segunda instancia, del Recurso Contencioso Administrativo mediante el cual se pretendía la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0011-2010, emanada de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda en fecha 10 de febrero de 2010, que declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra la Resolución Nº R-LG- 09-00006, de fecha 29 de enero de 2009; mediante la cual la Alcaldía recurrida había declarado procedente la suspensión de efectos solicitada en sede administrativa “(…) hasta tanto haya quedado la decisión definitivamente firme en vía administrativa (…)” y en consecuencia, parcialmente con lugar el recurso de reconsideración ejercido contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº R-LG-06-00032, del 7 de abril de 2006; recurso ejercido por cuanto esta última Resolución (Nº R-LG- 09-00006, de fecha 29 de enero de 2009), confirmó la decisión que declaró de ilegales las construcciones realizadas en la confluencia del retiro de fondo y retiro lateral izquierdo, con un área de 59,00 M2 y sobre el retiro de frente con un área de 12,26 M2; sobre el inmueble denominado Quinta Agua Dorada, ubicado en la Urbanización Altamira del Municipio Chacao, con el código de catastro Nº 15-07-01-U01-001-020-020-001-000- 000 (antes 201/ 20-020); asimismo, se sancionó a la mencionada empresa con multa por la cantidad de Treinta y Tres Millones, Novecientos Treinta y Nueve Mil Setecientos Doce Bolívares Con Ochenta Céntimos (Bs. 33.939.712,80) y se ordenó la demolición del área de construcción que allí se especificó.
Ahora bien, mediante el escrito contentivo de la fundamentación a la apelación consignado por la apoderada judicial de Esoft Group, Inc. (ESOFT), la misma denunció que la sentencia apelada se encontraba viciada de nulidad por cuanto a su parecer, el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, había incurrido en los vicios de suposición falsa identificado por la apelante como “error de derecho” e incongruencia negativa.
A tal efecto, la parte apelante manifestó, que el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital había incurrido en “error de derecho”, al desestimar los alegatos expuestos contra el acto administrativo en primera instancia y reprodujo los alegatos esgrimidos en primera instancia, contra la Resolución Nº 0011-2010, dictada por la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda en fecha 10 de febrero de 2010. Inició cada uno de los sub títulos contenidos en el escrito de fundamentación a la apelación con la frase: “Error de Derecho”, por lo cual, entiende esta corte que lo que quiso denunciar la parte apelante contra el fallo objeto de revisión, fue el vicio de suposición falsa, en que a su parecer, incurrió el a quo al desechar las denuncias relacionadas con la violación de sus derechos en que presuntamente había incurrido la Administración Municipal.
Ahora bien, antes de proceder al análisis de las denuncias formuladas, este Órgano Jurisdiccional, considera oportuno destacar que la jurisprudencia patria ha sostenido en forma pacífica y reiterada, que el vicio de suposición falsa se materializa, cuando el juez establece falsa o inexactamente en la sentencia, un hecho positivo o concreto a causa de un error de percepción, el cual no tiene un respaldo probatorio adecuado; o bien cuando se produce la errónea aplicación de una norma a la situación de hecho existente y evidenciada, bien por error de interpretación o por inadecuada aplicación normativa.
En tal sentido, el vicio invocado se superpone bajo dos modalidades: i) de hecho, que ocurre cuando el Juez fundamenta la emisión del fallo con hechos inexistentes o mediante una apreciación errada de las circunstancias acontecidas; ii) de derecho, que se manifiesta cuando en la decisión se efectúa una errónea relación entre la Ley y el hecho, delatada cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal manera al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador (Vid. Sentencias N° 2008-603 de fecha 23 de abril de 2008, Nº 212-1169 de fecha 18 de junio de 2012, entre otras, dictadas por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).
Aclarado lo anterior, debe proceder este Órgano Colegiado al análisis del fallo proferido por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 5 de marzo de 2013, con el objeto de evaluar las denuncias relacionadas con el vicio de suposición falsa por “error de derecho”, en que presuntamente incurrió dicho juzgador a quo al desestimar los siguientes alegatos esgrimidos contra el acto administrativo recurrido:
1.- “(…) El derecho al debido proceso y la trangresión (sic) del plazo legalmente establecido para la duración del Procedimiento”. (Negrillas del escrito).
Sobre este aspecto señaló, que “(…) para el a quo el incumplimiento de los lapsos procesales legalmente establecidos por parte de la autoridad administrativa no habría ocasionado las trasgresiones denunciadas, pues en su criterio, el sólo seguimiento de las etapas procedimentales, a pesar de producirse a destiempo, habría sido suficiente para garantizar los principios y derechos constitucionales cuya violación se alegó”.
Puntualizó, que “(…) el derecho al debido proceso no se agota en el acatamiento de las etapas o fases procesalmente establecidas, sino que comprende también el cumplimiento de las restricciones temporales que al respecto haya establecido el legislador, a la par que las actuaciones administrativas deben sujetarse en todo momento a las prescripciones legales que las habilitan a tenor de lo dispuesto en el artículo 137 Constitucional”.
Manifestó, que “(…) no se niega el poder de la Administración de resolver los asuntos pendientes en caso de que el orden público esté envuelto, pero ello no puede hacerse en desmedro de los derechos de los particulares”.
Ahora bien, luego del análisis de los autos, observa esta Corte que dicha denuncia se refiere concretamente al tiempo que transcurrió, desde el inicio del procedimiento administrativo sancionatorio, su notificación y hasta su culminación mediante la Resolución primigenia, contra la cual ejerció los recursos administrativos que culminaron con la Resolución cuya nulidad fue solicitada, por considerar la recurrente que la Administración había violentado la “(…) limitación temporal que impone la norma al procedimiento”.
Igualmente se observa que mediante el escrito de fundamentación consignado, luego de hacer referencia a lo decidido respecto a este punto en la sentencia bajo análisis, la parte apelante indicó que el fallo “desestimó su alegato” por considerar, que “(…) la tardanza de la Dirección de Ingeniería Municipal no puede generar la nulidad de un procedimiento administrativo donde se garantizaron todos los derechos de la accionante (…)”.
Por su parte, la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Chacao, transcribió parcialmente la sentencia apelada e indicó, que “De la sentencia parcialmente transcrita se evidencia ciudadanos Jueces, que el Juez de Instancia, al analizar cada una de las actas que conforman el expediente administrativo del presente caso, verificó que la parte recurrente ejerció oportunamente las defensas en sede administrativa, por lo que consideró que la tardanza por parte de la Administración Municipal al momento de dictar la Resolución primigenia, no podía considerarse como violación al derecho a la defensa y al debido proceso como pretende sea declarado la parte recurrente, toda vez que se cumplieron con las fases procedimentales (…) hasta la decisión primigenia, así como los correspondientes recursos administrativos, razón por la cual no se verificó la violación al principio de confianza legítima ni al debido proceso alegado por la apelante en Primera Instancia y en consecuencia, el Juez a quo no incurrió en el vicio de error de derecho alegado por la misma”.
Igualmente, se desprende del pronunciamiento judicial que nos ocupa, el análisis efectuado con ocasión de la denuncia formulada contra el indicado acto administrativo y como resultado, determinó lo siguiente:
“(…) la potestad sancionatoria de la Administración no debe ser disminuida por un retardo procesal, de aquí que, lo fundamental dentro de este tipo de procedimientos es que el órgano sustanciador vele por el cumplimiento y respeto de los lapsos que se otorgan (...) para el ejercicio de su derecho a la defensa, por lo que en el caso de autos debe este Juzgador analizar las actas que conforman el presente expediente, a fin de verificar si efectivamente se le garantizó el derecho a la defensa a las apoderadas judiciales de ESOFT GROUP, Inc. (ESOFT), y al respecto observa inserto en el Expediente Administrativo:
- Folio 2, denuncia ejercida por el ciudadano Roque Heredia ante la Dirección de Ingeniería Municipal, en fecha 27 de Julio (sic) de 2005;
- Folio 3, orden de fiscalización y acceso a la obra, emanado de la Directora de Ingeniería Municipal en fecha 15 de Agosto (sic) de 2005;
- Folio 10 al 11, Memoradum Interno Nº 0614, de fecha 23 de Agosto (sic) de 2005, emanado del Gerente de Inspección de la Dirección de Ingeniería Municipal de Chacao, remitiendo informe de inspección;
- Folio 13 al 14, Orden de Apertura de Procedimiento y Medida Cautelar Nº 000890, de fecha 29 de Agosto (sic) de 2005, emanada de la Directora de Ingeniería Municipal;
- Folio 15, Oficio Nº O-IS-05-1559 de fecha 29 de Agosto (sic) de 2005, por medio del cual se comunica al arrendatario del inmueble, en fecha 07 de Septiembre (sic) de 2005, el contenido de la Apertura de Procedimiento Administrativo Sancionatorio de carácter urbanístico, signada con la nomenclatura Nº 00890;
- Folio 32 al 39, escrito de descargos consignados por las apoderadas judiciales de la sociedad mercantil panameña ESOFT GROUP, Inc en fecha 21 de Septiembre (sic) de 2005;
- Folio 42 al 43, escrito de descargos y pruebas complementarios, consignado por las apoderadas judiciales de la sociedad mercantil panameña ESOFT GROUP, Inc (ESOFT) en fecha 05 de Octubre (sic) de 2005;
- Folios 49 al 71, Resolución Nº R-LG-06-00032 emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal, en fecha 07 de Octubre (sic) de 2006;
De lo anterior evidencia este Órgano Jurisdiccional que, en fecha 27 de Julio (sic) de 2005 el ciudadano Roque Heredia denunció ante la Dirección de Ingeniería Municipal unas presuntas construcciones ilegales realizadas en la Quinta Agua Dorada, por lo que la Directora de Ingeniería Municipal procedió, en fecha 15 de Agosto (sic) de 2005 a expedir la orden de fiscalización y acceso a la obra, excediendo, por tanto, los 05 días hábiles siguientes a la recepción de la denuncia establecidos en el Artículo 8 de la Ordenanza Nº 003-03 sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación para emitir la orden de fiscalización y acceso a la obra. El 23 de Agosto (sic) de 2005 se remitió el informe de inspección de fecha 18 de Agosto (sic) de 2005, a tenor de lo establecido en el primer aparte del Artículo 8 y en el Artículo 9 eiusdem, esto es, dentro de las 72 horas para realizar el informe y los 03 días hábiles para agregarlos al expediente. El 29 de Agosto (sic) de 2005 se aperturó Procedimiento Nº 000890, dentro de los 05 días hábiles establecidos en el Artículo 11 de la Ordenanza in commento. El 07 de Septiembre (sic) de 2005 se notificó a la arrendataria del inmueble propiedad de la sociedad mercantil panameña ESOFT GROUP, Inc. (ESOFT) el contenido de la apertura del procedimiento administrativo sancionatorio de carácter urbanístico incoado en su contra, excediendo, por tanto, los 05 días hábiles establecidos en el Artículo 11 de la Ordenanza Nº 003-03 sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación para dicha apertura.
En fecha 21 de Septiembre (sic) de 2005 las apoderadas judiciales de la sociedad mercantil panameña ESOFT GROUP, Inc. consignaron escrito de descargos, esto es, al décimo día hábil siguiente señalado en el Artículo 12 de la Ordenanza in commento, consignando, vencido dicho lapso, esto es, el 05 de Octubre (sic) de 2005 escrito de descargos y pruebas complementarios. Finalmente, observa este Juzgador que en fecha 07 de Octubre (sic) de 2006 la Dirección de Ingeniería Municipal dictó la Resolución Nº R-LG-06-00032, excediendo, por tanto, los 10 días hábiles siguientes establecidos en el Artículo 14 para dictar su decisión.
Así las cosas, si bien es cierto que, en el caso de autos, se excedió el lapso de 05 días hábiles siguientes a la recepción de la denuncia sobre la presunta infracción para ordenar la inspección, los 05 días hábiles establecidos para notificar al querellante de la apertura del procedimiento administrativo sancionatorio de carácter urbanístico incoado en su contra, y los 10 días hábiles para dictar la decisión, a tenor de lo establecido en los Artículos 8, 11 y 14 de la Ordenanza Nº 003-03 sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, no es menos cierto que en el procedimiento administrativo sancionatorio de carácter urbanístico se cumplieron todas las fases del mismo, esto es, denuncia, orden de fiscalización, práctica de la fiscalización y su incorporación en el expediente, apertura de procedimiento administrativo sancionatorio, notificación del querellante, consignación de escrito de descargos y pruebas, y la decisión correspondiente, respetándose el debido proceso y el derecho a la defensa de la sociedad mercantil panameña ESOFT GROUP, Inc. (ESOFT), fundamentándose en las pruebas evacuadas durante el procedimiento, las cuales llevaron a determinar que la sociedad mercantil panameña ESOFT GROUP, Inc. (ESOFT) había realizado unas construcciones ilegales en la Quinta Agua Dorada, por contrariar lo establecido en el Artículo 87 numerales 21 y 5º de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, hechos éstos por los cuales se ordenó la apertura del procedimiento y que fueron conocidos por la sociedad mercantil panameña ESOFT GROUP, Inc. (ESOFT) desde el inicio de la averiguación, por lo que este Órgano Jurisdiccional declara improcedentes los argumentos expuestos por la accionante, por cuanto, se insiste, la tardanza de la Dirección de Ingeniería Municipal en ordenar la inspección, notificar a las apoderadas judiciales de la sociedad mercantil panameña ESOFT GROUP, Inc. (ESOFT) de la apertura del procedimiento administrativo sancionatorio de carácter urbanístico incoado en su contra, y para dictar la decisión, no puede generar la nulidad de un procedimiento administrativo donde se garantizaron todos los derechos de la accionante, no vulnerándose, por tanto, el principio de confianza legítima (…)”. (Mayúsculas del original, negrillas de esta Corte).
Por otro lado, en lo respecta a la denuncia de violación al debido proceso alegado por la parte apelante, nuestro Máximo Tribunal se ha pronunciado al respecto, estableciendo que se denomina debido proceso a aquel que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones administrativas y judiciales, al mismo tiempo que ha establecido como puede manifestarse la violación del debido proceso, y ha señalado que existe violación al debido proceso cuando se prive o coarte a alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso; cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier juicio en que se ventilen cuestiones que les afecten. (Ver, entre otras, sentencia Nº 1159, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 18 de mayo de 2000, caso: Fisco Nacional contra DACREA APURE C.A.).
Así las cosas, resulta imperioso indicar, que los actos de contenido sancionatorio emanados de las Administraciones Locales en materia de urbanismo, deben estar precedidos de un procedimiento previo que debe velar por el cumplimiento de una serie de principios como son: el de legalidad, los relativos a las garantías jurídicas, dirigidos a proteger las situaciones jurídicas de los administrados, tales como el del contradictorio, el de presunción de inocencia y el de confianza legítima o expectativa plausible, así como aquellos de eficacia de la actividad administrativa, dentro del que se incluye al principio de economía procedimental, al principio de actuación de oficio y por último, al principio de publicidad, todo ello en aras de salvaguardar los derechos de los administrados, debiéndose garantizar en el mismo, los derechos a la defensa y al debido proceso del propietario de la obra y del constructor, derechos estos que pretenden ser salvaguardados en todo momento, con la aplicación de los principios referidos.
Así las cosas, resulta pertinente indicar que la actividad administrativa, destinada como se encuentra a resguardar el interés colectivo, aparece en constante movimiento ante las distintas situaciones que no pueden ser previstas en su totalidad por el legislador, por lo que se hace perfectamente viable que el legislador faculte a la Administración para que dicte reglas y normas reguladoras de la función administrativa, que le permitan tener libertad de acción en el cumplimiento de sus funciones, sin que ello implique la violación de los principios de legalidad y de reserva legal. (Ver Sentencia Nº 2673, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 28 de noviembre de 2003).
Debe señalarse, que la reglamentación especial urbanística en el ámbito municipal y como competencia expresamente atribuida a los órganos del Poder Municipal, fue formalizada normativamente bajo la vigencia de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, de fecha 18 de agosto de 1978, pero fundamentalmente bajo la vigencia primero de la Ordenanza Sobre Ordenación Urbana del Área Metropolitana de Caracas y su Zona de Influencia del 26 de julio de 1972, en su artículo 6 y posteriormente bajo el imperio de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre del 16 de febrero de 1978, que ratificó la figura proveniente de la Ordenanza de 1966. En virtud de lo cual, en el caso bajo análisis, el procedimiento correspondiente es el establecido en la Ordenanza Nº 003-03 Sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación del Municipio Chacao del Estado Miranda, de fecha 3 de junio de 2003.
En este contexto, cabe señalar que en concordancia con lo anterior, debe observarse las previsiones contenidas en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, especialmente en el artículo 104 de dicho texto legal, así como lo estipulado en la Ordenanza Sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación del Municipio Chacao del Estado Miranda (Título II, Del Procedimiento), en cuyos artículos 7 al 14, se establece lo siguiente:
“Artículo 104. Toda persona, Asociación de Vecinos u organizaciones gremiales, sociales, culturales, deportivas u otras que funcionen en la comunidad, podrá requerir de los órganos administrativos de control urbanístico, nacionales o municipales, la adopción de las medidas pertinentes para el cumplimiento de los planes urbanos y de las normas que los complementan (…)”.
“Artículo 7. La fiscalización de las obras de edificación podrá iniciarse de oficio o por denuncia de persona natural o jurídica.
Artículo 8 La Dirección de Ingeniería Municipal, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la recepción de la denuncia o cuando existan indicios de alguna irregularidad, expedirá la orden de fiscalización y acceso a la obra, en la cual se identificará al Fiscal designado, el inmueble y el objeto de la fiscalización.
El Fiscal deberá trasladarse a la obra de edificación dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes a su designación, sin perjuicio

que la fiscalización pueda efectuarse en horas o días no hábiles.
Artículo 9. El fiscal procederá a verificar las circunstancias referentes a las obras de edificación de que se trate y levantará la correspondiente Acta, que será firmada por éste y de ser posible por el ocupante o responsable de las obras o por cualquier persona que se encuentre presente. El fiscal consignará el Acta, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, en el expediente respectivo. Este último plazo podrá ser prorrogado por un tiempo igual, mediante acto del Director de Ingeniería Municipal, en aquellos casos en que las circunstancias así lo justifiquen.
Artículo 10. En caso de resultar impracticable el acceso voluntario a la obra de edificación, el Fiscal hará constar tal situación en un Acta levantada en el sitio, así como en un informe que consignará en el expediente, debiendo colocar copia del Acta en un lugar visible de la obra.
La Dirección de Ingeniería Municipal deberá realizar todas las gestiones legales pertinentes a los fines de lograr el acceso a la obra, con el auxilio de la Policía Municipal y, de ser necesario, de otros organismos competentes, lo cual no podrá exceder de 30 días continuos, contados a partir de la consignación en el expediente del informe al cual se refiere en encabezado de este artículo.
Artículo 11.- Consignada el acta levantada en la fiscalización, el Director de Ingeniería Municipal verificará la existencia de indicios sobre presuntas irregularidades y en caso afirmativo, resolverá sobre la apertura del procedimiento administrativo a que haya lugar, debiendo notificar al presunto infractor dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes.
En caso de no evidenciarse la presencia de alguna irregularidad, se ordenará el cierre del procedimiento.
Artículo 12.- Notificado el presunto infractor de la apertura del procedimiento administrativo, comenzará a correr un lapso de diez (10) días hábiles para que presente sus pruebas y alegatos. Vencido dicho lapso se continuará con la sustanciación del procedimiento.
(…omissis…)
Artículo 14.- La decisión del procedimiento corresponde al Director de Ingeniería Municipal dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, contados a partir del vencimiento del lapso probatorio o del vencimiento del lapso otorgado para subsanar las irregularidades”.
Los artículos anteriormente transcritos, establecen el procedimiento aplicable al caso de autos, en tal sentido, se observa del análisis de la pieza del expediente correspondiente a los antecedentes administrativos, lo siguiente:
- Folio 2, denuncia ejercida por el ciudadano Roque Heredia ante la Dirección de Ingeniería Municipal, en fecha 27 de julio de 2005, mediante la cual señaló lo siguiente:
“(…) entre la avenida San Juan Bosco y avenida Enrique Benaim Pinto en la 4ta transversal se encuentra ubicada una Quinta llamada Agua Dorada, en la que en la parte trasera de la quinta están haciendo una construcción y al parecer no tienen ningún permiso (...)”.
De lo anterior se desprende, que en razón de la denuncia formulada la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao procedió a formular orden de inspección, de fecha 15 de agosto de 2005 (folio 3) a los fines de verificar las supuestas obras en ejecución “(…) así como el uso que detenta el inmueble”.
En fecha 18 de agosto de 2005, la Dirección de Ingeniería Municipal, dejó constancia de la inspección realizada (folios 5 al 7), en la que se constató:
“(...) El inmueble está en proceso de total remodelación en cuanto a acabados, se realizan trabajos de albañilería, pintura y encamisado de paredes y colocación de drywall en paredes.
Se observa en la intersección del retiro lateral izquierdo con el retiro de fondo, el desarrollo de una ampliación, la cual consta de dos plantas, con un área de ubicación aproximada de 36,42 m2, lo cual nos produce un área de construcción de 72,84 m2, de los cuales 59,00 m2 se ubican en retiros y 13,84 m2, fuera de ellos.
En el retiro de frente, se observa una ampliación de un solo nivel, la cual tiene una superficie aproximada de 12,26 m2”.
De este modo, y en virtud de lo verificado por la Dirección de Ingeniería Municipal, se ordenó la apertura de un procedimiento, tal como riela del folio 10 al 15, por los presuntos incumplimientos “(…) de conformidad con los artículos 84 y 87 numeral 2 (...) y 5 (...) de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística; e incurrir en las infracciones previstas en los numerales 1 y 2 literales ‘b’ (...) del artículo 26 de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, de conformidad con las regulaciones de construcciones establecidas en la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao (...) para la zonificación R-3, es decir, Vivienda Unifamiliar Aislada y Vivienda Bifamiliar Aislada que rigen el prenombrado inmueble”.
Asimismo, se observa al folio 15 (de la pieza correspondiente a los antecedentes administrativos), el Oficio Nº O-IS-05-1559 de fecha 29 de agosto de 2005, por medio del cual se comunicó al arrendatario del inmueble, en fecha 7 de septiembre de 2005, el contenido de la Apertura de Procedimiento Administrativo Sancionatorio de carácter urbanístico, signado con la nomenclatura Nº 00890, “(…) a los fines de determinar la posible existencia de infracciones en la ejecución de los trabajos de construcción realizados en el inmueble (…)”, le concedió el lapso de diez (10) días hábiles a partir de la notificación para que presentara los alegatos y pruebas que considerara pertinentes para la mejor defensa de sus intereses, observándose igualmente que desde los folios 29 al 39, la parte recurrente consignó el escrito de descargos al cual acompañó las pruebas que consideró a los fines de ejercer su derecho a la defensa.
Del mismo modo a los folios 42 y 43 de dicha pieza correspondiente a los antecedentes administrativos, se observa escrito complementario de descargos y pruebas consignado en fecha 5 de octubre de 2005 (luego de haber vencido el lapso establecido al efecto), así como el análisis correspondiente efectuado por el ente administrativo en la Resolución sancionatoria primigenia, según se desprende del acto administrativo contenido en la Resolución Nº R-L-G-06-00032, de fecha 7 de abril de 2006 (folios 49 al 71 del expediente administrativo), notificado en fecha 12 de ese mismo mes y año (folio 72).
Así las cosas, por cuanto del análisis precedente se evidenció que el Procedimiento administrativo fue desarrollado conforme a lo establecido en las normas especiales que lo rigen, vale decir, la Ordenanza Nº 003-03 Sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación del Municipio Chacao del Estado Miranda, cuyo Título III, dispone lo relacionado con las Infracciones y Sanciones, los agravantes y atenuantes, así como el restablecimiento del orden urbanístico; el Título IV, contempla los recursos que puede ejercer el administrado contra los actos administrativos emitidos en aplicación de dichas normas, de igual modo se observa que el artículo 8 (Título II, Del Procedimiento), señala que “La decisión del procedimiento corresponde al Director de Ingeniería Municipal dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, contados a partir del vencimiento del lapso probatorio o del vencimiento del lapso otorgado para subsanar las irregularidades”; sin embargo, cabe destacar que del análisis efectuado a dicho cuerpo normativo especial, no se observó artículo alguno que estableciera causal de nulidad por la eventual decisión extemporánea de la Administración.
En sintonía con lo anterior, debe observar esta Corte que con relación a la denuncia formulada, la Sala Político administrativa del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado en los siguientes términos:
“(…) las normas relativas a la tempestividad de la decisión correspondiente serán las contempladas en los artículos 60 y siguientes de la citada Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Al respecto, ya esta Sala Político-Administrativa se ha pronunciado en otras ocasiones (Vid., entre otras, Sentencia N° 486 del 23 de febrero de 2006, caso: Continental T.V., C.A., citada en el fallo apelado), donde concluyó que el referido texto legal se limita a indicar los lapsos con los que cuenta la Administración para sustanciar los procedimientos, pero que no prevé una causal de nulidad por la eventual decisión extemporánea de los mismos, ni de perención por el mismo motivo, según agregó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y reitera la Sala en esta oportunidad; en tal virtud, no procede la pretendida perención del procedimiento administrativo sancionatorio seguido a la parte accionante. Así se declara”. (Ver entre otras, sentencia Nº 1014 de fecha 2 de julio de 2014)
Así las cosas, por cuanto del análisis del fallo parcialmente transcrito, así como de las normas especiales que rigen la actuación administrativa aplicable a la presente causa (la Ley Orgánica de Régimen Municipal y la Ordenanza Nº 003-03 Sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación del Municipio Chacao del Estado Miranda), se evidenció que al igual que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dicha normativa especial que rige el caso de marras no prevé una causal de nulidad por la eventual decisión extemporánea de la Administración Municipal, sumado al hecho que tal como constató el Juzgador en primera instancia, de los autos se evidenció que desde el inicio del procedimiento sancionatorio bajo estudio se permitió al administrado conocer el hecho puntual por el cual se le investigaba y el fundamento legal correspondiente; asimismo, se le concedió la oportunidad para alegar y probar (considerando incluso los alegatos y pruebas consignadas fuera de lapso, con el objeto de procurar la verdad de los hechos); también, se le proporcionó los fundamentos de hecho y derecho que fundamentaban el acto sancionatorio, contra el cual dicha parte ejerció todos los recursos establecidos por el ordenamiento jurídico en sede administrativa; motivo por el cual, concluyó el Juzgador de instancia que la tardanza de la Dirección de Ingeniería Municipal para dictar la decisión, no podía generar la nulidad de un procedimiento administrativo que había sido debidamente desarrollado, mediante el cual no se violentó a la parte querellante su derecho a la defensa, toda vez que presentó las pruebas y consideraciones que a bien tuvo, las cuales fueron valoradas en las decisiones dictadas por la Administración Municipal. Adicionalmente a lo expuesto, se observó que en el curso del recurso jerárquico, dicha parte manifestó que a los fines de demostrar la antigüedad de las construcciones sobre las cuales había recaído la sanción administrativa, promovía “(…) experticia del Instituto de Mediciones y Materiales de la Universidad Central de Venezuela en la cual se determine el tiempo que tiene dicha construcción (…)” y que, con el objeto de procurar el mejor conocimiento del asunto, la Administración concedió al usuario un lapso para la consignación del informe correspondiente y previa solicitud del mismo, le fue concedida la prórroga a fin de facilitar la consignación de dicho informe para obtener la verdad que pudiera evidenciarse del mismo, de lo cual se deslinda, que contrario a lo alegado por la parte apelante, la actuación administrativa estuvo orientada a procurar la verdad de los hechos objeto de la causa que nos ocupa y garantizar el derecho a la defensa del administrado.
En razón de todo lo anteriormente expuesto, acogiendo el criterio jurisprudencial contenido en la invocada sentencia Nº 1014 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 2 de julio de 2014, considera esta Corte que el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo, no incurrió en error de derecho al desechar el alegato bajo análisis. Así se declara.
2.- Con relación a la denuncia de suposición falsa (“error de derecho”), porque a juicio de la apelante, en sede administrativa no se había respetado “El derecho a la presunción de inocencia y la imposición de sanciones en ausencia de pruebas fehacientes, en contra de la garantía constitucional del debido proceso (…)”; se observa que dicha parte transcribió un fragmento del fallo bajo análisis, que contiene parcialmente el examen realizado por el Juez, dirigido a verificar si los actos previos a la imposición de la sanción por parte de la autoridad administrativa, respetaron la presunción de su inocencia y permitieron la adecuada y oportuna defensa del sancionado así como la determinación de los hechos objeto de la sanción y alegó que del mismo se desprendía, que “(…) el a quo confundió el derecho a la presunción de inocencia con el derecho a la defensa y a ser oído, realizando el desarrollo que ha sido parcialmente (sic) en la parte relativa a sus consideraciones sobre nuestra alegación de violación al derecho a la presunción de inocencia para desestimarla (…)”.
Igualmente, Consideró la apelante que no se había comprobado fehacientemente la comisión de la falta administrativa por parte de su representada, por cuanto a su parecer “(…) como alegamos en nuestro escrito recursivo, la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao ese organismo no cumplió con la carga probatoria que le correspondía y no quedó en absoluto demostrada la comisión de infracciones urbanísticas por parte de mi representada y, por tanto, no quedó en evidencia la existencia de unas circunstancias de hecho que hicieran a ESOFT merecedora de las sanciones impuestas por esa instancia administrativa (…)”:
Sobre este aspecto, la Administración Municipal manifestó que “(…) el Juez Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo analizó el acervo probatorio que consta en el expediente administrativo agregado a los autos, mediante los cuales se pudo corroborar que la parte recurrente contó con las oportunidades procesales o procedimentales para impugnar las actas de fiscalización que sirvieron de sustento para la Administración Municipal al momento de iniciar el procedimiento administrativo sancionatorio (…) tal como fue reconocido por el Juez a quo, las mediciones realizadas por la Dirección de Ingeniería Municipal, que sustentaron el inicio del procedimiento administrativo sancionatorio y las consecuentes Resoluciones impugnadas, debieron ser impugnadas por la parte recurrente en su escrito de descargo y en consecuencia, debió haber consignado los elementos probatorios con la finalidad de desvirtuar el contenido de las mediciones reflejadas en el Acta de fecha 17 de agosto de 2005, en razón de ello resulta infundada la denuncia presentada por la parte apelante en cuanto a la procedencia del vicio de error de derecho relacionada con la vulneración al derecho a la defensa y la apreciación de las mediciones realizadas sin el debido control de la prueba por parte de la empresa recurrente, en virtud que, tal como se observa del contenido de la sentencia apelada, podía desvirtuar su contenido dentro de los 10 días hábiles siguientes contados a partir de su notificación del inicio del procedimiento administrativo sancionatorio, lapso éste establecido para que consignara su escrito de descargos y las pruebas que considerara convenientes para ejercer su defensa”.
Con relación a la denuncia formulada, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado reiteradamente que la garantía de la presunción de inocencia de la persona investigada abarca cualquier etapa del procedimiento de naturaleza sancionatoria, tanto en el orden administrativo como judicial, dado que si bien el contenido de la presunción de inocencia se refiere primordialmente a la prueba y a la carga probatoria, también se extiende al tratamiento general que debe darse al investigado a lo largo de todo el proceso. (Ver sentencia Nº 1379 de fecha 7 de agosto de 2001, caso: Alfredo Esquivar Villarroel Vs. Contraloría Interna de la C.A. de Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE), entre muchas otras).
De allí, se destaca que la violación de la presunción de inocencia derive no sólo de todo acto del cual se desprenda una conducta que juzgue o precalifique al investigado de estar incurso en irregularidades, sin que para llegar a esta conclusión, sea necesario que se le prueben los hechos que se le imputen y que se le dé la oportunidad de desvirtuar, a través de la apertura de un contradictorio, dichos hechos, y así permitírsele la oportunidad de utilizar todos los medios probatorios que respalden las defensas que considere pertinente esgrimir, sino además que se trate al investigado como no culpable hasta que ella haya sido legalmente declarada.
En este sentido, del análisis efectuado al fallo conforme a los alegatos esgrimidos por las partes y al contenido del expediente, se desprende que contrario a lo expuesto por la apelante, el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital observó que con ocasión a una denuncia recibida en fecha 3 de agosto de 2005, la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao realizó una inspección, a fin de verificar la denuncia relacionada con la presunta existencia de obras de remodelación y ampliación sobre el inmueble propiedad de la recurrente, conformado por la Quinta Agua Dorada, cuyos resultados arrojaron indicios suficientes sobre los hechos investigados y se desprende del informe, lo siguiente:
“(...) En fecha 17/08/2.005 (sic), el funcionario (...) Luis M. Alcalde (...) realizó la inspección del inmueble (...) siendo recibido por el ciudadano José Aguiar (...) maestro encargado de la obra, quien permitió el acceso, recibió la Orden de Fiscalización y Acceso a la Obra y firmó el acta correspondiente a la inspección realizada.
El inmueble está en proceso de total remodelación en cuanto a acabados, se realizan trabajos de albañilería, pintura y encamisado de paredes y colocación de drywall en paredes.
Se observa en la intersección del retiro lateral izquierdo con el retiro de fondo, el desarrollo de una ampliación, la cual consta de dos plantas, con un área de ubicación aproximada de 36,42 m2, lo cual nos produce un área de construcción de 72,84 m2, de los cuales 59,00 m2 se ubican en retiros y 13,84 m2, fuera de ellos.
En el retiro de frente, se observa una ampliación de un solo nivel, la cual tiene una superficie aproximada de 12,26 m2”

Los hallazgos administrativos se encuentran conformados por la ejecución de obras de total remodelación, una ampliación con dos niveles ubicadas “(…) en la intersección del retiro lateral izquierdo con el retiro de fondo, el desarrollo de una ampliación, la cual consta de dos plantas, con un área de ubicación aproximada de 36,42 m2, lo cual nos produce un área de construcción de 72,84 m2, de los cuales 59,00 m2 se ubican en retiros y 13,84 m2, fuera de ellos.
En el retiro de frente, se observa una ampliación de un solo nivel, la cual tiene una superficie aproximada de 12,26 m2 (…)” y consideró que dichas obras eran presuntamente violatorias de las normas que regulaban el ordenamiento urbanístico, toda vez que al analizar el expediente catastral del inmueble, la Dirección de Ingeniería Municipal de Chacao verificó, que “(…) Una vez revisados los Archivos de esta Dirección, se constató que la construcción original fue aprobada mediante el Permiso de Construcción Nº 17093 de fecha 10/11/1964 (sic), con el uso de Vivienda Unifamiliar. El inmueble según datos tomados de la carpeta anexa al expediente, fue aprobado con una (1) sola planta, con 25,60% de ubicación y construcción, equivalente a 210,43 m2, de acuerdo al área de parcela presentada, la cual es de 822,00 m2. (…)”. (Ver folios 10 al 11, Memoradum Interno Nº 0614, de fecha 23 de agosto de 2005, emanado del Gerente de Inspección de la Dirección de Ingeniería Municipal de Chacao, remitiendo informe de inspección).
Ello motivó a la instancia Administrativa a dar inicio al procedimiento administrativo sancionatorio a los fines de comprobar si en el inmueble propiedad de la sociedad mercantil panameña Esoft Group, Inc (ESOFT), conformado por la Quinta Agua Dorada, se habían realizado o estaban realizando unas construcciones y si las mismas se encontraban o no en contravención a lo establecido en el Artículo 87 numerales 2 y 5 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística; debe acotarse que el acto administrativo impugnado fue el resultado de ese procedimiento administrativo sancionatorio, de cuyas actas se desprende que el mismo se desarrolló no sólo en atención a una denuncia formulada conforme a la normativa legal aplicable, sobre la presunta comisión de hechos constitutivos de un ilícito administrativo de índole urbanístico, sino además para garantizar el derecho a la defensa y debido proceso del particular sujeto al referido procedimiento.
Igualmente se observa que no fue sino como consecuencia de dicho procedimiento administrativo sancionatorio y con base en las actuaciones realizadas por cada una de las partes (previo el análisis respectivo de los alegatos y pruebas consignadas por la parte hoy apelante), conforme a las normas y a la documentación contenida en el expediente del inmueble, observándose en el transcurso de dicho procedimiento que no solamente se otorgó al administrado la oportunidad de desvirtuar, los hechos investigados y utilizar todos los medios probatorios que respaldaran las defensas que consideró pertinente esgrimir; sino que además se trató al investigado como no culpable hasta que como resultado de las evidencias (contenidas en el expediente administrativo), la Administración Municipal determinó, que “(…) las construcciones realizadas en la confluencia del fondo y retiro lateral izquierdo de la parcela (…) invaden los retiros (…) antes mencionados ratificándose en este sentido la ilegalidad o contravención a las Variables Urbanas Fundamentales; de esta manera queda facultado este Despacho para sancionar en el presente acto a los responsables conforme a la Ley (…)”;que dichas construcciones que se encontraban en “(…) desarrollo de una ampliación, la cual consta de dos plantas (…)” y con relación al retiro de frente, evidenció que existía una construcción de data reciente, correspondiente a una ampliación ejecutada en contravención a lo dispuesto en la normativa urbanística, observó que el administrado había pretendido justificar alegando una presunta “solución arquitectónica”, sin aportar elementos de los cuales se desprendiera causal alguna que excluyera su responsabilidad y finalmente concluyó, que las construcciones en la confluencia del retiro de fondo y retiro lateral izquierdo, con un área de 59,00 M2 y sobre el retiro de frente con un área de 12,26 M2; del inmueble denominado Quinta Agua Dorada, contrariaban lo establecido en el artículo 87 numerales 2 y 5 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.
Sobre este aspecto, se desprende del fallo bajo apelado, el análisis realizado a las actuaciones administrativas, observando el Juzgador lo siguiente:
“(…) De lo anterior evidencia este Órgano Jurisdiccional que, el ciudadano Roque Heredia denunció ante la Dirección de Ingeniería Municipal, en fecha 27 de Julio (sic) de 2005 la realización de una presunta construcción sin ningún permiso en la Quinta Agua Dorada, por lo que la Directora de Ingeniería municipal autorizó en fecha 15 de Agosto (sic) de 2005 al funcionario Luis Alcalde, en su condición de Inspector de Obras adscrito a dicha Dirección, para acceder y realizar la fiscalización en el inmueble, con el objeto de verificar la supuesta obra en ejecución y/o ejecutada, así como el uso que detentaba el inmueble, procediendo el Inspector de Obras en fecha 18 de Agosto (sic) de 2005 a consignar informe de inspección realizado el 17 del mismo mes y año, señalando que había sido recibido por el ciudadano José Aguiar, en su condición de maestro encargado de la obra, quien le había permitido el acceso, había recibido la orden de fiscalización y acceso a la obra procediendo a firmar el acta de la inspección realizada, donde se evidenciaba que el inmueble estaba en proceso de total remodelación, se observaba en la intersección del retiro lateral izquierdo con el retiro de fondo, el desarrollo de una ampliación de dos plantas, con un área de ubicación aproximada de 36,42 m2, lo cual producía un área de construcción de 72,84 m2, de los cuales 59,00 m2 se ubicaban en retiros y 13,84 m2, fuera de ellos; y en el retiro de frente se observa una ampliación de un solo nivel, con una superficie aproximada de 12,26 m2, por lo que el Gerente de Inspección de la Dirección de Ingeniería Municipal de Chacao, señaló en Memorando Interno Nº 0614, de fecha 23 de Agosto (sic) de 2005, que una vez revisados los Archivos, se habría constatado que la construcción original fue aprobada mediante Permiso de Construcción Nº 17093 de fecha 10 de Noviembre (sic) de 1964, con el uso de Vivienda Unifamiliar, con una sola planta, con 25,60% de ubicación y construcción, equivalente a 210,43 m2, de acuerdo al área de parcela presentada, la cual era de 822,00 m2, por lo que, en fecha 29 de Agosto (sic) de 2005 la Directora de Ingeniería Municipal ordenó la apertura de procedimiento y medida cautelar Nº 000890, de lo cual fue notificado el presunto infractor, en fecha 07 de Septiembre (sic) de 2005, indicándole que disponía de 10 días hábiles, contados a partir de su notificación, para presentar sus alegatos por escrito y las pruebas que considerare pertinentes por ante dicha Dirección, y vencido el plazo indicado se continuaría con la sustanciación del procedimiento administrativo.
Así las cosas, concluye este Órgano Jurisdiccional que la Administración cumplió a cabalidad el procedimiento establecido en los Artículos 7 al 11 de la Ordenanza Nº 003-03 Sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación del Municipio Chacao del Estado Miranda, para llevar a cabo la fiscalización del inmueble denominado Quinta Agua Dorada, ubicado en la 4ta Avenida entre 5ta Transversal y Avenida Enrique Venían Pinto de la Urbanización Altamira del Municipio Chacao, lo cual motivó la apertura del procedimiento administrativo sancionatorio, lo cual fue notificado a las apoderadas judiciales de la sociedad mercantil panameña ESOFT GROUP, Inc. (ESOFT) en fecha 07 de Septiembre (sic) de 2005 con el objeto de que ejercieran su derecho a la defensa.
(...) y visto que la Administración valoró cada uno de los medios probatorios consignados por las apoderadas judiciales de ESOFT GROUP, Inc. (ESOFT) (...).
Así las cosas, y visto que la decisión de declarar ilegal la construcción se basó en hechos existentes, esto es, en la revisión del permiso de construcción original signado con la nomenclatura 17.093 de fecha 10 de Noviembre (sic) de 1964, del cual se verificaba una casa quinta de una planta sin ningún tipo de endosamiento y ocupación de los retiros bajo la zonificación R3 (Unifamiliar Aislada); del permiso otorgado en fecha 30 de Junio (sic) de 1986 para reparaciones menores en el inmueble y de la solicitud de modificación del inmueble de fecha 17 de Abril (sic) de 1996 asentada bajo la nomenclatura M-0057, de las cuales se verificaba la existencia de construcciones ilegales, aunado a que las áreas preexistentes habían sido objeto de recientes reparaciones, cambios de materiales y ampliaciones en la construcción con una planta adicional sobre la realizada precedentemente, no podría otorgarse la prescripción alegada por las apoderadas judiciales de la sociedad mercantil panameña ESOFT GROUP, Inc. (ESOFT), no logrando la sociedad mercantil desvirtuar que la construcción realizada en la confluencia del retiro de fondo y retiro lateral izquierdo y sobre el retiro de frente del inmueble denominado Quinta Agua Dorada tuvieren más de 05 (sic) años de construcción o se hubieren mantenido intangibles por el señalado lapso, este Órgano Jurisdiccional debe declarar improcedente el vicio de falso supuesto alegado por las apoderadas judiciales de la sociedad mercantil panameña ESOFT GROUP, Inc. (ESOFT), pues los hechos que originaron la decisión contenida en la Resolución Nº R-LG-06-00032 fueron suficientes (sic) demostrados en el procedimiento administrativo sancionatorio incoado en su contra, y así se declara (…)”. (Mayúsculas del original, negrillas de esta Corte).
Del análisis efectuado al fallo apelado, así como del expediente administrativo (especialmente de las actas analizadas en líneas anteriores) se observa que el Juzgado a quo verificó, que la Dirección de Ingeniería Municipal, luego de que le fuera presentada la denuncia procedió a realizar la inspección correspondiente, a los fines de determinar si la misma resultaba o no procedente, levantó el acta respectiva al evidenciar que existían obras de ampliación en desarrollo y suficientes circunstancias que permitían presumir que la actuación del administrado violentaba las normas urbanísticas y variables urbanas fundamentales, evidenció “(…) que el inmueble estaba en proceso de total remodelación, se observaba en la intersección del retiro lateral izquierdo con el retiro de fondo, el desarrollo de una ampliación de dos plantas (…)”; adicionalmente del análisis efectuado al expediente administrativo del inmueble y determinó que “(…) la construcción original fue aprobada mediante Permiso de Construcción Nº 17093 de fecha 10 de Noviembre (sic) de 1964, con el uso de Vivienda Unifamiliar, con una sola planta (…)”. (Resaltado de este Órgano Colegiado).
Desde el folio 26 al 33 del fallo apelado (folios 248 al 255 de la pieza III del expediente judicial), se desprende el análisis efectuado por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, sobre cada uno de los elementos probatorios en los cuales se sustentó la decisión administrativa (tanto los que constaban en el expediente administrativo, como los consignados por el administrado ante dicha instancia) y concluyó lo siguiente:
“(…) visto que la Administración valoró cada uno de los medios probatorios consignados por las apoderadas judiciales de ESOFT GROUP, Inc. (ESOFT), y que las evidencias fotográficas consignadas por la empresa no podía ser apreciada por la administración ni era determinante para demostrar la antigüedad superior a 05 años que tenían parte de las construcciones existentes en la parcela propiedad de la parte demandante, este Órgano jurisdiccional rechaza el vicio de violación al derecho de la defensa de la sociedad mercantil panameña ESOFT GROUP, Inc. (ESOFT), y así se declara”.
Se observa igualmente que la Resolución Nº R-LG-06-00032, de fecha 7 de abril de 2006 se produjo como resultado del procedimiento administrativo del cual se desprende el análisis de los elementos probatorios que constan en el expediente, en los cuales se fundamentó la decisión administrativa y como consecuencia, fue determinada la ilegalidad de las construcciones y se aplicó la sanción a la recurrente.
En virtud de lo expuesto, debe necesariamente concluir esta Corte Segunda de lo contencioso Administrativo, que el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, no incurrió en error de derecho el al desechar el alegato de violación al derecho de presunción de inocencia bajo análisis, motivo por el cual, debe ser desechado tal alegato. Así se declara.
3.- En sintonía con lo anterior, se observa que bajo el literal “B” del escrito de fundamentación, la representación legal de la sociedad mercantil Esoft Group, Inc., insistió en denunciar el presunto “error de derecho”, por considerar que tanto la Administración, como el Juez de primera instancia, habían incurrido en errada valoración de pruebas correspondientes a la fase investigativa del procedimiento sancionatorio desarrollado por la Administración Municipal, señaló que las mediciones en que se fundamentó la Resolución sancionatoria, eran ilegales por presuntamente no haber tenido el control durante su ejecución y por que la Administración no la practicó nuevamente, en tal sentido señaló, que la Resolución impugnada había vulnerado sus derechos “(…) al tomarse como base para la misma el resultado de la visita de inspección que se llevó a cabo a espaldas de nuestra representada y que no volvió a practicarse con su participación (...)”, referida a la inspección realizada por la Administración de conformidad con lo establecido en el artículo 8 de la Ordenanza Nº 003-03 Sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación del Municipio Chacao del Estado Miranda (cuyo informe de fecha 18 de agosto de 2005, riela a los folios 4 al 7 de la pieza del expediente correspondiente a los antecedentes administrativos).
Así las cosas, con la finalidad de ilustrar a la parte apelante, en relación a este aspecto, esta Alzada considera oportuno señalar, que en aras del respeto al derecho a la tutela judicial efectiva, consagrada en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el funcionario a cuyo cargo se encuentra la responsabilidad de emitir juicio conforme a la Ley, sobre una situación determinada (el juzgador), debe inexorablemente realizar un estudio y posterior valoración en concordancia con los elementos probatorios consignados por las partes, de todos los alegatos esgrimidos por los sujetos procesales, puesto que el mismo no se ve satisfecho con el logro del acceso del particular a la jurisdicción para elevar una petición u obteniendo una resolución motivada y fundada en derecho, sino que además es necesario que dicha resolución atienda sustancialmente al objeto de las pretensiones formuladas y probadas por las partes, de manera que contenga una respuesta coherente con lo que está siendo planteado en el proceso, sin embargo, debe circunscribir su decisión a lo alegado y probado en autos.
Al respecto, esta Corte debe señalar que efectivamente constituye un principio del derecho procesal y el derecho probatorio, aplicable igualmente en los procedimientos administrativos, que las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, tal y como lo prevé el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, así como la de promover las pruebas que consideren pertinentes a fin de demostrar cada uno de sus alegatos o bien desvirtuar los de la contraparte, motivo por el cual, para que la administración procediera a repetir las mediciones realizadas en la fiscalización que nos ocupa (cuyo informe es de fecha 18 de agosto de 2005), no bastaba con que la recurrente hubiere manifestado su inconformidad con dicha inspección realizada en fase investigativa, toda vez que luego de ejecutada la misma, se inició un procedimiento administrativo en el cual participó la parte hoy apelante, donde ejerció su derecho de esgrimir sus defensas, consignar los elementos y promover las pruebas que a bien tuviere, contando en ese lapso probatorio con los mecanismos procesales correspondientes a los fines de enervar los efectos de aquellos instrumentos que le resultaban adversos.
Ahora bien, a los fines de atender en segunda instancia el alegato relacionado con que presuntamente tales mediciones o bien dicha inspección o fiscalización “(…) no volvió a practicarse con su participación (…)”, este Órgano Colegiado, en atención al principio de exhaustividad, considera procedente analizar el contenido de las actas procesales, de las cuales se destacan los siguientes hechos:
- Se desprende de los folios 33 y 34 de la pieza del expediente correspondiente a los antecedentes administrativos, que durante el curso del procedimiento sancionatorio, la representación judicial de la sociedad mercantil Esoft Group, Inc. (ESOFT), consignó escrito de descargos mediante el cual promovió como elementos probatorios “(…) las evidencias fotográficas que acompañamos al presente escrito marcadas con la letra ‘C’, las cuales fueron tomadas cuando la casa aún no contaba con la planta alta (…) también inspección ocular practicada por el Juzgado Primero de Parroquia de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 8 de julio de1996 (…)”.
Igualmente, mediante el escrito complementario de descargos consignado el 5 de octubre de 2005, promovieron “(…) el mérito favorable (…) del informe fiscal elaborado en fecha 28 de octubre de 1996 por la funcionaria Lorena Valverde, y el croquis que lo acompaña, los cuales constan en el expediente de la parcela a que atañe el presente procedimiento (…)” y “(…) visita de inspección llevada a cabo el mismo 27 de septiembre de 2005, según quedó reflejado en el Acta levantada en esa ocasión (…)”, la cual riela al folio 40 de la pieza correspondiente a los antecedentes administrativos; cabe destacar que la misma señala expresamente que fue realizada:
“(…) a los fines de verificar el cumplimiento de la medida cautelar de paralización de los trabajos que se realizan en el inmueble, notificada conjuntamente con la apertura del procedimiento administrativo (…) notificada al particular en fecha 07/09/05 (sic) (…) en el inmueble observamos solo dos obreros trabajando en pintura de las áreas internas del inmueble. Sobre la construcción en el retiro lateral izquierdo y fondo del inmueble, se observó que el acabado del mismo está paralizado, motivo por el cual se les instó a comparecer ante la Dirección para verificar el expediente completo del inmueble y los permisos que debe solicitar (…)”.
- Asimismo, de los folios 3 al 27 de la segunda pieza del expediente judicial se observa, que mediante el escrito de pruebas consignado en fecha 2 de agosto de 2011, la representación de la sociedad mercantil Esoft Group, Inc. (ESOFT), promovió el mérito favorable de las actas que conforman el expediente administrativo, así como la exhibición del informe fiscal de fecha 28 de octubre de 1996 y el croquis que lo acompañaba, los cuales, según señalaron, constaban en el expediente de la parcela Nº 201-20-20, y cuyas copias simples acompañaron a dicho escrito.
-Del mismo modo se observa que insertas a los folios 58 y 59 de la misma pieza del expediente, se encuentran copias certificadas de las documentales cuya exhibición fue solicitada, las cuales fueron consignadas por la Administración Municipal en copias certificadas y debidamente analizadas en el fallo que nos ocupa.
Cabe destacar, que luego de la revisión exhaustiva de los antecedentes administrativos, se evidenció que la parte hoy apelante durante la fase del procedimiento sancionatorio (que culminó con la Resolución Nº R-LG- 06-00032, de fecha 7 de abril de 2006), consignó en dos oportunidades escritos de descargos y pruebas (el primero, dentro de la oportunidad procesal establecida al efecto, es decir 21 de septiembre de 2005 y posteriormente al vencimiento de dicho lapso, consignó el 5 de octubre del mismo año, un escrito complementario que también fue tomado en consideración por la Administración) sin embargo, del análisis efectuado a dichos escritos, no se evidenció solicitud alguna formulada por dicha parte apelante para que la Administración repitiera las mediciones efectuadas en la aludida “(…) inspección de fecha 18 de Agosto (sic) de 2005 (…)”.
Igualmente, se debe recordar que mediante el informe de inspección de fecha 18 de agosto de 2005, el funcionario municipal competente dejó constancia, que “(…) se evidenciaba que el inmueble estaba en proceso de total remodelación, se observaba en la intersección del retiro lateral izquierdo con el retiro de fondo, el desarrollo de una ampliación de dos plantas, con un área de ubicación aproximada de 36,42 m2, lo cual producía un área de construcción de 72,84 m2, de los cuales 59,00 m2 se ubicaban en retiros y 13,84 m2, fuera de ellos; y en el retiro de frente se observa una ampliación de un solo nivel, con una superficie aproximada de 12,26 m2 (…)”; sin embargo, luego del análisis exhaustivo de los autos, se evidenció que la parte querellante tampoco promovió medio de prueba alguno dirigido a enervar lo observado por la Administración en dicha inspección cuyos resultados fueron reflejados en el informe de fecha 18 de agosto de 2005.
En sintonía con lo anterior, de los autos se desprende que ante los alegatos esgrimidos por la parte querellante en el escrito recursivo, el Juez Superior Octavo de la Región Capital, analizó las actuaciones y denuncias formuladas, con respecto a la normativa que rige la aludida inspección realizada por la Administración el 18 de agosto de 2005, a fin de evaluar si dicho procedimiento se realizó conforme a las normas contenidas en el Título II, del Procedimiento establecido en la Ordenanza Nº 003-03, Sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación del Municipio Chacao del Estado Miranda y finalmente concluyó que tal actuación se había realizado respetando los derechos del administrado y en cumplimiento de la normativa que lo rige, verificó igualmente que la querellante no solicitó en la oportunidad de esgrimir sus defensas y consignar los elementos probatorios que a bien tuviere, la repetición de las aludidas mediciones realizadas durante dicha visita de inspección contenidas en el informe del 18 de agosto de 2005, por lo cual, sobre base cierta, determinó que no había sido verificado el alegato de violación al debido proceso y al derecho a la defensa, en consecuencia, resulta forzoso concluir que debe ser desechado el alegato bajo análisis, toda vez que se ha evidenciado que el Juzgador de instancia no incurrió en el vicio de falso supuesto denunciado. Así se declara.
4.-“(…) La falta de evacuación de pruebas promovidas por nuestra representada, violó su garantía constitucional al debido proceso”. (Negrillas del escrito).
La parte apelante denunció que también había incurrido en “error de derecho” el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, al desestimar el alegato esgrimido contra la Resolución Nº 011-2010, de fecha 10 de febrero de 2010, relacionado con violación al derecho a la defensa de su representada, debido a la presunta inversión de la carga de la prueba, por cuanto mediante el escrito contentivo del recurso jerárquico ejercido en sede administrativa (folios 128 al 143 del expediente administrativo), dicha parte “(…) promovió (…) experticia del Instituto de Mediciones y Materiales de la Universidad Central de Venezuela en la cual se determine el tiempo que tiene dicha construcción (…)”, referida a las construcciones objeto de la sanción impuesta mediante el acto administrativo impugnado (ver concretamente folio 130 del expediente administrativo).
Manifestó, que “(…) no correspondía a ESOFT, sino a la autoridad local, como sustanciadora y directora del proceso, llevar a cabo las diligencias y trámites inherentes a la prueba evacuada, y al pretender invertirse la carga al respecto, se lesionó el derecho a la defensa de la empresa que represento (…) erró el Juez Superior Octavo al considerar que la carga respecto de la evacuación de la experticia técnica promovida por la empresa que represento le correspondía también a la empresa (…)”.
Ahora bien, tal y como fue establecido en líneas anteriores, efectivamente constituye un principio del derecho procesal y del derecho probatorio, que las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, en tal sentido, el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente:
“Artículo 506.- Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.
Los hechos notorios no son objeto de prueba”.
Del artículo anteriormente transcrito se desprende claramente que quien afirma un hecho tiene la carga de probarlo, promoviendo al efecto, en la oportunidad procesal correspondiente, cada uno de los elementos que considere pertinentes a tal fin. Sin embargo, debe acotarse que quien promueve una prueba tiene la carga de impulsarla y realizar las gestiones necesarias para su evacuación a fin de demostrar los hechos que de la misma se pudieran desprender.
Igualmente, es conveniente traer a colación lo dispuesto en sentencia Nro. 00711 emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 22 de marzo de 2006, ratificada en sentencia Nº 1836 de fecha 16 de diciembre de 2009, caso: Almacenadora De Oriente, C.A., que estableció lo siguiente:
“(…) el demandante no sólo debe exponer las circunstancias sobre las cuales esgrime su pretensión, sino que debe además traer a los autos los elementos de pruebas suficientes, que conforme al principio de mediación, se encuentra compelido a acreditar fehacientemente en el expediente, a los fines de apoyar su petición.”
Así pues, en atención a la jurisprudencia antes explanada, es de resaltar que la simple afirmación unilateral por parte del accionante, no resultaba suficiente para que un hecho se diera por cierto (salvo que se produjera por confesión).
En virtud de lo expuesto, con el objeto de verificar la procedencia de la denuncia formulada y luego del análisis correspondiente de los autos, se observó lo siguiente:
-Se desprende de los folios 128 al 192 de la pieza correspondiente a los antecedentes administrativos, que no fue sino en el marco del recurso jerárquico ejercido contra la Resolución Nº R-LG-00006 emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal el 23 de enero de 2009, la representación judicial de la Sociedad Mercantil Panameña Esoft Group, Inc., “promovió” experticia del Instituto de Mediciones y Materiales de la Universidad Central de Venezuela a los fines de determinar el tiempo que tenía dicha construcción con el objeto de demostrar la presunta prescripción de las acciones que tenía la Administración debido a la ilegalidad de las construcciones; para lo cual solicitó se librara comunicación al Instituto a los fines de su práctica.
-Al folio 149, se observa que la Síndica Procuradora Municipal otorgó la oportunidad a dicha parte (un lapso de 20 días hábiles) para que consignara el informe de resultados de dicha “experticia”.
-Posteriormente, en fecha 3 de agosto de 2009, la apoderada judicial de la Sociedad Mercantil Panameña Esoft Group, Inc., solicitó una prórroga para la consignación de dicho informe (folio 151), la cual fue concedida por “(…) veinte (20) días hábiles contados desde el día que inicien las actividades académicas (…)” de dicha institución universitaria (folio 152).
No obstante lo anterior, se observa que en fecha 26 de enero de 2010, la Administración municipal dejó constancia en el expediente administrativo, del vencimiento de la prórroga otorgada a los fines de que la parte promovente consignara el aludido informe, sin que el mismo hubiere sido incorporado a los autos por la representación judicial de la recurrente (folios 153 al 155).
De lo anterior se constata que la Administración en el caso de autos, en aras de procurar la verdad material y con el objeto de facilitar al administrado el ejercicio de sus defensas, otorgó a la Sociedad Mercantil Panameña Esoft Group, Inc., las oportunidades y los lapsos para que demostrara cada uno de sus argumentos y defensas, prorrogó inclusive la oportunidad concedida para que realizara las gestiones pertinentes a los fines de consignar el informe de la “experticia del Instituto de Mediciones y Materiales de la Universidad Central de Venezuela” en atención a la solicitud formulada por dicha parte (ver diligencia de fecha 3 de agosto de 2009, inserta al folio 151 de la Pieza correspondiente a los antecedentes administrativos y la prórroga otorgada en el folio 152), sin embargo, se evidenció de los autos que vencido el lapso otorgado, así como la prórroga concedida a los fines de consignar dicho informe, la parte la parte hoy apelante no lo consignó.
Del análisis efectuado al fallo apelado se desprende que tales alegatos fueron adecuadamente analizados por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el cual, luego del respectivo análisis de las actas constató los hechos y concluyó que no era cierto que se le hubiere negado a la recurrente, la posibilidad de evacuación de pruebas promovidas por su representada, ni que en modo alguno, se hubiere invertido la carga de la prueba; por el contrario, constató que la administración facilitó al administrado la oportunidad para presentar el informe correspondiente a la “experticia del Instituto de Mediciones y Materiales de la Universidad Central de Venezuela”, según lo alegado por dicha parte y posteriormente, en atención a su solicitud, le fue prorrogada dicha oportunidad, concediéndosele un lapso superior al anterior; y que a pesar de ello, la parte denunciante en nulidad no ejerció las acciones necesarias para impulsar la evacuación de la prueba promovida, por lo cual, el a quo determinó con base cierta, que no se configuró la pretendida violación de su “garantía constitucional al debido proceso”.
En virtud de lo anterior, considera este Órgano Jurisdiccional que no puede pretender la parte hoy apelante oponer ahora su propia inactividad para contraponer en instancias posteriores, presuntas violaciones a su derecho a la defensa y a probar, ni mucho menos alegar una presunta inversión de la carga de la prueba que según se desprende de los autos, no ocurrió, por lo que considera esta Alzada que el fallo bajo análisis, desechó razonadamente la inversión de la carga probatoria esgrimida y debe concluirse que tal decisión en lo que al punto bajo análisis se refiere, se encuentra ajustada a derecho. Así se decide.
En sintonía con lo anterior, luego del análisis precedente realizado al fallo que nos ocupa, con respecto a la información que se desprende de los autos, así como de los alegatos formulados por las partes y elementos probatorios que constan en el expediente, se concluye que el Juzgador de primera instancia verificó que contrario a lo esgrimido por la querellante, efectivamente existía una obra en ejecución relacionada con una ampliación en desarrollo, sobre del inmueble propiedad de la demandante en nulidad, verificando la existencia de edificaciones (de dos pisos) levantadas sobre los retiros lateral y de fondo, así como obras recientes en el retiro de frente del inmueble. Se comprobó que la recurrente no había realizado la debida notificación de inicio de las obras, ni los trámites necesarios para obtener los permisos correspondientes tal como lo ordenaba la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, lo cual fue verificado tanto en sede administrativa, como por el Juzgado a quo y por esta Alzada.
Asimismo, se constató que mediante dicho procedimiento, fueron otorgadas al administrado las oportunidades y los medios suficientes para ejercer su derecho a la defensa y demostrar sus alegatos, a los fines de producir una decisión ajustada a la verdad y al derecho; por lo cual, debe concluirse que se encuentra ajustado a derecho, el fallo mediante el cual dicho Órgano Jurisdiccional declaró improcedentes los argumentos de violación al debido proceso y del derecho a la defensa expuestos por la accionante, así como la pretendida violación al derecho a la presunción de inocencia de su representada; toda vez que el Juzgado a quo evidenció que con el objeto de cotejar la denuncia recibida, se realizó una inspección (cuyas resultas se reflejaron en el informe de fecha 18 de agosto de 2005).
Como consecuencia del hallazgo efectuado en dicha inspección realizada en agosto 2005, se verificó el inicio y desarrollo de un procedimiento, dirigido a acreditar la posible comisión de un ilícito administrativo, conforme a la normativa urbanística que rige la materia, en el cual se respetó la presunción de inocencia y el derecho a la defensa del administrado, permitiéndole su derecho a ser oído y a desplegar los medios necesarios y permitidos por la normativa para ejercer su libre defensa y no fue sino después de que la Administración Municipal evidenció y determinó, la existencia de una ampliación en desarrollo, sobre del inmueble propiedad de la demandante en nulidad (así como edificaciones de dos pisos) levantadas sobre los retiros lateral y de fondo, e igualmente obras recientes en el retiro de frente del inmueble, sin que existan en autos ni fueran consignados por dicha parte hoy apelante, elementos de convicción para determinar la inexistencia de tales hechos o que los mismos no fueran imputables a la recurrente, o que en todo caso, existiera causal alguna que la excluyera de responsabilidad, por lo cual, se produjo la Resolución administrativa sancionatoria analizada mediante la cual se declaró la ilegalidad de las construcciones realizadas en la confluencia del retiro de fondo y retiro lateral izquierdo, con un área de 59,00 M2 y sobre el retiro de frente con un área de 12,26 M2; del inmueble denominado Quinta Agua Dorada, propiedad de la Sociedad Mercantil Panameña Esoft Group, Inc., y se impuso la sanción ordenada por las normas vigentes para ese momento, por lo cual, el Juez de primera instancia desestimó los alegatos de la parte recurrente y confirmó la decisión administrativa.
Además, del texto del acto objeto del recurso de nulidad ejercido, se observa que la decisión emanada de la autoridad administrativa no solo estuvo fundamentada en los alegatos y pruebas presentadas por la parte accionante, sino que además, del acto impugnado (folios 49 al 71) se evidencia que el órgano administrativo cumplió con la carga de la prueba al tomar en consideración los elementos probatorios que cursan en el expediente administrativo, así como la inspección realizada por parte del órgano competente, conforme al artículo 8 de la Ordenanza Sobre el Control y Fiscalización de Obras de Construcción (reflejada en el informe de fecha 18 de agosto de 2005), y demás actuaciones realizadas con el objeto de determinar la veracidad o no de la denuncia sobre la presunta infracción atribuida a la sociedad mercantil Esoft Group, Inc. (ESOFT), con lo que concluye la Sala que, en el caso de autos, no se verificó la violación del derecho a la presunción de inocencia.
En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta forzoso concluir, que la sentencia apelada se fundamentó en hechos ciertos que fueron debidamente corroborados en el marco de una adecuada aplicación normativa. Así se decide.
- De la Incongruencia negativa:
La representación judicial de la sociedad mercantil Esoft Group, Inc. (ESOFT), mediante el escrito de fundamentación a la apelación delató el vicio de “Incongruencia negativa (…)”. (Negrillas del escrito).
Argumentó, que “En nuestro recurso alegamos que la decisión objeto de impugnación está viciada de nulidad por haber violado la garantía constitucional al debido proceso, la garantía constitucional a la igualdad ante la ley (sic) (…) al ser el producto de un procedimiento al que fue sometida por hechos respecto de los cuales ya había operado la prescripción, imponiendo –de manera por demás discriminatoria-, una limitación no prevista en la ley (sic) para la aplicabilidad de la institución de la prescripción; por ser, en consecuencia, de ejecución ilegal, al provenir de la sustanciación y decisión de un procedimiento respecto de circunstancias fácticas para cuya consideración la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao carecía de potestad para actuar ope legis, por virtud del transcurso del tiempo (…) faltaron por ser resueltos en la sentencia apelada los alegatos relativos a la violación de la garantía constitucional a la igualdad ante la ley (sic) y la garantía constitucional a la reserva legal para el establecimiento de limitaciones a los derechos y a garantías constitucionales, lo cual vicia la sentencia por incongruencia negativa (…) al no haber resuelto todos los asuntos propuestos en el recurso interpuesto (…)”. (Subrayado de esta Corte).
Puntualizó, que “Ante el a quo insistimos que de las pruebas aportadas por ESOFT dentro del ámbito del procedimiento administrativo que se le siguió, la empresa si demostró la antigüedad superior a 5 años que tenían parte de las construcciones existentes en la parcela de su propiedad y, que sin embargo, a la postre, resultaron declaradas ilegales, por la Dirección de Ingeniería Municipal e incluidas en la orden de demolición así como en la base utilizada por esa Dirección en el cálculo llevado a cabo para la imposición de la sanción pecuniaria”.
Arguyó, que “(…) al parecer el a quo no sólo ignoró por completo toda nuestra argumentación en derecho en relación con el no requerimiento de intangibilidad de las construcciones a efectos de la prescripción, según hemos referido supra; sino que también hizo caso omiso a todas nuestras consideraciones en relación con las pruebas y su apreciación, así como de las probanzas que se evacuaron ante su autoridad”.
Recalcó, que “(…) con ocasión del recurso contencioso administrativo interpuesto, promovimos exhibición del expediente que reposa en los archivos de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao, correspondiente al inmueble propiedad de nuestra representada, y en particular (i) de la inspección realizada por funcionarios adscritos a esa dependencia municipal en fecha 28 de octubre de 1996 (…) y (ii) del plano levantado en esa oportunidad (…) en ese documento la autoridad administrativa había dejado constancia de la existencia de una construcción en el retiro lateral izquierdo de la parcela consistente en un cuarto de bombas de aguas para la piscina y un pequeño bar en el mismo sector, dibujándose en el plano levantado la construcción cuya existencia se constató y refiriéndose sus dimensiones (…) que, existían otros documentos administrativos que también comprobaban la antigüedad de la construcción cuya ilegalidad se declaró y que por el contrario, estaba acreditado el transcurso del tiempo siendo procedente la declaratoria de la prescripción de la infracción invocada”.
Insistió, que “La oportunidad para que se llevara a cabo la evacuación de esa prueba de exhibición fue fijada por el a quo y la autoridad municipal no compareció, por lo que a tenor de lo establecido en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, la copia acompañada por nosotros en la promoción debía reputarse como exacta, así como ciertos los datos afirmados en relación con su contenido. Nada dijo el Juzgado Superior Octavo al respecto (…) tanto el informe fiscal como el plano levantado no hacen mención al número de plantas, indicando únicamente la ubicación de las construcciones y constatando para ese entonces, que estaban ubicadas en la confluencia del retiro lateral con el retiro de fondo”.
Manifestó, que “(…) de una inspección ocular practicada el 8 de julio de 1996 que ESOFT aportó en el ámbito del procedimiento administrativo en su defensa, y que también ponía en evidencia la tantas veces referida estructura construida en la confluencia de linderos, y por tanto el valor probatorio de los mismos, al ser concordante, debía ser apreciado a favor de nuestra representada y no ser desestimados sus alegatos y decidirse sin base cierta (vid, Página 1 de la Resolución), en desprecio de la evidencia cierta suministrada (…) en esa inspección ocular el Tribunal practicante de la misma pudo observar que: ‘…en el lindero Norte existe una construcción con estructura de concreto y bloque frisado, integrada por un baño, una barra de pequeño tamaño y un cuarto de bomba de la piscina’ (...)”.
Concluyó, que “No cabe duda que de las resultas de la inspección ocular en cuestión se evidenciaba que para el momento de su práctica (es decir, para 1996) ya la construcción en la confluencia de los linderos lateral y de fondo existía, por lo que redundaba en la demostración del transcurso incólume del plazo legalmente fijado para la operatividad de la prescripción”.
Transcribió un pequeño fragmento de la sentencia apelada y señaló, que “(…) el propio sentenciador reconoció la preexistencia de las construcciones existentes en la confluencia de retiros, con una antigüedad que data de 1996, y que no se estaban realizando construcciones nuevas, sino reparaciones, cambios de materiales y ampliación de esas construcciones que siendo ilegales eran preexistentes”. (Resaltado de esta Corte).
Vistas las denuncias formuladas contra el fallo apelado, esta Corte estima procedente partir de lo preceptuado en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece como requisito de toda sentencia, lo siguiente:
“Artículo 243.- Toda sentencia debe contener:
(…omissis…)
5º Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia (…)”.
Ahora bien, en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se delimitan los elementos que debe contener una sentencia, donde cabe destacar que las decisiones judiciales deben ser expresas, positivas y precisas con arreglo a la pretensión deducida y a las defensas de las partes, que prevé la existencia de dos reglas básicas para el sentenciador, a saber: 1) decidir sólo sobre lo alegado y 2) decidir sobre todo lo alegado y probado en autos so pena de incurrir en el denominado vicio de incongruencia.
Este requisito deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, que consagra en nuestro derecho positivo, la génesis normativa del principio de exhaustividad o globalidad de la decisión conforme al cual el juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos.
Doctrinariamente, se ha entendido a los principios de congruencia y globalidad o exhaustividad de la sentencia, como la sana correspondencia que debe existir en la decisión judicial entre el petitorio de la demanda y la contestación, es decir, la conformidad del veredicto judicial con el thema decidendum del asunto. (Ver también sentencia emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 6.481, de fecha 7 de diciembre de 2005 entre otras); criterio que ha sido acogido por este Órgano Jurisdiccional, mediante sentencias Nº 2008-769 y Nº 2013-2107, de fechas 8 de mayo de 2008 y 23 de octubre de 2012, respectivamente, entre otras.
Así, si el juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, se incurre en incongruencia positiva y si por el contrario, deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, se incurre en incongruencia negativa; en cuyo caso, el vicio se configura cuando se evidencia que la prueba o el argumento dejados de apreciar, resultaba determinante para la decisión, de tal manera que, de haber sido apreciada, la decisión hubiera sido otra.
Ello significa, que los alegatos de las partes, fijan los límites de la relación procesal y, por ende, el Juez deberá circunscribir su análisis a los argumentos esbozados como fundamento de la pretensión del demandante, y a aquellos alegatos esgrimidos como contestación a dicha pretensión, salvo que se trate de un caso de eminente orden público. (Vid. Sentencia Nº 2012-470, emanada de esta Corte Segunda de lo contencioso Administrativo en fecha 19 de marzo de 2012).
Igualmente, debe advertir esta Corte que la congruencia, constituye una de las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrada en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que ésta no se satisface única y exclusivamente accediendo a la jurisdicción y obteniendo una resolución motivada y fundada en derecho, sino que además es necesario, que dicha resolución atienda sustancialmente al objeto de las pretensiones fundamentales formuladas y probadas por las partes, de manera que ésta ofrezca una respuesta coherente de todo lo que ha sido planteado en el proceso.
No obstante, resulta necesario resaltar que la sentencia no sólo debe contener decisión expresa, positiva y precisa, sino que estos elementos deben estar referidos directamente a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas en la oportunidad legal para ello, así ha sido establecido mediante jurisprudencia reiterada de nuestro Máximo Tribunal, por lo cual se cumple con dicha disposición, realizando una síntesis de lo solicitado por el demandante y de lo expuesto por el demandado en la contestación, sin que se deban transcribir o relacionar in extenso las actuaciones realizadas, pues a pesar de que los juzgadores en la redacción y términos de la sentencia no están sometidos a formalismos estrictos en el proceso, esta conducta le restaría a dicha síntesis precisión y brevedad. (Ver sentencias Nº 01996, Nº 00816 y N° 1472, de fechas 25 de septiembre de 2001; 29 de marzo de 2006 y 14 de agosto de 2007, respectivamente, entre otras).
Esbozado el alcance del vicio de incongruencia, observa esta Alzada que por otra parte, la representación judicial de la parte recurrida, mediante el escrito de contestación a la demanda de nulidad del acto administrativo bajo análisis, manifestó lo siguiente:
“(…) se evidenció claramente y sin lugar a dudas que la Dirección de Ingeniería Municipal admitió y valoró lo alegado por la parte recurrente en su escrito de descargos, pues le dedicó un estudio profundo y exhaustivo al origen de la inspección practicada en fecha 28 de Octubre (sic) de 1996, de la cual supuestamente se desprendía la existencia de las construcciones ilegales ubicadas en los retiros izquierdo y fondo declaradas como ilegales por dicho órgano de control urbano (…) lo primero que constató el órgano de control urbano es que el inmueble en cuestión fue aprobado con una sola planta sin ningún tipo de adosamiento, según el Permiso de Construcción Original Nro. 17.093 de fecha 10 de noviembre de 1964; siendo que en fecha 17 de abril de 1996 se solicitó ante dicho órgano una modificación del inmueble en cuestión, la cual fue negada visto que el proyecto no cumplió con las variables urbanas fundamentales, dejando constancia de ello en una inspección realizada en fecha 28 de Octubre (sic) de 1996.
(…) en materia urbanística resulta de suma importancia, a los efectos de la declaratoria de la prescripción, que las áreas ilegales se encuentren intangibles por un período no menor de cinco (5) años, pues las modificaciones o remodelaciones efectuadas sobre el inmueble fueron tan severas que dieron lugar no sólo a unas nuevas construcciones, tal como se desprende de las fotos que forman parte de la cita precedente de la Resolución Nº R-LG-06-00032 de fecha 7 de abril de 2006, sino que además se construyó un piso adicional no aprobado por el Permiso de Construcción, por lo cual el lapso de prescripción comienza a correr nuevamente a partir de la fecha de las nuevas construcciones, pues se trata de construcciones totalmente nuevas.
(…) si bien la inspección de fecha 28 de Octubre (sic) de 1996 mencionó una parte de las construcciones ilegales sancionadas por la Dirección de Ingeniería Municipal, no es menos cierto que el inmueble en cuestión sufrió modificaciones severas en el año 2005 que afectaron su estructura arquitectónica, por lo que no se trata de construcciones prescritas que permanecieron invariables durante el transcurso del tiempo. (…) la Dirección de Ingeniería Municipal también se pronunció sobre la inspección ocular de fecha 08 de julio de 1996, la cual fue desechada toda vez que la misma no especificó el área de construcción, los ambientes que la integran, la ubicación exacta y la indicación de los materiales que componen esa estructura ubicada en el lindero norte de la parcela.
(…) las evidencias fotográficas presentadas por la parte recurrente en su escrito de descargos, ni siquiera podían ser tomadas como indicio, toda vez que no tenían la fecha de su emisión, ni fueron ratificadas mediante testimonial, según lo establecido en el Artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por lo cual no fueron transcendentales para la resolución del fondo de la controversia.
(…) la parte accionante promovió en su recurso jerárquico una prueba de experticia del Instituto de Mediciones y Materiales de la Universidad Central de Venezuela, solicitando en dos oportunidades una prórroga para su consignación, prórroga ésta debidamente otorgada, sin que tal medio probatorio haya sido efectivamente consignado al expediente administrativo (…) resulta sorprendente que la parte accionante alegue violación a su derecho a la defensa, presunción de inocencia y debido proceso, cuando el superior jerárquico le otorgó una prórroga para la promoción de su prueba de estudio de materiales, siendo que jamás fue consignada por la parte recurrente, a los fines de su valoración.
(…) es evidente la construcción reciente que ha llevado a cabo el propietario del inmueble en cuestión, la cual ha modificado la estructura arquitectónica aprobada por la Dirección de Ingeniería Municipal, y no solo viola las variables urbanas fundamentales referidas a los retiros, fondo y frente, sino que además no cumplió con el deber de notificar el inicio de construcción ante el órgano urbano local, todo ello previsto en los artículos 84 y 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.
(…) la Administración decidió todos y cada uno de los escritos interpuestos por la parte recurrente, emitiendo debida respuesta y otorgando los lapsos de Ley para que ejerciera eficazmente su derecho a la defensa, cumpliendo con su deber de resolver expresamente los asuntos que se suscitaron frente a ella, por lo que en ningún momento se lesionó su derecho a la defensa y al debido proceso (…) la Administración efectuó una exhaustiva investigación en sus archivos, a los fines de determinar la procedencia o no de los alegatos de la parte accionante, arrojando el resultado una remodelación total del inmueble que originó una nueva construcción no permisada por el órgano de control urbano, de lo cual consta fehacientemente en el expediente administrativo los informes y las evidencias fotográficas que permiten concluir sin lugar a dudas que se trata de una nueva construcción”. (Resaltado del escrito).
En este sentido, resultaba claro de los alegatos expuestos por ambas partes en primera instancia, que el análisis de la litis debía recaer sobre la decisión del Municipio mediante la cual consideró que era improcedente el alegato sobre la prescripción de las acciones que tenía la Alcaldía con respecto a las construcciones realizadas sobre la “(…) confluencia del retiro de fondo y retiro lateral izquierdo (…) y sobre el retiro de frente (…) del inmueble denominado Quinta Agua Dorada (...)” y determinó que fueron construidas sobre “Área Ilegal” “(…) por contrariar lo establecido en el artículo 87 numerales 2 (…) y 5 (…) de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística (…)”; e impuso en consecuencia, la multa de Treinta y Tres Millones Novecientos Treinta y Nueve Mil Setecientos Doce Bolívares con Ochenta Céntimos (Bs. 33.939.712,80), “(…) de conformidad con lo establecido en los artículos 32 y 37 numerales 2, 3 y 4 de la Ordenanza de Control y Fiscalización de Obras de Edificación”; además de ordenar “(…) en virtud de lo expresado en el artículo 41 de la Ordenanza de Control y Fiscalización de Obras de Edificación (…)”, la demolición de las construcciones efectuadas en los mencionados retiros de la referida Quinta, con un área de Setenta y un Metros Cuadrados con Veintiséis Decímetros Cuadrados (71,26 m2).
Observa esta Corte que la parte recurrente señaló, que de conformidad con lo establecido en el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística la Alcaldía se encontraba imposibilitada para sancionarlo, toda vez que a su parecer “(...) la empresa si demostró la antigüedad superior a 5 años que tenían parte de las construcciones existentes en la parcela de su propiedad (...)”; por lo cual, este Órgano Jurisdiccional considera pertinente citar el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, que establece lo siguiente:
“Artículo 117.- Las sanciones previstas en esta Ley serán aplicadas sin perjuicio de las consagradas en otras leyes y de las acciones civiles, administrativas o penales a que hubiere lugar. El procedimiento para la imposición de las sanciones previstas en esta ley podrán iniciarse a instancia de la autoridad urbanística nacional.
Parágrafo Único: Las acciones contra las infracciones de la presente ley prescribirán a los cinco (5) años a contar de la fecha de la infracción, a menos que la prescripción fuese interrumpida por actuaciones de la autoridad urbanística nacional o municipal correspondiente”.
De la norma anteriormente transcrita se puede apreciar que el legislador establece un lapso de cinco (5) años para la prescripción de lo que sería la potestad sancionatoria de la administración, con esto no se quiere decir que se le dé validez a las construcciones ilegales, o que se legalice la infracción, solo que quedarán exentas de las sanciones que la Administración le pudiera imponer por razón del transcurso del tiempo legalmente establecido.
Por otra parte, resulta necesario señalar que la prescripción es uno de los cuatro principios fundamentales del procedimiento sancionatorio, el primero es el principio de legalidad de las infracciones y sanciones, este se identifica con el conocido principio penal ‘nullum crime nulla poena sine lege’, el cual exige la existencia previa de una norma legal que, por una parte, tipifique como ‘infracción’ la conducta que se pretende castigar (principio de legalidad de la infracción: nullum crime sine lege); y de otro lado, establezca la sanción aplicable a quienes incurran en dicha conducta (principio de legalidad de la sanción: nullum poena sine lege). El segundo es el Principio de Culpabilidad, que establece que se debe comprobar no sólo la existencia del incumplimiento de una norma legal, sino además, que tal incumplimiento obedeció a una actuación intencional o negligente del sujeto que se pretende sancionar. Asimismo, está el Principio de prescripción de sanciones administrativas, que es garantía para los particulares, frente a la potestad sancionatoria de la Administración.
Ello así, en sentencia Nº 2009-1003 de fecha 10 de junio de 2009, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (Caso: Colegio Ciudad Mariana de Caracas), estableció que la Prescripción, es un modo de extinción del derecho por la inacción de su titular durante el tiempo que establece la Ley, que según los autores españoles Jesús González Pérez y Francisco González Navarro, puede distinguirse entre prescripción de las infracciones y prescripción de las sanciones, las cuales diferencia de la manera siguiente:
“- Prescripciones de las infracciones: la conducta a seguir varía según el momento en que se llegue a la conclusión de que la infracción ha prescrito:
• Si durante las actuaciones previas se concluye que se ha producido la prescripción de la infracción, se acordar[a] que no hay lugar a iniciar el procedimiento.
• Si se llega a esa conclusión después que el procedimiento esta ya iniciado, se dictar[á] el correspondiente acto terminal en el que así se hará constar, y se ordenara el archivo de las actuaciones.
En uno u otro caso, el acuerdo o resolución se notificara a los interesados.
- Prescripción de la sanción: Cuando haya transcurrido el plazo para la prescripción de la sanción, el órgano competente lo notificara a los interesados, ordenando, claro está, el archivo de las actuaciones”. (GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús y Francisco González Navarro. Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, Tomo II, Pág. 1985). (Corchetes del original).
Son infracciones urbanísticas, como se dijo anteriormente, las acciones u omisiones que vulneran las prescripciones contenidas en la legislación y el planeamiento urbanísticos, tipificadas y sancionadas en aquélla. Toda infracción urbanística llevará consigo la imposición de sanciones a los responsables, todo ello con independencia de las medidas previstas en los artículos de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.
En el caso de las infracciones, el inicio del plazo de prescripción se produce, en caso de actuaciones clandestinas, desde el momento en que la autoridad administrativa conozca o deba conocer la infracción y en el resto de supuestos, con la terminación o cese de la actividad que constituye la infracción urbanística. En el supuesto de infracciones continuadas, el plazo de inicio comienza con el cese efectivo de la misma, de acuerdo a lo establecido por esta Corte en ocasiones anteriores.
En el caso de las sanciones, el plazo de prescripción comenzará a computar desde el día siguiente a aquel en que adquiera firmeza la resolución por la que se imponga la sanción. (Vid. Sentencia Nº 2009-1003, de fecha 10 de junio de 2009 de esta Corte, Sentencia N° 2013- 2182 de fecha 25 de octubre de 2013, entre muchas otras dictadas por este Órgano Jurisdiccional).
En este sentido, resulta necesario hacer mención a que en el presente caso, se habla es de prescripción de la infracción y no de la sanción, ya que la parte recurrente alegó que para el momento en que la recurrida impuso la sanción ya la infracción cometida se encontraba prescrita.
Así pues, resulta pertinente señalar que como ya ha sido resuelto en los acápites anteriores, la infracción constatada se refiere a que la Administración Municipal determinó que existían en el inmueble denominado Quinta Agua Dorada, propiedad de la Sociedad Mercantil Panameña Esoft Group, Inc., obras en ejecución relacionada con el desarrollo de ampliaciones, edificaciones (de dos pisos) ubicadas sobre la confluencia del retiro de fondo y retiro lateral izquierdo, con un área de 59,00 M2 y ampliación de un piso sobre el retiro de frente con un área de 12,26 M2; las cuales no cumplían con los retiros legalmente establecidos en la normativa urbanística, para las cuales, el administrado no cumplió con la notificación de inicio de obras y solicitudes de permiso para construir o intervenir dichas edificaciones, que debía tramitar ante la Dirección de Ingeniería Municipal.
Ahora bien, la figura de la prescripción no es más que la extinción de la acción por el transcurso del tiempo y constituye un derecho que le asiste al administrado para garantizar el principio de la seguridad jurídica, toda vez que, la actuación de la Administración debe desarrollarse dentro de un ámbito temporal, bien sea para determinar la obligación o carga, o para imponer alguna sanción.
Ello así, es claro que la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística establece un lapso de prescripción de cinco (5), lapso éste que empezará a computarse desde la fecha de la infracción de que se trate siempre y cuando –tal y como lo preceptúa el artículo ut supra mencionado- la misma no fuese interrumpida por actuaciones realizadas por la autoridad urbanística correspondiente. De igual modo, con base en la norma referida previamente se tiene, que una vez configurada la aludida prescripción, se extingue la oportunidad para la autoridad administrativa para sancionar la ilegalidad cometida; es decir, la acción administrativa sancionadora. Por último, el Principio de prescripción, rige stricto sensu, en el procedimiento administrativo sancionatorio, trayendo como consecuencia, que una vez prescrita la acción sancionadora, la autoridad pública pierde toda competencia para imponer la sanción.
Dentro de esta perspectiva, en un caso similar al de autos relacionado con transgresiones a las normas urbanísticas, este Órgano Colegiado se pronunció mediante sentencia N° 2013- 2182, de fecha 25 de octubre de 2013, sobre las infracciones o delitos permanentes, referidas a aquellas que se prolongan en el tiempo, en los siguientes términos:
“(…) aprecia esta Corte, lo que el tratadista patrio José Peña Solís, señala al respecto que ‘(…) resulta concluyente que el día del inicio del decurso del lapso prescriptivo es aquel en que se comete la infracción salvo en el caso de las denominadas ‘infracciones continuadas’, en las cuales lógicamente no cuenta la conducta inicial sino la final, o último acto de la persona constitutivo de la infracción’ (…). (Vid. Peña Solís José, La Potestad Sancionatoria de la Administración Pública Venezolana, Colección de Estudios Jurídicos Nº 10, Tribunal Supremo de Justicia, Caracas, 2005).
En este sentido, es importante mencionar que en el año 1995, por primera vez la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia aplicó analógicamente el Código Penal para la resolución de un caso, en virtud de que en la Ley aplicable no existía ninguna disposición sobre la prescripción de la infracción y sanción administrativa aplicada.
La figura del delito continuado, encuentra consagración expresa en la Ley, específicamente, en el artículo 99 del Código Penal, en los siguientes términos: ‘Se considerarán como un solo hecho punible las varias violaciones de la misma disposición legal, aunque hayan sido cometidas en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución (...)’.
Considerando lo anteriormente esgrimido, se puede entender que en el ámbito del Derecho Penal, se contemplan las figuras de las infracciones continuadas o permanentes, sin embargo la doctrina ha destacado la diferencia existente entre ambas, y al señalar lo que se comprende como infracciones permanentes, se verifica que su definición coincide con la concepción de infracciones administrativas continuadas ut supra transcrita, por ser aquellas en las cuales, el hecho que lo constituye no se perfecciona o consuma en un solo momento, sino que se puede prolongar en el tiempo; en los que se crea un estado antijurídico, dañoso o peligroso, cuya prolongación y cesación depende de la voluntad del sujeto. (Vid. Arteaga Sánchez, Alberto. Derecho Penal Venezolano, Décima Edición. Editorial Mcgraw-Hill Interamericana, 2006).
Tenemos claro entonces que en los delitos permanentes en donde la acción típica antijurídica y culpable, ha permanecido en el tiempo, y se verifica en el momento en el que cesa la permanencia del hecho. (Vid. Sentencia del 1º de junio de 2009, de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, caso: Sonia Borges contra el Ministerio de Salud y Desarrollo Social).
Visto lo anterior, esta Corte invocando analógicamente los preceptos penales ut supra referidos, se puede concluir que se trata de una infracción administrativa permanente, pues (...) el hecho antijurídico dañoso no se consumó en un único momento (...).
Ello así, de acuerdo con lo señalado en el tema de la prescripción cuando se trate de infracciones continuadas el lapso de los cinco (5) años establecido en el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, no comenzará a correr sino desde el momento en que cese la infracción, lo cual no ha ocurrido en el presente caso (…) por lo tanto el lapso de prescripción establecido no ha comenzado a correr (…)”.
Ahora bien, En el caso de autos, se observa que mediante el escrito de pruebas, presentado en sede judicial -folios 3 al 27, de la pieza II del expediente-, la apelante promovió la exhibición (del acta o informe) de la inspección fiscal de fecha 28 de octubre de 1996 y el croquis que lo acompañaba, los cuales según señaló, constaban en el expediente de la parcela Nº 201-20-20, cuyas copias simples fueron consignadas en dicha oportunidad por la parte promovente y la Administración Municipal consignó en copias certificadas que se encuentran insertas a los folios 58 y 59 de la misma pieza del expediente, los cuales fueron analizados en el fallo que nos ocupa (ver desde el folio 27 al 39 de la sentencia apelada, correspondientes a los folios 249 al 261 de la pieza II del expediente).
En tal sentido, el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, emitió el pronunciamiento correspondiente, destacando entre otros aspectos, los siguientes:
“De lo anterior evidencia este Órgano Jurisdiccional que, en fecha 21 de Septiembre (sic) de 2005 las apoderadas judiciales de la sociedad mercantil panameña ESOFT GROUP, Inc., promovieron, inspección ocular practicada por el Juzgado Primero de Parroquia de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 8 de julio de 1996, en la cual, según expresó, se dejó constancia de la existencia de las referidas construcciones alinderadas en la parcela. Al respecto, la Dirección de Ingeniería Municipal señaló en la Resolución Nº R-LG-06-00032 que dicha inspección judicial carecía de especificación de los metros cuadrados del área, los ambientes que la integran y la ubicación exacta, la indicación de los materiales que componen esa estructura ubicada en el lindero norte de la parcela; ya que al solo señalar que existe, la pretensión quedaba desvirtuada, al no establecer si posee dos plantas como se encuentra actualmente, señalando que pudieron ser efectuadas nuevas modificaciones en la construcción que son objeto de la imputación inicial, por lo que reiteraba y reafirmaba que no puede oponerse una prescripción de acciones sancionatorias sobre las construcciones ejecutadas posteriormente ya que el tiempo que pide la norma de 05 años no ha transcurrido plenamente.
De igual manera, en fecha 05 (sic) de Octubre (sic) de 2005, las apoderadas judiciales de la sociedad mercantil panameña ESOFT GROUP, Inc. consignaron escrito de pruebas complementario, en el cual promovieron informe fiscal de fecha 28 de Octubre (sic) de 1996 y el croquis que lo acompañaba, los cuales constaban en el expediente de la parcela Nº 201-20-20, donde, según afirmaron, se constataba la existencia de construcciones alinderadas de la parcela para esa fecha. Al respecto, la Dirección de Ingeniería Municipal señaló en la Resolución Nº R-LG-06-00032 que en dicha Acta se dejó constancia de la construcción en el retiro lateral izquierdo de un cuarto de bombas de agua para la piscina y un pequeño bar en el mismo sector, estableciéndose simplemente en el plano levantado en dicha inspección una construcción de una planta de dimensiones 4,04 x 8,00 mts., sin piso superior o construcciones en el techo, lo cual no llevaba a determinar que la misma encuadraba dentro de los parámetros legales de la prescripción de acciones sancionatorias y en consecuencia pudiera evadir cualquier responsabilidad que urbanísticamente de ella se desprendiera; por cuanto la edificación verificada en el plano estaba definida como una sola planta sin anexidades o edificaciones adicionales; por lo que no podía otorgarse la prescripción frente a áreas preexistentes las cuales habían sido objeto de recientes reparaciones, evidentes cambios de materiales e inclusive ampliaciones de la construcción con una planta adicional sobre la realizada precedentemente.
Finalmente, en cuanto a las evidencias fotográficas consignadas por la apoderada judicial de ESOFT GROUP, Inc. (ESOFT) signadas con la letra 'C', insertas en el Expediente Administrativo, del Folio 22 al 25, observa este Juzgador que las mismas pudieran probar el estado de hecho que existía en el inmueble al momento de ser tomadas, sin embargo, como es posible preparar el hecho fotográfico, es indispensable establecer su autenticidad mediante la confesión de la parte contraria o la de testigos presentes en aquel instante o que hayan formado parte de la escena captada o intervenido en el desarrollo posterior del negativo, o mediante el examen del negativo mediante peritos o por un conjunto fehaciente de indicios, cumplido este requisito, como documentos privados auténticos pueden llegar a constituir plena prueba de hechos que no requieran por Ley un medio diferente, caso contrario, pueden tener un valor relativo valorable libremente por el Juez, según la credibilidad que le merezcan de acuerdo con su contenido, las circunstancias en que pudieron se obtenidas y sus relaciones con las demás pruebas.
Ahora bien, de una revisión exhaustiva a las actas que conforman el caso de autos no evidencia este Órgano Jurisdiccional, tal y como señalaran los apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda, que las apoderadas judiciales de ESOFT GROUP, Inc. (ESOFT) hayan cumplido con su obligación de ratificar las señaladas reproducciones fotográficas, ni en sede administrativa ni en sede judicial, ni que las mismas contengan la fecha de su emisión, por lo que no pueden ser valoradas.
Así las cosas, y visto que la Administración valoró cada uno de los medios probatorios consignados por las apoderadas judiciales de ESOFT GROUP, Inc. (ESOFT), y que las evidencias fotográficas consignadas por la empresa no podía ser apreciada por la administración ni era determinante para demostrar la antigüedad superior a 05 (sic) años que tenían parte de las construcciones existentes en la parcela propiedad de la parte demandante, este Órgano jurisdiccional rechaza el vicio de violación al derecho de la defensa de la sociedad mercantil panameña ESOFT GROUP, Inc. (ESOFT) (…).
(...omissis…)
En el caso de autos, observa este Órgano Jurisdiccional, inserto en el Expediente Administrativo, del Folios 49 al 71, Resolución Nº R-LG-06-00032 emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal, en fecha 07 de Octubre (sic) de 2006, en la cual se señala, en cuanto a la prescripción, que:
Un aspecto de relevante importancia es el hecho de la necesidad de que la construcción se encuentre intangible por un período no menor de cinco (05) (sic) años, ya que las modificaciones a estas áreas son nuevas conductas consideradas como infracciones, por lo que el mencionado lapso comenzaría a correr nuevamente en la fecha de las nuevas construcciones, como ocurrió en el presente caso, aceptado reiteradamente por el particular y verificado en la inspección realizada, las áreas que indica que pueden gozar del beneficio y prescribir han sido objeto de remodelaciones y reconstrucciones que desvirtúan indubitablemente la presunta construcción exactamente por el período de cinco (05) (sic) años; aunado a que en ninguna inspección se deduce la existencia de un segundo piso, elemento que conlleva a considerar innegablemente que la segunda planta de la construcción fue realizada en fecha posterior de la última inspección.
(...omissis…)
Así las cosas, observa este Juzgador que, la protección a la legalidad urbanística exige el establecimiento de un conjunto de sanciones dirigidas realmente a dos finalidades distintas: en primer lugar, imponer medidas represivas a sujetos responsables de las infracciones constatadas, y además establecer medidas restitutorias del orden jurídico infringido, por lo que los Municipios regulan por medio de Ordenanzas las sanciones en materia de urbanismo, las cuales patentizan el control posterior que las Alcaldías deben ejercer ante una determinada infracción urbanística, debiendo dicha infracción estar detallada en el texto legal que contenga la sanción, en razón del principio de tipicidad que debe imperar en materia punitiva.
(...omissis…)
Así las cosas, y visto que la decisión de declarar ilegal la construcción se basó en hechos existentes, esto es, en la revisión del permiso de construcción original signado con la nomenclatura 17.093 de fecha 10 de Noviembre (sic) de 1964, del cual se verificaba una casa quinta de una planta sin ningún tipo de endosamiento (sic) y ocupación de los retiros bajo la zonificación R3 (Unifamiliar Aislada); del permiso otorgado en fecha 30 de Junio (sic) de 1986 para reparaciones menores en el inmueble y de la solicitud de modificación del inmueble de fecha 17 de Abril (sic) de 1996 asentada bajo la nomenclatura M-0057, de las cuales se verificaba la existencia de construcciones ilegales, aunado a que las áreas preexistentes habían sido objeto de recientes reparaciones, cambios de materiales y ampliaciones en la construcción con una planta adicional sobre la realizada precedentemente, no podría otorgarse la prescripción alegada por las apoderadas judiciales de la sociedad mercantil panameña ESOFT GROUP, Inc. (ESOFT) (…) este Órgano Jurisdiccional debe declarar improcedente el vicio de falso supuesto alegado por las apoderadas judiciales de la sociedad mercantil panameña ESOFT GROUP, Inc. (ESOFT), pues los hechos que originaron la decisión contenida en la Resolución Nº R-LG-06-00032 fueron suficientes demostrados en el procedimiento administrativo sancionatorio incoado en su contra, y así se declara”.
Del fallo parcialmente transcrito en líneas anteriores, se evidenció el análisis efectuado por el juzgador a quo sobre cada uno de los alegatos y elementos probatorios consignados por las partes con relación a la pretendida antigüedad de las obras y prescripción de las acciones, conforme a las normas y jurisprudencia vinculante, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sobre la materia, señalando individualmente algunas de ellas, cuyo valor probatorio invocó la apelante en sede judicial y luego de su análisis concluyó, que tales elementos consignados por la sociedad mercantil Esoft Group, Inc. (ESOFT), no habían logrado demostrar que las construcciones objeto de sanción detectadas en la parcela propiedad de dicha parte, tuvieran una antigüedad superior a 5 años, observando esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que el procedimiento que dio origen a la sanción de multa y la orden de demolición, tuvo lugar con ocasión de la denuncia de fecha 27 de julio de 2005, efectuada ante la Alcaldía del Municipio Chacao, por el ciudadano Roque Heredia, que fue recibida por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao, el 3 de agosto de 2005, en los siguientes términos:
“(…) entre la avenida San Juan Bosco y avenida Enrique Benahím Pinto en la 4ta transversal se encuentra ubicada una Quinta llamada Agua Dorada, en la que en la parte trasera de la quinta están haciendo una construcción y al parecer no tienen ningún permiso esta quinta linda con la casa del señor Roque y le preocupa que esa construcción afecte a su vivienda (…)”. (Resaltado de esta Corte, cursa al folio 2 del cuaderno separado correspondiente a los antecedentes administrativos).
Por otra parte se observa que, del texto contenido en el acto administrativo sancionatorio, que el ente querellado determinó, lo siguiente:
“(…) Con respecto a las construcciones ubicadas en la intersección del retiro lateral derecho y fondo de la parcela, las cuales no se corresponden a las Reparaciones Menores realizadas en la totalidad del inmueble, no podía establecerse que para el momento de la inspección originaria, es decir, el 18 de agosto de 2005, no se estuviera realizando trabajos de construcción alguno, cuando de las tomas fotográficas se denota la presencia de personal obrero y materiales de construcción (…); que cuando se verificó en fecha 27 de septiembre de 2005 el cumplimiento de la Medida Cautelar de Paralización notificada al particular conjuntamente con la Apertura del Procedimiento, las obras sobre estas áreas se encontraban efectivamente suspendidas, pero ello no deja de hacerlas incurrir en la vulneración de las Variables Urbanas Fundamentales referente a los retiros laterales y fondo, es decir, independientemente de estar en construcción o paralizadas igualmente se consideran ilegales las mismas (…) el hecho de que una de las plantas de la construcción realizada en la confluencia del retiro lateral izquierdo y fondo de la parcela, aparezca reflejada en el plano anexo al informe de inspección elaborado (…) en el año 1996, no lleva a determinar que la misma encuadre dentro de los parámetros legales de la Prescripción de Acciones Sancionatorias y en consecuencia, pueda evadir cualquier responsabilidad que urbanísticamente de ella se desprenda; por cuanto como ya se dijo, la edificación verificada en el plano está definida como una sola planta sin anexidades o edificaciones adicionales; motivo por el cual no podría otorgársele la mencionada Prescripción frente a áreas preexistentes las cuales han sido objeto de recientes reparaciones, evidentes cambios de materiales e inclusive ampliaciones de la construcción con una planta adicional (…) se procede a adjuntar las fotos donde se denota que para la fecha 18 de agosto de 2005 en que se practicó la inspección, la construcción había sido intervenida y ampliada en una nueva planta (…) respecto a la construcción ubicada en el retiro de frente, reconoce el administrado en el escrito su construcción y su existencia actual, justificando la necesidad de buscar una solución arquitectónica al problema de albañilería que se encontró al sustituirse las piezas sanitarias ubicadas en este sector, sustituyendo de esta forma el cerramiento existente con anterioridad por una hipérbola con bloques de vidrio para garantizar la iluminación interna (…) como bien se evidenció (…) la estructura ubicada sobre el retiro de frente tiene data reciente y no podría ser valorada para una Prescripción de Acciones Sancionatorias, aunado a que las justificaciones del particular de solución arquitectónica no conllevan al convencimiento de esta Dirección (…)”. (Negrillas y subrayado de esta Corte).
Así las cosas, observa este Órgano Colegiado que riela a los folios 172 al 178 de la Pieza II del expediente, la Inspección Judicial efectuada en fecha 8 de julio de 1996, de cuyo texto se desprende una breve descripción de construcciones en los aludidos retiros, sin especificar áreas de construcción, de cuya simple lectura, se evidenciaba la existencia de estructuras simples como: “(…) un cuarto de bombas de agua para la piscina, un pequeño bar en el mismo sector, cubierta acceso a cocina y estudio”, estableciéndose claramente en el plano levantado anexo, que se trataba de una construcción de una sola planta, sin piso superior o construcciones en el techo.
Asimismo, y en atención a los alegatos de la apelante, observa este Órgano Jurisdiccional, que se desprende de documentos insertos a los folios 85 y 86 de la Pieza II del expediente judicial, conformados por copia certificada del acta de inspección realizada en fecha 28 de octubre de 1996 (cuya copia simple promovió como elemento probatorio la apelante y solicitó su exhibición ante el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital), que en las mismas se desglosa el hallazgo de construcciones totalmente terminadas edificadas en un solo piso, por lo cual, mediante dicha documental, no se logró demostrar la pretendida antigüedad superior a cinco años de las edificaciones conformadas por dos pisos objeto de sanción, cuya ampliación en dos pisos en desarrollo, detectó el órgano municipal según consta en el informe de inspección de fecha 18 de agosto de 2005; motivo por el cual, el órgano querellado libró orden de paralización contenida en el auto de “Apertura de procedimiento y Medida Cautelar Nº 000890” de fecha 29 de agosto de 2005 (folio 13 al 15 del cuaderno separado correspondiente a los antecedentes administrativos del expediente), en el cual se estableció:
“(…) Como se ha determinado que la obra realizada en el inmueble objeto del presente procedimiento se está llevando a cabo, y resulta necesario mantener el orden urbanístico, a los fines de evitar un daño mayor de características irreparables o de difícil reparación, se ordena al propietario LA PARALIZACIÓN INMEDIATA DE LOS TRABAJOS QUE SE ESTÁN EJECUTANDO COMO MEDIDA DE NATURALEZA CAUTELAR mientras se decide este procedimiento (…)” (Mayúsculas del original).
En fuerza de lo expuesto, debe concluirse que las pruebas consignadas o invocadas por la parte querellante si fueron consideradas por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, sólo que como resultado del análisis efectuado, las mismas no resultaron suficientes para confirmar lo alegado por dicha parte, y en consecuencia, tanto el acto administrativo recurrido, como el fallo apelado, se encuentran ajustados a derecho, todo lo cual hace forzoso desechar el alegato bajo análisis. Así se decide.
Finalmente, respecto al derecho a la igualdad y no discriminación, previsto en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la jurisprudencia ha señalado que debe interpretarse como el derecho que tienen todos los ciudadanos a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros; asimismo, ha precisado que la discriminación existe también cuando en situaciones análogas o semejantes se decide de manera distinta o contraria sin aparente justificación. (Vid., entre otras, Sentencias de la Sala Político Administrativa Números. 1.450 y 526 de fechas 07 de junio de 2006 y 11 de abril de 2007, respectivamente).
A este respecto debe señalarse que la jurisprudencia reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (sentencias Nº 536, de 8 de junio de 2000; Nº 2436, del 29 de agosto de 2003; Nº 1453 de 3 de agosto de 2004, entre otras muchas) ha establecido que “(…) el principio de igualdad ante la ley impone el otorgamiento de trato igual para quienes se encuentren en situación de igualdad, y trato desigual para quienes se encuentren en situación de desigualdad”.
En el caso de autos se observa de los alegatos expuestos por la apelante ante el Juzgado a quo, que pretendía se declarara la antigüedad de una construcción en ejecución, mediante la que se ampliaba y modificaba el inmueble de su propiedad, sin la permisología correspondiente y que -como se evidenció de los autos- no contaba con la notificación de inicio de construcción y permisos de obra ante la Dirección de Ingeniería Municipal, tal como lo ordenaba el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, siendo que la Ley ordena expresamente el cumplimiento de tales requisitos a los fines de permitir legalmente la construcción de obras urbanísticas.
En este contexto, entonces, una vez revisado el fallo apelado, se observó que para decidir, el Órgano Jurisdiccional en primera instancia, efectuó un análisis de los argumentos fundamentales expuestos, así como de los elementos probatorios promovidos y traídos a los autos por cada una de las partes, conforme a las disposiciones legales vigentes y jurisprudencia patria en torno a este tema, luego de lo cual, emitió pronunciamiento sobre cada uno de los presuntos vicios denunciados contra la actuación administrativa, en los diferentes literales que conformaban el escrito recursivo. Decidió conforme a lo alegado y probado por las partes, con base a lo dispuesto en la normativa que rige la materia, la jurisprudencia y la documentación contenida en las actas procesales.
Igualmente se evidenció, que la prescripción alegada resultaba improcedente, toda vez que la recurrente no logró demostrar la presunta antigüedad de las construcciones declaradas ilegales, mientras que de los autos se evidenció suficientemente la existencia de las obras objeto de sanción, conformadas por ampliaciones en desarrollo, que se ejecutaban sin cumplir las normas urbanísticas sobre los retiros del inmueble con dos pisos (siendo que en los registros municipales existían construcciones de un piso, lo cual no fue rebatido), verificó que dichas obras se ejecutaban sin el permiso, ni la debida notificación de inicio establecidas legalmente y consideró suficientemente desvirtuado el alegato relacionado con la prescripción invocada, lo cual fue verificado por esta Alzada; por lo que no se había configurado la prescripción alegada.
Ahora bien, siendo que el derecho presuntamente conculcado se refiere al trato igual frente a la Ley, para quienes se encuentren en las mismas situaciones de hecho, resultaba obligatorio distinguir entre obras de remodelación, ampliación y construcción que cuentan con la permisología correspondiente, en cumplimiento de la normativa que rige la materia y aquellas que son ejecutadas sin cumplir con dichas normas ni con las debidas notificaciones y permisos legalmente establecidos, sobre las cuales la apelante pretendía se decretara una prescripción no demostrada (declaratoria de prescripción que en el presente caso, sí habría constituido un trato contra legem debido a las razones expuestas).
En fuerza de lo anterior, debe concluir esta Corte que el Juzgador a quo constató que no hubo un trato desigual frente a la situación de la sociedad mercantil panameña Esoft Group, Inc. (ESOFT), toda vez que evidenció los hechos, conforme a lo establecido en las normas urbanísticas aplicables siendo que las pretendidas violaciones a “(…) la garantía constitucional a la igualdad ante la ley y la garantía constitucional a la reserva legal para el establecimiento de limitaciones a los derechos y garantías constitucionales (…)”, tenían su asidero en una antigüedad de construcciones que no fue demostrada, sumado al hecho que contrario a tal alegato, se determinó suficientemente la trasgresión de la normativa urbanística, así como las consecuencias jurídicas que tales hechos generaban para cualquier ciudadano que incurriera en las mismas, en aplicación de los mismos derechos invocados como presuntamente conculcados, motivo por el cual, es necesario concluir que no se ha configurado la incongruencia por ausencia de pronunciamiento esgrimida por la apelante. Así se decide.
Del análisis realizado en líneas anteriores, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, concluye que, con base a los argumentos expuestos, el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo, en el fallo bajo análisis logró comprender y exponer los términos de la litis, y cumplir a cabalidad la finalidad legal del fallo, analizó los alegatos expuestos por las partes, así como los elementos probatorios consignados, tal y como quedó establecido; habiéndose evidenciado igualmente que la sentencia apelada se fundamentó en hechos ciertos que fueron debidamente corroborados en el marco de una adecuada aplicación normativa; en consecuencia, resulta obligatorio desechar los alegatos de incongruencia negativa y suposición falsa formulados en el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la sociedad mercantil panameña Esoft Group, Inc. (ESOFT). Así se declara.
En fuerza de los razonamientos antes expuestos, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional concluir que el fallo apelado se encuentra ajustado a derecho y en consecuencia, debe declarar sin lugar la apelación ejercida por la abogada Caterina Balasso Tejera, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil panameña Esoft Group, Inc. (ESOFT), contra la Sentencia emitida en fecha 5 de marzo de 2013, por el Juzgado Superior Octavo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital que a su vez declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra la Resolución Nº 001-2010, emanada de Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, en fecha 10 de febrero de 2010. Como consecuencia de la presente decisión, se confirma el fallo apelado. Así se decide.
V
DECISIÓN
Atendiendo a los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer de la apelación ejercida por la abogada Caterina Balasso Tejera, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 44.945, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil panameña ESOFT GROUP, INC. (ESOFT), contra la Sentencia emitida en fecha 5 de marzo de 2013, por el Juzgado Superior Octavo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra la Resolución Nº 001-2010, emanada de ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, en fecha 10 de febrero de 2010.
2.- SIN LUGAR la apelación.
3.- CONFIRMA el fallo anteriormente mencionado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de octubre del año dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155º de la Federación.
El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Vicepresidente,

ENRIQUE FERMÍN VILLALBA

El Juez,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ

El Secretario Accidental,

JORGE LUIS GÓMEZ MÁRQUEZ
AJCD/70
Exp. AP42-R-2013-000941
En fecha _________________ (______) de __________________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________.

El Secretario Accidental.