TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2014-000564
JUEZ PONENTE: ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA
El día 30 de mayo de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 0835 de fecha 21 de ese mismo mes y año, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro-Norte, anexo al cual remitió expediente contentivo de la demanda por abstención o carencia interpuesta por la ciudadana MARIELA DEL CARMEN BRICEÑO PÉREZ, con cédula de identidad Nº 12.766.321, actuando debidamente asistida por la abogada Daniela Guglielmetti, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 13.226, respectivamente, contra la DIRECCIÓN DE PROGRAMAS ACADÉMICOS Y MODERNIZACIÓN EDUCATIVA DE LA SECRETARIA DE EDUCACIÓN Y DEPORTE DEL ESTADO CARABOBO.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto dictado por el referido Juzgado, en fecha 29 de abril de 2014, que oyó en un solo efecto el recurso de apelación interpuesto por la abogada Ana María Frey Ramírez, actuando en su carácter de representante del estado Carabobo en fecha 25 de abril de 2014, contra la decisión emitida el 10 de marzo de 2014, por medio del cual se admitió la demanda.
En fecha 3 de junio de 2014, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y se designó ponente al Juez Enrique Luis Fermín Villalba. Asimismo, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se concedieron dos (2) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) de despacho siguientes para fundamentar la apelación.
En fecha 17 de junio de 2014, el abogado Iván Lugo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 191.442, actuando en representación de la Procuraduría del Estado Carabobo, presentó escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 30 de junio de 2014, se abrió el lapso de cinco (5) días para la contestación a la fundamentación de la apelación.
El día 2 de julio de 2014, la apoderada judicial de la ciudadana Mariela Briceño consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 7 de julio de 2014, se dejó constancia del vencimiento del lapso previsto para dar contestación a la apelación.
En fecha 8 de junio de 2014, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente Enrique Luis Fermín Villalba, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 7 de agosto de 2014, este Órgano Jurisdiccional dictó decisión Nº 2014-1182, mediante la cual ordenó notificar al abogado Iván Lugo, a los fines que, en el lapso de cinco (5) días de despacho siguientes, contados a partir que constara en autos la notificación del presente auto, a los fines que consignara la "Carta Poder con número de control 0000885, y a su vez con el número de oficio PEC-DP-1281/2013, de fecha 19 de julio de dos mil (2013), emanada por las [sic] Procuraduría del Estado Carabobo", los cuales permitirían conocer el verdadero carácter bajo el cual fue conferido el mandato cuestionado por la demandante. Asimismo, se concedieron dos (2) días continuos como término de la distancia, ello de conformidad con el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 22 de septiembre de 2014, el abogado Iván Lugo, plenamente identificado, consignó poder ad effectum videndi, donde se acredita su representación.
En fecha 24 de septiembre de 2014, la apoderada judicial de la parte actora solicitó, “la constancia de funcionario público de dicho abogado, a los fines de verificar el cumplimiento de los presupuestos de ley consagrados por el artículo 44 de la Ley de la Procuraduría del Estado [sic] Carabobo, para la validez de la ‘sustitución’, ya que si no es funcionario público, la representación ha debido serle otorgada por poder y éste, a su vez, sustituir dicho poder si autorizado [sic] por ello en el texto del mismo”.
En fecha 29 de septiembre de 2014, notificadas como se encontraban las partes del auto para mejor proveer dictado en fecha 7 de agosto de 2014, por cuanto constaba en autos la información requerida, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente Enrique Luis Fermín Villalba, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
Así, realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento previas las siguientes consideraciones:
I
DE LA DEMANDA POR ABSTENCIÓN O CARENCIA
En fecha 17 de enero de 2014, la ciudadana Mariela del Carmen Briceño Pérez, titular de la cédula de identidad Nº 12.766.321, debidamente asistida por la abogada Danila Mirella Guclielmetti, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 13.226, interpusieron recurso por abstención y carencia contra la Dirección de Programas Académicos y Modernización Educativa de la Secretaría de Educación y Deporte del estado Carabobo, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Alegó que “[…] [era] licenciada en educación por título conferido por la Universidad de Carabobo en fecha veintiséis (26) de junio de 2001. Posteriormente, en el año 2007, obtuv[o] título de Magister en Educación, mención Enseñanza de la Educación Física, expedido por la Universidad Pedagógica Experimental Libertador, Instituto Pedagógico ‘Rafael Alberto Escobar Lara’ de Maracay […]”. [Corchetes de esta Corte].
Señaló que “[…] luego particip[ó] en el concurso para la provisión de cargos de la carrera docente, promovido por la Secretaría de Educación del Estado[sic] Carabobo en el mes de junio del año 2003, obteniendo una calificación de 5,50 puntos, escogiendo el cargo de docente de aula en la ‘Escuela Básica 24 de junio’ […]”. [Corchetes de esta Corte].
Adujo que “[…] [e]l nombramiento de ingreso por concurso de [su] persona aprobado por Resolución Nº 326 emanada de la Secretaría de Educación de estado Carabobo, publicada en la Gaceta Oficial del Estado [sic] Carabobo en fecha 29 de septiembre de 2003 […]”. [Corchetes de esta Corte].
Que “[…] [era] el caso que para el mes de noviembre del año 2012, la Secretaría de Educación para el Deporte del Estado [sic] Carabobo y el Consejo Regional de Evaluación, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 104 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto por los artículos 1,2,5 [sic] y 40, así como proceso de Evaluación del Desempeño Docente para el Ascenso de Cargos de Director y subdirector en los diferentes niveles y modalidades educativas y Coordinador […]”. [Corchetes de esta Corte].
Arguyó que “[…] particip[ó] en dicho proceso para optar al cargo de Subdirector en el Nivel y Modalidad Primaria en el Municipio Libertador, consignado las credenciales requeridas, según formato de recepción de credenciales para el registro, en fecha 20/11/2012 […]”. [Corchetes de esta Corte].
Indicó que terminado el proceso […] se publicó en dicho portal web los resultados correspondientes, resultando [su] persona con un baremo del 80% para el cargo de Subdirector para el Municipio Libertador, encabezando la lista de puntuación para tal cargo […]”. [Corchetes de esta Corte].
Denunció que “[…] [e]n fecha ocho (8) de enero de 2013, luego de las elecciones de Gobernadores en las que resultó electo el actual Gobernador y nombradas por el mismo las vigentes autoridades regionales, apareció publicado en el respectivo portal de la Secretaría de Educación y Deporte que el proceso de evaluación de desempeño para ascensos se encontraba en revisión por parte de las nuevas autoridades […] Luego se reseñó en el portal web lo relativo al cronograma por el cual se regiría la Comisión nombrada para la revisión del proceso, cronograma del que puede claramente colegirse que el veredicto final que tendría que tendría que emanar de la misma se emitiría en fecha veintidós (22) de julio del año próximo pasado (2013) […]”. [Corchetes de esta Corte].
Alegó que “[…] hasta los actuales momentos no ha habido pronunciamiento alguno al respecto y a pesar de haber [ella] conminado expresamente por escrito al organismo competente, […] burlándose de tal forma no solo la buena fe de quienes, como [ella], habiendo resultado ganadores del concurso realizado cumpliéndose todas las fases previstas y de conformidad con el respectivo Reglamento emanado del órgano competente, sin que dicho concurso hubiese sido anulado y por ende quedaran sin efectos los resultados del mismo, no han obtenido la adjudicación del cargo al cual tienen derecho desde el mismo momento de haber obtenido el puntaje requerido para ello, sino burlándose además el derecho adquirido de acceder a los beneficios resultantes del ejercicio de dichos cargos, ocasionándose de tal forma un daño en el patrimonio de [su] persona […]”. Corchetes de esta Corte].
Adujo que “[…] como el Reglamento citado prevé el cumplimiento de ciertos requisitos por parte del optante al cargo por el cual concursa, entre los cuales y a los efectos de su obtención, se encuentra el obtener en la evaluación de desempeño correspondiente un puntaje mínimo que corresponde al 80% del puntaje total del proceso. Es así como [dio] cumplimiento al requisito de puntaje requerido, al obtener en el baremo la puntuación total del 80% exigido, tal como así fue reconocido y publicado en el portal web de la Secretaría de Educación y Deporte del Estado [sic] Carabobo […] lo cual [le] generó el derecho a aspirar a un cargo vacante absoluta en la escuela donde [se] desempeña o en otra escuela, lo cual implica la asignación del cargo por parte del organismo estadual [sic] […]”. [Corchetes de esta Corte, negritas del original].
Asimismo, alegó que “[…] [e]stablecido el presupuesto legal, que generó el derecho a la asignación del cargo para el cual legal y legítimamente concurs[ó], surgió la obligación por parte de la Dirección de Programas Académicos y Modernización Educativa, de aprobar ordenar a la Dirección de Recursos Humanos de la Docencia los movimientos de personal y de emitir el acta de adjudicación de cargos debidamente firmados por la máxima autoridad, de conformidad con lo expresamente previsto y ordenado por el artículo 31 del Reglamento […]”. [Corchetes de esta Corte, negritas del original].
En ese sentido expresó que “[…] existe una omisión por parte de la administración, en este caso de la Dirección de Programas Académicos y Modernización Educativa, a cumplir los actos que está obligada por las leyes, en el caso concreto el Reglamento mencionado, es decir, existe la omisión de la Administración para crear actos cuyos supuestos de hecho se encuentran regulados expresamente por el legislador y ésta se niega a acatar lo que configura el presupuesto de procedencia del presente recurso […]”. [Corchetes de esta Corte].
Por tanto, señaló que “[…] [e]n el presente caso, se han configurado sin duda alguna todos los requisitos de procedencia de la presente demanda de abstención o carencia, dado a partir de la fecha publicada en la página web de la Secretaria [sic] de Educación y Deporte del Estado [sic] Carabobo (22 de julio de 2013), debió la Dirección de Programas Académicos y Modernización Educativa de dicha Secretaría cumplir con lo expresamente dispuesto en el artículo 31 del Reglamento Provisorio de Ascenso a los Cargos de Director y Subdirector en los Niveles y Modalidades Educativas y Coordinador en la Modalidad de Educación de Jovénes y Adultos (as), contenido en la Resolución Nº 002/2012, de fecha 20 de noviembre de 2012, de aprobar y ordenar a la Dirección de Recursos Humanos de la Docencia de la misma Secretaría los movimientos de personal de emitir el acta de adjudicación de cargos debidamente firmados por la máxima autoridad, como resultado del concurso mediante el cual result[ó] como ganadora por haber obtenido, como se explicó y demostró, la máxima puntuación; el derecho subjetivo [la] habilita para interponer la presente demanda de abstención, nació desde el momento mismo en que cumpliendo como cumpl[ió] con todos los requisitos y formalidades arriba señalados […]”. [Corchetes de esta Corte, negritas del original].
Por todos los razonamientos antes expuestos, solicitó “[…] que la presente demanda de abstención o carencia sea declarada CON lugar en la definitiva y en consecuencia se ordene a la Dirección de Programas Académicos y Modernización Educativa de la Secretaria [sic] de Educación y Deportes del Estado [sic] Carabobo, emita y entregue [sus] credenciales y ordene a la Dirección de Recursos Humanos de la Docencia [su] incorporación en nomina de personal docente del Municipio Libertador en el cargo de Subdirector, emitiendo igualmente el acta de adjudicación de cargos debidamente firmados por la máxima autoridad […]”. [Corchetes de esta Corte, negritas del original].
II
DEL AUTO PELADO
En fecha 10 de marzo de 2014, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro-Norte, admitió la presente demanda así:
“[…] revisadas como han sido las causales de inadmisibilidad contenidas en los artículos 33, 35 y 66 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y como quiera que no se encuentran presentes en este asunto, admite cuanto ha lugar en derecho la acción de nulidad incoada.
En tal sentido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 67 eiusdem, así como lo contenido en la Sentencia Nro. 01177, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 24 de noviembre de 2010, se ordena citar al ciudadano Procurador del Estado[sic] Carabobo, para que dentro de los cinco (05) días de despacho, contados desde que conste en autos las resultas de la última de las notificaciones y citación ordenada, informe a este Juzgado sobre las actuaciones denunciadas en la presente demanda […]”. [Corchetes de esta Corte, negritas del original].
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 17 de junio de 2014, el abogado Iván Lugo, previamente identificado, en su carácter de representante judicial de la Procuraduría General del estado Carabobo, consignó escrito de fundamentación a la apelación, basado en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Expresa que “[…] en el caso que nos ocupa, se evidencia que la ciudadana Mariela del Carmen Briceño Pérez, interpuso demanda de Abstención o Carencia, a fin de que el Juzgado a quo ordenase a la Dirección de Programas Académicos y Modernización Educativa de la Secretaria [sic] de Educación y Deporte del Estado [sic] Carabobo, la emisión y entrega de sus credenciales y a la Dirección de Recursos Humanos de la Docencia a su incorporación en nómina de personal docente del Municipio Libertador en el cargo de Subdirector, emitiendo un acta de adjudicación de cargos debidamente firmados por la máxima autoridad […]”. [Corchetes de esta Corte].

Que “[…] se colige que la pretensión de la querellante no va dirigida a procurar un pronunciamiento por parte de la Administración del acto supuestamente omitido por ésta, vale decir, el veredicto pautado emitir [sic] en fecha 22 de julio de 2013, de acuerdo al cronograma de trabajo que desarrollaría la Comisión Reevaluadora del Proceso de Selección para la Evaluación del Desempeño Docente para los Cargos de Ascenso: Director y Subdirector de Jóvenes y Adultos, año escolar 2011-2012, sino que por el contrario, lo que persigue es su incorporación en nómina de personal docente del Municipio Libertador en el cargo de Subdirector, con la emisión del acta de adjudicación de cargos firmada por la máxima autoridad, obviando inclusive los resultados arrojados en el referido veredicto, con lo cual no cabe ninguna duda respecto a que yerra la accionante en la calificación de la acción interpuesta, ya que reiter[ó], la controversia planteada, independientemente de que ésta se refiera a actos u omisiones de la Administración Pública, suscitadas en el marco de una relación de empleo público, deben ventilarse por el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial […]”. [Corchetes de esta Corte].
Aduce que “[…] luce claro que en el presente caso estamos ante una demanda cuya reclamación de la querellante es propia de aquella derivada de una relación de empleo público, en cuyo caso la tramitación de la misma ha debido realizarse conforme al procedimiento establecido para las querellas funcionariales en el artículo 92 y siguiente de la Ley del Estatuto de la Función Pública […]”. [Corchetes de esta Corte].
Indicó que “[…] siendo que la parte accionante calificó la acción como una demanda de abstención o carencia, la cual reiter[ó] no va dirigida a procurar un pronunciamiento por parte de la Administración del acto supuestamente omitido por ésta, sino a su incorporación en nómina en el cargo d Subdirector, con la emisión del acta de adjudicación del mismo, correspondía al Juzgado a quo, como ordenador del proceso, determinar cuál era la Ley Adjetiva aplicable para la tramitación de la causa, por lo que se reitera, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (querella), fue dispuesto como el natural para sustanciar y decir el pedimento formulado por la accionante […]”. [Corchetes de esta Corte].
Además agregó que “[…] una vez efectuadas las precisiones anteriores sobre la naturaleza jurídica de la pretensión incoada por la accionante, queda en evidencia que el auto de admisión cuestionado debe ser REVOCADO por esta respetable autoridad judicial, en aras de garantizar el debido proceso y el derecho a la tutela judicial efectiva que asiste a [su] representado, y como consecuencia de ello se reponga la causa al estado de que el aquo se pronuncie sobre la admisibilidad de dicha pretensión […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Finalmente solicitó que “[…] se REVOQUE el auto de admisión dictado en fecha 10 de marzo de 2014 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial la Región Centro Norte […] ordenando la REPOSICIÓN de la misma al estado de que el aquo se pronuncie sobre la admisión de la presente causa, conforme al procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 2 de julio de 2014, la abogada Danila Guglielmetty, en representación de la parte actora, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Solicitó en primer término el desistimiento del presente recurso de apelación, arguyendo que “[…] [c]orre agregado a los autos escrito por el abogado IVAN [sic] LUGO, allí identificado, quien asevera actuar con el carácter de representante judicial del ciudadano ROLANDO ENRÍQUEZ PÉREZ SOTO, también allí identificado, siendo que el recurso ejercido por la abstención o carencia reclamada va dirigida al Estado [sic] Carabobo, en consecuencia la legitimación ad causam y la cualidad para comparecer en juicio la detenta el Estado [sic] Carabobo […]”. [Corchetes de esta Corte, negritas y mayúsculas del original].
Adujo que “[…] en el caso concreto que nos ocupa, la aludida representación es la que atañe a la defensa e intereses del estado Carabobo en el ámbito judicial, defensa que en principio corresponde ejercer al Procurador del aludido estado, a tenor del artículo 90, cardinal primero, de la Constitución del Estado [sic] Carabobo, en concordancia con el artículo 44, numeral 1 de la Ley de la Procuraduría del Estado [sic] Carabobo […]”. [Corchetes de esta Corte].
Denunció que “[…] en el supuesto negado que el abogado IVAN [sic] LUGO pretendiera estar obrando en nombre y representación del Estado [sic] Carabobo, facultado para ello por otra persona, ciudadano ROLANDO ENRÍQUEZ PÉREZ SOTO, a su vez autorizado por una supuesta carta poder proveniente del ciudadano Procurador del Estado, su actuación en juicio carecería de toda validez (al margen de que afirma actuar a nombre de ROLANDO ENRÍQUEZ PÉREZ SOTO y que este último haya expedido el poder para que lo representara al él), por no encontrarse llenos los extremos de ley para la transferencia de las atribuciones aparejadas a la competencia que atribuye la legitimación en el proceso […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Con respecto al alegato de que había errado en la calificación de la acción, señaló que “[…] se trata de una acción cuya naturaleza es irrefutablemente la de un recurso de abstención o carencia, pues entre sus requisitos de procedencia, se encuentra la necesidad que se produzca el cumplimiento por parte de la Administración (en cabeza del respectivo funcionario) de una obligación establecida en el ordenamiento jurídico sea la Constitución, ley, Reglamento, u acto administrativo, pues debe interpretarse la mención de ‘ley’ o ‘texto legal’ en sentido material, y la obligación debe provenir de esa administración en sentido orgánico o material, y de cualquiera de los entes u órganos de los Poderes Públicos, independientemente del ejercicio de las funciones en la cual se produce la omisión […]”. [Corchetes de esta Corte, negritas del original].
Arguyó que “[…] [e] n el presente caso , se han configurado sin duda alguna todos los requisitos de procedencia de la presente demanda de abstención o carencia, dado que a partir de la fecha publicada en la página web de la Secretaria [sic] de Educación y Deporte del Estado [sic] Carabobo (22 de Julio [sic] de 2013), debió la Dirección de Programas Académicos y Modernización Educativa de dicha Secretaría cumplir con lo expresamente dispuesto en el artículo 31 del Reglamento Provisorio de Ascenso a los Cargos de Director y Subdirector en los Niveles y Modalidades Educativas y Coordinador en la Modalidad de Educación de Jóvenes y Adultos (as), contenido en la Resolución Nº 002/2012, de fecha 20 de noviembre de 2012, de aprobar y ordenar a la Dirección de Recursos Humanos de la Docencia de la Secretaría los movimientos de personal y de emitir el acta de adjudicación de cargos debidamente firmados por la máxima autoridad, como resultado del concurso mediante el cual resultó ganadora […]”. [Corchetes de esta Corte y negritas del original].
Finalmente expresó que “[…] por todas las razones de hecho y de derecho señaladas, solicit[o] respetuosamente que esta competente Corte declare desistido el recurso de apelación interpuesto por el demandado de autos, improcedente la apelación ejercida y, a todo evento, establezca claramente el procedimiento a seguirse en el presente caso, bajo la clara premisa que en ningún caso el procedimiento hasta los momentos aplicado, si no fuere el idóneo, implicaría la inadmisión de la acción interpuesta, sino en todo caso la recalificación de la acción […]”. [Corchetes de esta Corte].

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer del presente recurso de apelación, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias atribuido a los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo- de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010; por tal razón, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa. Así se declara.
De la solicitud de desistimiento de la presente apelación.-
Antes de entrar a conocer la presente apelación, pasa esta Corte preliminarmente a resolver como punto previo, la solicitud de desistimiento de la apelación, peticionada por la parte actora en su escrito de contestación a la fundamentación a la apelación.
Ello así, dicha representación judicial arguyó que, el presentante del escrito de fundamentación a la apelación, abogado Iván Lugo, no tenía la representación para actuar en nombre de la Procuraduría General de la República, toda vez que señala que actúa en su carácter de representante judicial del ciudadano Rolando Enrique Pérez Soto. En ese sentido, señaló que “[…] Mal podría inferirse entonces que quien otorgó poder al apoderado suscribiente de escrito de fundamentación de la apelación, hubiese tenido la facultad de transferir una supuesta representación que no ostentaba […]”.
En ese sentido, mediante decisión Nº 2014-1182, de fecha 7 de agosto de 2014, esta Corte señaló, que debido a que no constaba en los autos elemento probatorio alguno que permitiera corroborar la verdadera extensión de la sustitución que ostenta el abogado Rolando Enrique Pérez Soto, específicamente, si a éste le estaba vedado o no, sustituir o conferir mandato especial a algún otro abogado, para representar los intereses de la Procuraduría del Estado Carabobo; y a los fines de emitir pronunciamiento sobre el presente recurso de apelación dilucidar si el abogado Iván Lugo ostenta la cualidad de representación en juicio que presume tener, se ordenó notificar a éste, a los fines que, en el lapso de cinco (5) días de despacho siguientes, contados a partir que constara en autos la notificación del presente auto, consignara la “Carta Poder con número de control 0000885, y a su vez con el número de oficio PEC-DP-1281/2013, de fecha 19 de julio de dos mil (2013), emanada por las [sic] Procuraduría del Estado Carabobo”, los cuales permitirían conocer el verdadero carácter bajo el cual fue conferido el mandato cuestionado por la demandante.
Bajo ese orden de ideas, en fecha 22 de septiembre de 2014, el abogado Iván Lugo, consignó copia simple de la carta poder y su original ad effectum videndi, en la misma se lee:
“[…] Quien suscribe, Oscar Enrique Noguera López, venezolano, mayor de edad, legalmente hábil, abogado, titular de la cédula de identidad No. V-5.375.764, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo, el No 56. 057 y con domicilio en la ciudad de Valencia, estado Carabobo, actuando en mi condición de PROCURADOR DEL ESTADO CARABOBO (E), según designación contenida en el Decreto No. 022 de fecha veintiocho (28) de diciembre de 2012, publicado en la Gaceta Oficial del Estado [sic] Carabobo, Extraordinaria. No.4329 de fecha veintiocho (28) de diciembre de 2012, procediendo conformidad con lo establecido en el ordinal 1° del artículo 90 de la Constitución del Estado [sic] Carabobo, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 2, 44 numeral 14, de la Ley de la Procuraduría del Estado [sic] Carabobo, declaro: SUSTITUYO, de forma amplia y suficiente, en el abogado Rolando Enrique Pérez Soto, titular de la cédula No. V-6.454.752, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el No 118.722, las facultades necesarias para que represente, sostenga y defienda los derechos e intereses del Estado [sic] Carabobo, ante lo distintos tribunales de la República Bolivariana de Venezuela. En ejercicio de esta SUSTITUCIÓN el nombrado abogado queda ampliamente facultado para actuar en los juicios en los que el estado Carabobo sea parte, así como intentar demandas en nombre del Estado [sic] contestar demandas, asistir a audiencias, promover y evacuar toda clase de pruebas, presentar informes, seguir el juicio en todas sus instancias, grados e incidencias, haciendo uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que concedan las leyes, cuando lo considere útil y conveniente en resguardo de los bienes, intereses y derechos del estado Carabobo. En ejercicio de sus atribuciones el mencionado abogado podrá a su vez sustituir la representación judicial conferida y las facultades antes señaladas, en los abogados que designe a tales efectos, sin que ello implique su renuncia a la sustitución de representación aquí establecida […]”. [Corchetes y subrayado de esta Corte, negritas del original].
De la reproducción parcialmente transcrita, se puede observar con meridiana claridad, que el Procurador General del estado Carabobo sustituyó de forma amplia y suficiente, en el abogado Rolando Enrique Pérez Soto, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 118.722, las facultades necesarias para que represente, sostenga y defienda los derechos e intereses del estado Carabobo, ante lo distintos tribunales de la República Bolivariana de Venezuela y éste último, a su vez, en ejercicio de sus atribuciones podría a su vez sustituir la representación judicial conferida y las facultades antes señaladas, en los abogados que designe a tales efectos, sin que ello implique su renuncia a la sustitución realizada por el Procurador General del estado Carabobo en él.
Dicho lo anterior, no queda dudas que el escrito de fundamentación a la apelación presentado en fecha 17 de junio de 2014, por el abogado Iván Lugo, ampliamente identificado en autos, es válido y eficaz, toda vez que lo realizó en representación del abogado Rolando Enrique Pérez, a quien el Procurador General del estado Carabobo le sustituyó la representación y que a su vez, dentro de sus atribuciones y facultades, estaba autorizado para sustituir esa representación en abogados que el designara.
Con base en los anteriores razonamientos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, desestima la solicitud de desistimiento de la fundamentación de la apelación, en tal virtud considera inoficioso pronunciarse sobre la petición contenida en la diligencia de fecha 24 de septiembre de 2014, realizada por la abogada Danila Guglielmetti, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora.

De la apelación.-
Aduce la representación judicial de la parte apelante, que no debió ser admitida la presente demanda por el procedimiento breve, puesto que del petitorio de la demandante“[…] se colige que la pretensión de la querellante no va dirigida a procurar un pronunciamiento por parte de la Administración del acto supuestamente omitido por ésta, vale decir, el veredicto pautado emitir [sic] en fecha 22 de julio de 2013, de acuerdo al cronograma de trabajo que desarrollaría la Comisión Reevaluadora del Proceso de Selección para la Evaluación del Desempeño Docente para los Cargos de Ascenso: Director y Subdirector de Jóvenes y Adultos, año escolar 2011-2012, sino que por el contrario, lo que persigue es su incorporación en nómina de personal docente del Municipio Libertador en el cargo de Subdirector, con la emisión del acta de adjudicación de cargos firmada por la máxima autoridad, obviando inclusive los resultados arrojados en el referido veredicto, con lo cual no cabe ninguna duda respecto a que yerra la accionante en la calificación de la acción interpuesta, ya que reiter[ó], la controversia planteada, independientemente de que ésta se refiera a actos u omisiones de la Administración Pública, suscitadas en el marco de una relación de empleo público, deben ventilarse por el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial […]”. [Corchetes de esta Corte].
Por su parte, la abogada Danila Guglielmetti en su condición de apoderada judicial de la parte actora, señaló que “[…] se trata de una acción cuya naturaleza es irrefutablemente la de un recurso de abstención o carencia, pues entre sus requisitos de procedencia, se encuentra la necesidad que se produzca el cumplimiento por parte de la Administración (en cabeza del respectivo funcionario) de una obligación establecida en el ordenamiento jurídico sea la Constitución, ley, Reglamento, u acto administrativo, pues debe interpretarse la mención de ‘ley’ o ‘texto legal’ en sentido material, y la obligación debe provenir de esa administración en sentido orgánico o material, y de cualquiera de los entes u órganos de los Poderes Públicos, independientemente del ejercicio de las funciones en la cual se produce la omisión […]”. [Corchetes de esta Corte, negritas del original].
Arguyó que “[…] [e]n el presente caso, se han configurado sin duda alguna todos los requisitos de procedencia de la presente demanda de abstención o carencia, dado que a partir de la fecha publicada en la página web de la Secretaria [sic] de Educación y Deporte del Estado [sic] Carabobo (22 de Julio [sic] de 2013), debió la Dirección de Programas Académicos y Modernización Educativa de dicha Secretaría cumplir con lo expresamente dispuesto en el artículo 31 del Reglamento Provisorio de Ascenso a los Cargos de Director y Subdirector en los Niveles y Modalidades Educativas y Coordinador en la Modalidad de Educación de Jóvenes y Adultos (as), contenido en la Resolución Nº 002/2012, de fecha 20 de noviembre de 2012, de aprobar y ordenar a la Dirección de Recursos Humanos de la Docencia de la Secretaría los movimientos de personal y de emitir el acta de adjudicación de cargos debidamente firmados por la máxima autoridad, como resultado del concurso mediante el cual resultó ganadora […]”. [Corchetes de esta Corte y negritas del original].
Ahora bien, a los fines de resolver la presente apelación considera necesario este Órgano Jurisdiccional señalar que el recurso por abstención o carencia, es entendido como aquella acción a través de la cual puede impugnarse no sólo la omisión de la Administración en cuanto al cumplimiento de una obligación expresamente determinada en la ley, sino también respecto a la inactividad en relación a las actuaciones que jurídicamente le sean exigibles, sin que sea necesaria una previsión concreta de la ley. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 838, de fecha 11 de agosto de 2010, caso: Rafael Leonardo Guzmán Rodríguez).
Es decir, el referido recurso conduciría a un pronunciamiento de la jurisdicción contencioso administrativa sobre la obligatoriedad para la Administración de producir un determinado acto o de realizar una actuación concreta en vista de un imperativo legal expreso y específico que, según demuestra el recurrente, ella se niega a cumplir.
En el presente caso, encontramos que la petición de la parte actora se circunscribe en señalar que “[…] se ordene a la Dirección de Programas Académicos y Modernización Educativa de la Secretaria [sic] de Educación y Deportes del Estado [sic] Carabobo, emita y entregue [sus] credenciales y ordene a la Dirección de Recursos Humanos de la Docencia [su] incorporación en nomina de personal docente del Municipio Libertador en el cargo de Subdirector, emitiendo igualmente el acta de adjudicación de cargos debidamente firmados por la máxima autoridad […]”. [Corchetes de esta Corte, negritas del original].
En tal sentido, se debe observar que, el aspecto sustancial de la pretensión a que se contrae la presente causa, es netamente funcionarial, la cual es perfectamente dirimible mediante el ejercicio del recurso contencioso administrativo funcionarial, que como es sabido, es de amplísimo espectro, por cuanto abarca incluso las abstenciones de las autoridades administrativas, razón por la que, considera esta Corte que la parte actora debió interponer el recurso contencioso administrativo funcionarial, a los fines de que fuera resuelta su pretensión; de tal manera en el caso tratado el recurso de abstención o carencia no constituye la vía idónea para resolver dicha controversia, aunado a que la reiterada jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que el referido recurso (el contencioso funcionarial) es un medio procesal suficientemente breve, sumario y expedito capaz de tramitar las controversias de carácter funcionarial en sede jurisdiccional.
En este sentido, es oportuno señalar, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, luego de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se ha pronunciado sobre el alcance de la querella funcionarial, siendo que en Sentencia N° 2583 del 25 de septiembre de 2003, caso: Ángel Domingo Hernández Villavicencio, estableció:
“[…] Ciertamente, la querella funcionarial es el mecanismo típico de defensa que tienen los funcionarios públicos –y aspirantes al ingreso de la Administración Pública- para la garantía de sus derechos. Esta demanda tiene la particularidad de ser polivalente, puesto que el objeto de impugnación puede ser: i) un acto administrativo, ii) una vía de hecho o, iii) una abstención de la Administración. De igual modo puede pretenderse: i) el pago de cantidades de dinero, ii) el reconocimiento de determinado status funcionarial o iii) la declaratoria de determinada situación, como lo son la prestación de antigüedad o los antecedentes de servicios. […]”. [Corchetes de esta Corte].
De la lectura del fallo parcialmente trascrito se colige que la querella funcionarial es la vía idónea con que cuentan los funcionarios públicos para solicitar le sean dirimidas las controversias que se susciten con ocasión a la relación que por empleo público mantienen éstos con la Administración, y que puede ser intentada incluso en los casos en los que se verifique una presunta abstención.
En efecto, de conformidad con el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el objeto de la querella es amplísimo, pues da cabida a todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley; con inclusión de cualquier reclamación de los funcionarios o aspirantes a tales ‘cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos de la Administración Pública’ (artículo 93, cardinal 1, eiusdem). De manera que el ámbito material de la querella se determina según un criterio objetivo: cualquier pretensión que se suscite en el marco de una relación funcionarial, con independencia del contenido de esa pretensión y del acto, hecho u omisión administrativa que la motivó.
Visto lo anterior, concluye esta Corte que la accionante debió interponer el correspondiente recurso contencioso administrativo funcionarial, para lograr el restablecimiento de la situación subjetiva presuntamente lesionada, como lo sería que se “emita y entregue [sus] credenciales y ordene a la Dirección de Recursos Humanos de la Docencia [su] incorporación en nomina de personal docente del Municipio Libertador en el cargo de Subdirector, emitiendo igualmente el acta de adjudicación de cargos debidamente firmados por la máxima autoridad” y no el recurso de abstención o carencia, lo que significa, que se ejerció erradamente el mismo, razón por la cual, erró el juzgador de mérito al admitir el presente recurso contencioso administrativo de abstención o carencia. Así se decide.-
En virtud de las anteriores consideraciones, esta Corte declara con lugar la apelación y en consecuencia, revoca la sentencia apelada, mediante la cual admitió la presente demanda por abstención o carencia. Así se declara.
No obstante la anterior declaratoria de inadmisibilidad de la demanda de abstención o carencia, se advierte que ha quedado clara la pretensión de la parte accionante de salvaguardar legítimamente sus derechos, acudiendo a los órganos jurisdiccionales a los fines que se produzca un pronunciamiento acerca de la conducta desplegada por la Dirección de Programas Académicos y Modernización Educativa de la Secretaria de Educación y Deporte del estado Carabobo.
De allí que, en principio, la declaratoria de inadmisibilidad de la referida demanda, podría producir un menoscabo en la situación jurídica de la accionante, como consecuencia del vencimiento del lapso de caducidad legalmente previsto, para procurar, en vía contenciosa, la defensa de los derechos invocados, la cual debe ser examinada a través de la interposición de los medios judiciales ordinarios.
Visto lo anterior y en aras de garantizar el derecho a la igualdad de las partes en un Estado Social de Derecho y de justicia, es menester para este Órgano Jurisdiccional reabrir el lapso a los fines que la accionante ejerza el recurso contencioso administrativo funcionarial, contado a partir de la notificación del presente fallo. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de abril de 2014, por la abogada Ana María Frey Ramírez, actuando en su carácter de representante del estado Carabobo, contra el auto dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, de fecha 10 de marzo de 2014, admitió la presente demanda.
2.- Se DESESTIMA la solicitud de desistimiento de la apelación interpuesta.
3.- CON LUGAR la apelación interpuesta.
4.- INADMISIBLE el recurso por abstención o carencia interpuesto.
5.- Se REVOCA el auto apelado.
6.- Se REABRE el lapso a los fines que la accionante ejerza las acciones funcionariales correspondientes, contado a partir de la notificación del presente fallo.
Publíquese y regístrese. Remítase al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintiocho (28) días del mes de octubre de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Vicepresidente,

ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA
Ponente
El Juez,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ

La Secretaria,

JEANNETTE M.RUIZ G.

ELFV/16
Expediente N° AP42-R-2014-000564
En fecha _____________ ( ) de ______________ de dos mil catorce (2014), siendo la(s) _______ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________.
La Secretaria