TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA
Expediente N° AW42-X-2014-000056
En fecha 16 de septiembre de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de la demanda de contenido patrimonial por ejecución de fianzas de anticipo, anticipo especial y fiel cumplimiento conjuntamente con medida cautelar de embargo, interpuesta por la abogada Geralys Gámez Reyes, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 129.699, actuando en su carácter de representante judicial de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA contra la sociedad mercantil ZUMA SEGUROS, C.A., inscrita originalmente con la denominación Bancentro, C.A. Seguros, ante el Registro de Comercio llevado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón en fecha 17 de noviembre de 1988, bajo el Nº 162, Tomo G, trasladado su domicilio social a la ciudad de Caracas, tal y como consta de asiento en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del ahora Distrito Capital y estado Miranda el 13 de junio de 1989, bajo el Nº 43, Tomo 92-A, Segundo; cuya última modificación al Documento Constitutivo Estatutario fue inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, bajo el Nº 70, Tomo 64-A Segundo, el 18 de abril de 2005, modificando su denominación social a la actual ZUMA SEGUROS, C.A., según Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada el 10 de marzo de 2008, inserta por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, el 6 de agosto de 2008, bajo el Nº 2, Tomo 147-A., en su carácter de fiadora solidaria y principal pagadora de la ASOCIACIÓN COOPERATIVA SYSTEMATRIX XC, RL.
En fecha 18 de septiembre de 2014, se dio cuenta al Juzgado de Sustanciación de esta Corte.
En fecha 24 de septiembre de 2014, se dictó decisión mediante la cual: i) se declaró competente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer y decidir la presente demanda; ii) se admitió la referida demanda; iii) se ordenó el emplazamiento de la sociedad mercantil ZUMA SEGUROS, C.A., así como a la ASOCIACIÓN COOPERATIVA SYSTEMATRIX XC, RL., y la notificación mediante oficio al ciudadano Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela; iv) estableció que fijaría la audiencia preliminar una vez constara en autos las citaciones y notificaciones ordenadas; v) se ordenó abrir cuaderno separado de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los fines de la tramitación de la medida de embargo preventiva solicitada por la representación judicial de la parte demandante, el cual sería remitido a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 29 de septiembre de 2014, se pasó el presente cuaderno separado a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 1º de octubre de 2014, este Órgano Jurisdiccional recibió el cuaderno separado proveniente del Juzgado de Sustanciación de esta Corte.
En esa misma fecha, se designó ponente al Juez Enrique Luis Fermín Villalba, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente y se pasó el expediente a la Jueza ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a conocer de la citada causa, previas las siguientes consideraciones:
I
DE LA DEMANDA POR EJECUCIÓN DE FIANZAS DE ANTICIPO, ANTICIPO ESPECIAL Y FIEL CUMPLIMIENTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO
En fecha 16 de septiembre de 2014, la representante de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, interpuso demanda de contenido patrimonial por ejecución de fianza de anticipo, anticipo especial y fiel cumplimiento conjuntamente con medida cautelar de embargo, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Manifestó que en fecha 22 de marzo de 2012 “[…] la Dirección de Infraestructura de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura solicitó el inicio del procedimiento correspondiente para la obra ‘adecuación de espacios físicos para la creación del Circuito Judicial Civil del estado Vargas’ en el edificio Centro Caribe Vargas, calle Los Baños, Maiquetía, estado Vargas, cuyo presupuesto base fue estimado en la cantidad de siete millones cincuenta y seis mil novecientos cincuenta y cuatro bolívares con ochenta y nueve céntimos (Bs. 7.056.954,89).” [Corchetes de este Juzgado].
Indicó, que “[m]ediante punto de cuenta Nº 2012-DGAF-0130 del 1º de junio de 2012 se autorizó el concurso abierto, conforme a lo previsto en el artículo 55, numeral 2 de la Ley de Contrataciones Públicas, en cuyo Pliego de Condiciones (ítem 24) se dispuso el otorgamiento de la fianza de anticipo estimada en el 50% del valor del contrato, fianza de anticipo especial por el 20% del mismo y fianza de fiel cumplimiento estimada en el 40% del valor del contrato. Sin embargo dicha modalidad fue declarada desierta por punto de cuenta Nº 2012-DGAF-0219 del 28 de agosto de 2012, debido a que el único oferente no cumplió con los requisitos legales y financieros exigidos para calificar, por lo que se rechazó la oferta, de acuerdo a lo dispuesto en el ítem 20 del aludido Pliego de condiciones del concurso”. [Corchetes de este Juzgado].
Aseveró, que “[p]or tal motivo, la máxima autoridad de [sic] organismo acordó la realización de otro concurso abierto a través del punto de cuenta Nº 2012-DGAF-0234 del 20 de septiembre de 2012, según lo previsto en el artículo 90, 1er aparte de la Ley de Contrataciones Públicas. No obstante, el concurso quedó nuevamente desierto en virtud de lo previsto en el artículo 89, numeral 2 eisdem”. [Corchetes de este Juzgado].
Señaló, que “[…] por acto motivado Nº DI-AC-02-2012 se determinó proceder a la contratación directa de la ASOCIACIÓN COOPERATIVA SYSTEMATRIX XC, R.L., […] manteniendo las mismas condiciones establecidas en las modalidades declaradas desiertas, conforme a lo establecido en el artículo 90, segundo aparte de la citada Ley, en concordancia con los artículos 114 y 117 de su Reglamento”. [Resaltado y mayúscula del original, corchetes de esta Corte].
Refirió, que “[…] el 28 de diciembre de 2012 la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura suscribió con la ASOCIACIÓN COOPERATIVA SYSTEMATRIX XC, R.L., […] el contrato signado con el Nº COC-63-12-DI por el monto de seis millones once mil ochocientos veintiséis bolívares con noventa y seis céntimos (Bs. 6.011.826,96), para ejecutar por su exclusiva cuenta la obra en el plazo de ejecución de cuatro (4) meses, contados a partir de la firma del acta de inicio” [Resaltado y mayúscula del original, corchetes de esta Corte].
Manifestó, que “[…] de acuerdo a lo estipulado en la Clausula Tercera, literales ‘a’ y ‘b’ del referido documento contractual, la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura pago a la ASOCIACIÓN COOPERATIVA SYSTEMATRIX XC, R.L., el anticipo del cincuenta por ciento (50%) del monto total del contrato, equivalente a la cantidad de tres millones cinco mil novecientos trece bolívares con cuarenta y ocho céntimos (Bs. 3.005.913,48), así como le otorgó el anticipo especial del veinte por ciento (20%) del mismo, que ascendió a la suma de un millón doscientos dos mil trescientos sesenta y cinco bolívares con treinta y nueve céntimos (Bs. 1.202.365,39), todo lo cual se desprende de la solicitud de pago a cuenta s/n del 28 de diciembre de 2012. […]”. [Resaltado y mayúscula del original, corchetes de esta Corte].
Aseveró, que “[…] la ASOCIACIÓN COOPERATIVA SYSTEMATRIX XC, R.L., constituyó las garantías de anticipo, anticipo especial y fiel cumplimiento, las cuales fueron emitidas por la sociedad mercantil ZUMA SEGUROS, C.A., en condición de fiadora solidaria y principal pagadora de la contratista, siendo presentadas oportunamente y admitidas por [su] representada”. [Resaltado y mayúscula del original, corchetes de esta Corte].
Adujo, que “[…] la contratista consignó las fianzas de anticipo y anticipo especial Nos 3000-305508 y 3000-305533, respectivamente, por los montos de tres millones cinco mil novecientos trece bolívares con cuarenta y ocho céntimos (Bs. 3.005.913,48), y un millón doscientos dos mil trescientos sesenta y cinco bolívares con treinta y nueve céntimos (Bs. 1.202.365,39), también respectivamente, ambas autenticadas en fecha 28 de enero de 2013 ante la Notaría Pública Cuarta del municipio Chacao del estado Miranda en igual fecha, bajo los Nos. 45 y 46, respectivamente, insertas en el tomo 29 de los libros de autenticación llevados en esa Notaría y con vigencia desde ‘la firma del contrato [es decir, el 28 de diciembre de 2012] (…) hasta que se haya efectuado el total reintegro o amortización total del anticipo [correspondiente].’” [Resaltado, corchetes y paréntesis del original, corchetes de esta Corte].
Aseveró, que […] la ASOCIACIÓN COOPERATIVA SYSTEMATRIX XC, R.L., presentó la fianza del fiel, cabal y oportuno cumplimiento de las obligaciones contraídas en el contrato de obra Nº COC-63-12-DI […] identificada bajo el Nº 3000-305530, autenticada en fecha 28 de enero de 2013 ante la Notaría Pública supra indicada bajo el Nº 44, tomo 29 de los libros de autenticación llevados en la misma, por el monto de dos millones cuatrocientos cuatro mil setecientos treinta bolívares con setenta y ocho céntimos (Bs. 2.404.730,78) con igual vigencia desde la ‘la firma del contrato [esto es: 28 de diciembre de 2012] hasta que se efectúe la Recepción Definitiva [de la obra] o hasta ésta [sic] se considere realizada’”. [Resaltado, mayúsculas, corchetes y paréntesis del original, corchetes de esta Corte].
Señaló, que “[…] en virtud de un error material involuntario se estableció en la cláusula décima del contrato de obra que la anterior garantía debía ser otorgada por el monto equivalente al veinte por ciento (20%) del valor del contrato. No obstante, en estricto apego a la voluntad de las partes y al ordenamiento jurídico, a saber: las disposiciones establecidas en el artículo 76, numeral 12 y 90 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Contrataciones Públicas, en concordancia con los artículos 114 y 117 de su Reglamento, según las cuales la vía excepcional de contratación directa mediante acto motivado debe conservar las mismas condiciones establecidas en las modalidades declaradas desiertas, es por lo que la empresa contratista constituyó dicha fianza de fiel cumplimiento por la suma equivalente al cuarenta por ciento (40%) del monto del contrato, tal como fue exigido en el ítem 24 del Pliego de Condiciones de los concursos abiertos declarados desiertos” [Resaltado del original, corchetes de esta Corte].
Señaló, que “[…] el 28 de diciembre de 2012 se suscribió el acta de inicio de la obra, por lo que se entiende que su ejecución debía culminar el 28 de abril de 2013”. [Corchetes de esta Corte].
Refirió, que “[…] la contratante incumplió las obligaciones contractuales y el tiempo de ejecución de la obra pues, concretamente: i) realizó trabajos deficientes fuera de los parámetros establecidos en la memoria descriptiva del proyecto; ii) utilizó piezas y materiales de baja calidad que conllevó al desmontaje y reinstalación en su mayoría; iii) los acabados culminados eran de baja calidad; iv) las piezas no corresponden a los modelos específicos del proyecto, entre otros” [Corchetes de esta Corte].
Manifestó, que […] la Máxima Autoridad del organismo que represent[a], mediante punto de cuenta Nº 2013-OAJ-0037 del 4 de octubre de 2013 decidió rescindir el contrato, notificar de ello a la empresa contratista y a la sociedad mercantil afianzadora, realizar la evaluación correspondiente, así como instruir a la Dirección de Infraestructura a que realizara los trámites pertinentes para la efectiva consecución de los trabajos a través de la adjudicación directa previamente motivada, debido a la urgente realización de la obra, todo ello conforme a lo dispuesto en los artículos 127, numerales 1 y 8; 128 y 129 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley de Contrataciones Públicas.” [Corchetes de esta Corte].
Indicó, que “[…] a través de oficios Nos. SA.0261 y SA.0260 dirigidos a la ASOCIACIÓN COOPERATIVA SYSTEMATRIX XC, R.L., y a la sociedad mercantil ZUMA SEGUROS, C.A., respectivamente, la Dirección Ejecutiva de la Magistratura notificó de la rescisión unilateral del contrato Nº COC-63-12-DI, debido al cumplimiento por parte de la empresa contratista a los parámetros exigidos en la contratación y el tiempo de ejecución de la obra, contraviniendo así las obligaciones estipuladas en las Clausulas Primera y Cuarta del referido instrumento contractual”. [Resaltado y mayúsculas del original].
Señaló, que, “[…] pese a haber informado a la empresa ZUMA SEGUROS, C.A., el incumplimiento de la contratista –condición determinante para la exigibilidad de las fianzas de anticipo, anticipo especial y fiel cumplimiento, según lo previsto en el artículo 128 eisdem [sic]-, hasta la presente fecha la referida sociedad mercantil afianzadora no ha honrado el compromiso de pagar a la República las indemnizaciones correspondientes, por lo que [su] representada se encuentra facultada para acudir a la vía judicial a ejercer la acción de cobro de los montos afianzados, de acuerdo a lo estipulado en la Cláusula 3 de las Condiciones Generales de los contratos de fianza de anticipo, anticipo especial y de fiel cumplimiento que se están ejecutando, que establece la exigibilidad judicial de las fianzas luego de transcurrido el lapso de noventa (90) días hábiles contados a partir de la notificación del acto de rescisión unilateral del contrato, que en el presente caso –como ya se indicó- fue recibido el 4 de octubre de 2013”. [Resaltado y mayúsculas del original, corchetes de esta Corte].
Refirió, que “Con ocasión al contrato Nº COC-63-12-DI del 28 de diciembre de 2012, suscrito entre la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la por órgano de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y la ASOCIACIÓN COOPERATIVA SYSTEMATRIX XC, R.L. (plenamente identificada) para ejecutar por su exclusiva cuenta la obra ‘adecuación de espacios físicos para la creación del Circuito Judicial Civil del estado Vargas’, en el plazo de cuatro (4) meses contados a partir de la firma del acta de inicio, por el monto de seis millones once mil ochocientos veintiséis bolívares con noventa y seis céntimos (Bs. 6.011.826,96) el día 28 de enero de 2013 la sociedad mercantil ZUMA SEGUROS, C.A. (antes nombrada) se constituyó como fiadora solidaria y principal pagadora de la prenombrada contratista, conforme a lo dispuesto en la Cláusula Tercera, literales ‘a’ y ‘b’ y Cláusulas Décima del contrato principal, en concordancia con los artículos en concordancia con los artículos 93, numerales 3; 99; 100; 104 y 105 Ley de Reforma Parcial de la Ley de Contrataciones Públicas, emitiendo las garantías […] i) Fianza de anticipo Nº 3000-305508 […] emitida por la cantidad de tres millones cinco mil novecientos trece bolívares con cuarenta y ocho céntimos (Bs. 3.005.913,48) (equivalente al 50% del monto total del contrato), con vigencia desde la firma del contrato […] hasta que se haya efectuado la total amortización de la suma afianzada, para garantizar el reintegro del monto dado en anticipo […] ii) Fianza de anticipo especial Nº 3000-305533 […] emitida por la cantidad de un millón doscientos dos mil trescientos sesenta y cinco bolívares con treinta y nueve céntimos (Bs. 1.202.365,39) (equivalente al 20% del monto total del contrato), con vigencia desde la firma del contrato y hasta que se haya efectuado la total amortización de la suma afianzada, para garantizar el reintegro del monto dado en anticipo especial […] iii) fianza de fiel cumplimiento Nº 3000-305530 […] emitida por la cantidad de dos millones cuatrocientos cuatro mil setecientos treinta bolívares con setenta y ocho céntimos (Bs. 2.404.730,78) equivalente al 40% del monto del contrato, con vigencia desde la firma del contrato de fianza y ‘hasta que se efectúe la Recepción Definitiva o hasta que ésta se considere realizada”. [Resaltados del original y corchetes de esta Corte].
Adujo, que “[…] la exigibilidad de la fianza corresponde hasta el límite del monto afianzado, lo cual en el presente caso atiende a la totalidad de las cantidades garantizadas por concepto de anticipo, anticipo especial y fiel cumplimiento, debido a que la contratista no amortizó monto alguno por concepto de valuaciones” [Resaltado del original, corchetes de esta Corte].
Refirió, que “[…] dado que no fue autorizada valuación alguna por [su] representada que permitiera la amortización al anticipo otorgado, en consecuencia, la exigibilidad de las garantías que hoy se demandan se integran por la totalidad de las cantidades afianzadas por concepto de anticipo (Bs. 3.005.913,48), anticipo especial (Bs. 1.202.365,39) y fiel cumplimiento (Bs. 2.404.730,78), todo lo cual asciende a la suma de seis millones seiscientos trece mil nueve bolívares con sesenta y cinco céntimos (Bs. 6.613.009,65).” [Resaltado del original, corchetes de esta Corte].
Alegó, que “[…] la sociedad mercantil ZUMA SEGUROS, C.A., ineludiblemente debe responder por su obligación contractual sin que pueda invocar los beneficios contenidos en los artículos 1.833, 1.834 y 1.836 del Código Civil, ni los de excusión ni relevo (artículos 1.813, ordinal 2º; y 1.825 eiusdem), ya que renunció expresamente a los tres (3) primeros y tácitamente a los dos (2) últimos, en virtud de haberse constituido como ‘fiadora solidaria y principal pagadora de la [contratista]’, tal como se evidencia del encabezamiento del contrato de fianza, por lo que debe entenderse que la referida empresa responde solidariamente ante la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura por el incumplimiento del afianzado.” [Resaltado, mayúsculas, corchetes y paréntesis del original, corchetes de esta Corte].
Solicitó, que “[…] la sociedad mercantil ZUMA SEGUROS, C.A. […] sea condenada al pago del monto del anticipo no amortizado de las garantías supra indicadas, lo cual se estima en la cantidad de seis millones seiscientos trece mil nueve bolívares con sesenta y cinco céntimos (Bs. 6.613.009,65) […], al pago de los intereses moratorios a que haya lugar por el retardo en el cumplimiento, conforme a lo dispuesto en el encabezamiento y las Cláusulas 1 y 5 de los aludidos Contratos de Fianza, en concordancia con los artículos 1.159, 1.160, 1.264 y 1.804 del Código Civil […] así como […] que la cantidad correspondiente a la obligación principal […] salvo lo atinente a intereses moratorios sea objeto de indexación […]”. [Negrillas del texto y corchetes del Original].
Manifestó, que “[…] Conforme a lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y a los fines de garantizar las resultas del presente juicio, solito [sic] se decrete MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO sobre bienes muebles o derecho a acreencias suficientes que sean propiedad de la demandada, por el doble de la suma demandada, más las costas y costos que generé el presente juicio, así como cualquier otra medida que con fundamento en los amplios poderes cautelares que ostentan los jueces de la jurisdicción contencioso administrativa se estime conveniente”.
Observó, que “[…] de acuerdo a lo establecido en el artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, para decretar la medida preventiva solicitada por la Procuraduría General de la República o quien actúe en su nombre, en resguardo de los bienes, derechos e intereses patrimoniales de la República, basta que el operador de Justicia constate la existencia de uno de los requisitos de procedencia de la pretensión cautelar a saber: la existencia de peligro grave que resulte ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), o bien, que el examen del caso emerja una presunción de buen derecho a favor de la pretensión (fumus boni iuris)”.
Aseveró, que “[…] se verifica el cumplimiento de ambos requisitos de procedencia de medidas cautelares. Así pues, la presunción de buen derecho deviene de la exigibilidad de los contratos de fianza de anticipo, anticipo especial y fiel cumplimento Nos. 3000-305508, 3000-305533 y 3000-305530 […] todos ellos del 28 de enero de 2013, autenticados ante la Notaría Pública del municipio Chacao del estado Miranda en igual fecha, bajo los Nos. 45, 46 y 44, también respectivamente, insertos en el tomo 29 de los libros de autenticación llevados en esa Notaría, emitidos por la sociedad mercantil ZUMA SEGUROS, C.A. quien se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora solidaria y principal pagadora de la empresa ASOCIACIÓN COOPERATIVA TEMATRIX XC,.RL., para garantizar a la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura el reintegro de los anticipos contractuales otorgados a la contratista así como el cumplimiento de las obligaciones contraídas mediante el contrato N° COC-63-12-Dl […] para la ejecución de la ‘adecuación de espacios físicos para la creación del Circuito Judicial Civil del estado Vargas’, en el edificio Centro Caribe Vargas, calle Los Baños, Maiquetía estado Vargas, en el plazo de ejecución de cuatro (4) meses, contados a partir de la firma del acta de inicio […]”. [Negrillas del escrito y corchetes de esta Corte].
Adujo, que “[…] tales garantías resultan ejecutables en virtud de la rescisión del aludido contrato de obra, según punto de cuenta N° 2013-OAJ-0037 del 4 de octubre de 2013 lo cual fue debidamente notificado tanto a la contratista como a la sociedad mercantil afianzadora aquí demandada el 4 de octubre de 2013, mediante oficios Nos. SA. 0261 y […] siendo que ha transcurrido más de seis meses desde dicho requerimiento a la empresa aseguradora sin que se haya obtenido respuesta alguna”. [Corchetes de esta Corte].
Puntualizó, que “[…] dicha rescisión, en conjunto con las aludidas fianzas, demuestran la existencia del buen derecho de mi representada y, por ende, el extremo legal exigido para que sea procedente la medida cautelar solicitada […]”.
Observó, que “[…] en el caso de autos existe el riesgo que resulten afectados los intereses del organismo que represento al momento de ejecutarse la sentencia, por tratarse de una empresa aseguradora cuya situación económica es variable, su patrimonio puede verse gravemente afectado frente a las fluctuaciones de la economía, los requerimientos de otros asegurados, la inadecuada administración o la insuficiencia de controles en las actividades contables y financieras, tal como se evidencia del reporte de ‘Margen de solvencia al 31 de diciembre de 2013’ emitido por la Superintendencia de la Actividad aseguradora […] que en el numeral 45 refleja que al cierre de dicho período la empresa ZUMA SEGUROS, C.A., tuvo una insuficiencia económica estimada en setenta y ocho millones cuatrocientos setenta y un mil cuatrocientos cuarenta bolívares (Bs. 78.471.440,00)”. [Negrillas del escrito y corchetes del Original].
Finalmente, solicitó “La cantidad de tres millones cinco mil novecientos trece bolívares con cuarenta y ocho céntimos (Bs. 3.005.913,48), correspondiente al monto del anticipo no amortizado y pagado a la empresa contratista, plenamente cubierta por el contrato de fianza de anticipo Nº 3000-305508 […] La cantidad de un millón doscientos dos mil trescientos sesenta y cinco bolívares con treinta y nueve céntimos (Bs. 1.202.365,39), por concepto de anticipo especial no amortizado y pagado a la empresa contratista, plenamente cubierta por el contrato de fianza de anticipo especial Nº 3000-305533 […] La cantidad de dos millones cuatrocientos cuatro mil setecientos treinta bolívares con setenta y ocho céntimos (Bs. 2.404.730,78), correspondiente al monto garantizado mediante contrato de fianza de fiel cumplimiento Nº 3000-305530 […] Los interés de mora por el retardo en el cumplimiento […] La indexación o corrección monetaria de la cantidad correspondiente a la obligación principal, salvo lo atinente a intereses moratorios […] que decrete medida de embargo preventivo en los términos expuestos en la presente demanda […] se condene en costas a la parte demandada de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 90 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil”. [Corchetes de esta Corte].

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la competencia.-
Con respecto a la competencia de esta Corte para conocer de la acción interpuesta, se observa que mediante decisión de fecha 24 de septiembre de 2014, este Órgano Jurisdiccional se declaró competente para conocer de la de la demanda por ejecución de fianzas de anticipo, anticipo especial y fiel cumplimiento conjuntamente con medida cautelar de embargo, ejercida por la República Bolivariana de Venezuela, por órgano de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura contra la empresa ZUMA SEGUROS, C.A., en su condición de fiadora solidaria y principal pagadora de la ASOCIACIÓN COOPERATIVA SYSTEMATRIX XC, RL.
De la medida cautelar de embargo.
Una vez determinada la competencia de esta Corte para conocer de la presente demanda, pasa esta Instancia a pronunciarse sobre la medida cautelar de embargo preventivo solicitada por la abogada Geradys Gámez Reyes actuando en su condición de apoderada judicial de la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura. Al respecto, se observa que en su escrito libelar la parte actora, enunció que: “Conforme a lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y a los fines de garantizar las resultas del presente juicio, solito [sic] se decrete MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO sobre bienes muebles o derecho a acreencias suficientes que sean propiedad de la demandada, por el doble de la suma demandada, más las costas y costos que generé el presente juicio, así como cualquier otra medida que con fundamento en los amplios poderes cautelares que ostentan los jueces de la jurisdicción contencioso administrativa se estime conveniente […]”. [Destacado del original].
Así las cosas, esta Corte precisa que las medidas cautelares son actos procesales que se originan como consecuencia de la necesidad de anteponer en el tiempo los efectos ejecutivos de un fallo, ante el peligro que supone para los intereses del demandante, la mora del juicio de conocimiento y el temor del daño inminente por parte de aquel contra quien obra, de allí que, se estima como una medida de aseguramiento o ejecución adelantada que en todo momento pretende anticipar los efectos de la decisión, mientras transcurra la tramitación de un juicio, con el fin de salvaguardar el derecho que se arroga el actor al proponer su pretensión cautelar, en razón de lo cual al estar debidamente justificada y en caso de decretarse su procedencia, el Sentenciador dispondrá de actos de ejecución tendentes a impedir que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces.
En tal sentido, esta Instancia Jurisdiccional destaca que, partiendo por una parte, del contenido de la función jurisdiccional cautelar, como señalara el maestro Piero Calamandrei, en su obra “Instituciones de Derecho Procesal Civil” (1962, pp.158) ‘toda función cautelar tiene, (…) un cometido de eminente orden público, cual es evitar que el inexcusable peligro en la demora del proceso de conocimiento se convierta ‘en una verdadera y propia befa a la justicia y, por consiguiente, en una disminución de la autoridad del Estado’; y, por otra, atendiendo al poder cautelar que tiene todo Juez, en virtud del cual ante la inminencia de un daño derivado del retardo, debe dictar una providencia en vía preventiva para evitar la ocurrencia de peligros, pasa este Sentenciador a analizar los extremos legales necesarios para acordar la medida preventiva de embargo solicitada por la representación judicial de la parte actora.
Ergo, el legislador patrio ha establecido rigurosos requisitos para la procedencia de la providencia cautelar, siendo éstos el periculum in mora (retardo de la decisión que pone fin al juicio que acarrea peligro en la satisfacción del derecho que se invoque), y fumus boni iuris (presunción o apariencia de buen derecho, que supone la valoración del Juez de la titularidad del actor sobre el objeto que se reclama y cuya lesión sea aparentemente ilegal); requisitos contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien, observa esta Instancia Jurisdiccional que la presente solicitud de protección cautelar realizada por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, está dirigida a asegurar que no vaya a quedar ilusoria la ejecución del fallo que eventualmente recaiga a favor de la demandante.
En este orden de ideas, y a los fines de considerar la procedencia de la solicitud de embargo preventivo, debe esta Corte analizar el cumplimento de los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y en tal sentido observa que la actora acompañó a su libelo los siguientes recaudos:
1. Poder conferido por el Director General de la Oficina de Asesoría Jurídica de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura a la abogada Geralys Gámez Reyes, para que representaran los intereses y derechos del referido Organismo en todos los asuntos judiciales y extrajudiciales que pudieran presentarse contra dicho ente. (Vid. Folios 13 al 15).
2. Copia certificada del contrato de Fianza de anticipo Nº 3000-305508, por la cantidad de Tres Millones Cinco Mil Novecientos Trece Bolívares con Cuarenta y Ocho Céntimos (Bs. 3.005.913,48), (Vid. Folios 19 al 22).
3. Copia certificada del contrato de Fianza de anticipo Nº 3000-305533, por la cantidad de Un Millón Doscientos Dos Mil Trescientos Sesenta y Cinco Bolívares con Treinta y Nueve Céntimos (Bs 1.202.365,39) para garantizar el reintegro del anticipo especial realizada por el afianzado, (Vid. Folios 23 al 29).
4. Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 3000-305530, por la cantidad de Dos Millones Cuatrocientos Cuatro Mil Setecientos Treinta Bolívares con Setenta y Ocho Céntimos (Bs. 2.404.730,78), para garantizar ante la Dirección Ejecutiva de la Magistratura el fiel, cabal y oportuno cumplimiento de todas y cada una de las cláusulas estipuladas en el punto de cuenta Nº 2012-DGAF-0288 de fecha 27 de noviembre de 2012. (Vid. Folios 30 al 36).
5. Copia del contrato de obra Nº COC-63-12-DI, en el cual consta el objeto del mismo, la duración, obligaciones de las partes entre otras (Vid. Folios 37 al 42).
6. Copia del pliego de condiciones inherente al concurso abierto identificado con las siglas DEM-CA-OBR-08-2012, “adecuación de espacios físicos para la creación del Circuito Judicial Civil del estado Vargas”, (Vid. Folios 43 al 81).
7. Copia del punto de cuenta Nº 2013-OAJ-0037 de fecha 4 de octubre de 2007, mediante el cual se decide la recisión unilateral del contrato Nº COC-63-12-DI, suscrito por la asociación cooperativa SISTEMATRIX XC, RL., cuyo objeto es la “adecuación de espacios físicos para la creación del Circuito Judicial Civil del estado Vargas”, (Vid. Folios 82 al 90).
8. Copia de la notificación Nº 0261 de fecha 4 de octubre de 2013, dirigido al ciudadano Leonardo Valera Santiago en su condición de Presidente de la asociación cooperativa Systematrix XC, RL. (Vid. Folios 91 al 92).
9. Copia de la notificación Nº 0260 de fecha 4 de octubre de 2013, dirigido a la sociedad mercantil Zuma Seguros, C.A., (Vid. Folios 93 al 94).
10. Copia de la pagina web de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora contentiva del porcentaje de suficiencia o insuficiencia del patrimonio propio no comprometido respecto al 105% del margen de solvencia al 31 de diciembre de 2012, en el cual se reflejan cada una de las compañías aseguradoras (Vid. Folios 95 al 96).
Así las cosas, se desprende entonces de la documentación cursante en el presente expediente que:
1.- El contrato de obra Nº COC-63-12-DI, fue celebrado entre la República Bolivariana de Venezuela, por órgano de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y la asociación cooperativa Systematrix XC, RL, cuyo objeto era la adecuación de espacios físicos para la creación del Circuito Judicial Civil del estado Vargas, por la cantidad de Seis Millones Once Mil Ochocientos Veintiséis Bolívares con Noventa y Seis Céntimos (Bs. 6.011.826,96), comprometiéndose la empresa contratante a ejecutar la obra en un plazo de cuatro (4) meses, así como a otorgar un anticipo correspondiente al cincuenta por ciento (50%) del monto contratado, previa consignación de fianza de anticipo.
2.- El contrato de obra Nº COC-63-12-DI, fue celebrado entre la República Bolivariana de Venezuela, por órgano de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y la asociación cooperativa Systematrix XC, RL, cuyo objeto era la adecuación de espacios físicos para la creación del Circuito Judicial Civil del estado Vargas, no fue cumplido en los términos y en el lapso establecido, lo cual se observa del punto de cuenta Nº 2013-OAJ-0037 de fecha 4 de octubre de 2013, en el cual se declaró la rescisión unilateral del referido contrato, toda vez que la prenombrada asociación cooperativa, hasta esa data no había cumplido con la ejecución de la obra en el plazo de cuatro (4) meses contados a partir del desembolso del cincuenta (50%) del monto total del instrumento contractual, tal como se estableció en el contrato.
3.- Que el incumplimiento por parte de la asociación cooperativa Systematrix XC, RL, a las condiciones y términos expuestos en el contrato celebrado, provocó que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, notificara a la empresa aseguradora Zuma de Seguros C.A., en su condición de fiadora solidaria y principal pagadora de las obligaciones asumidas por la empresa contratista requiriéndole el cumplimiento de las obligaciones estipuladas en los contratos de fianzas celebrados.
De los anteriores documentos se desprende, en principio, la presunción de la existencia de las obligaciones cuyo cumplimiento demanda la parte actora en este juicio, lo que se traduce en la posibilidad de que las pretensiones de la demandante tengan el suficiente sustento fáctico y jurídico como para ser satisfechas en la decisión definitiva que recaiga en el presente proceso, salvo que en el decurso del mismo la accionada desvirtúe la existencia de la obligación demandada.
La factibilidad de que los derechos reclamados por el demandante derivados de los instrumentos, antes señalados, sean ciertos y exigibles, configura en criterio de esta Corte, la apariencia de buen derecho suficiente para el otorgamiento de la protección cautelar solicitada. En tal sentido, visto que de los documentos consignados en autos por la parte actora, se evidencia la posible existencia de las obligaciones reclamadas, la Corte estima satisfecho el requisito de fumus boni iuris requerido para el otorgamiento de la medida cautelar de embargo preventivo solicitada por la representación judicial de la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.
Las consideraciones expuestas llevan a tener como satisfecho el primer requisito enunciado en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.-

A los fines de determinar la existencia o no, del segundo de los requisitos, esto es, el periculum in mora o peligro grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, observa este Órgano Jurisdiccional que la apoderada judicial de la parte actora señaló en el libelo de demanda, que: “[…] en el caso de autos existe el riesgo que resulten afectados los intereses del organismo que represento al momento de ejecutarse la sentencia, por tratarse de una empresa aseguradora cuya situación económica es variable, su patrimonio puede verse gravemente afectado frente a las fluctuaciones de la economía, los requerimientos de otros asegurados, la inadecuada administración o la insuficiencia de controles en las actividades contables y financieras, tal como se evidencia del reporte de ‘Margen de solvencia al 31 de diciembre de 2013’ emitido por la Superintendencia de la Actividad aseguradora […] que en el numeral 45 refleja que al cierre de dicho período la empresa ZUMA SEGUROS, C.A., tuvo una insuficiencia económica estimada en setenta y ocho millones cuatrocientos setenta y un mil cuatrocientos cuarenta bolívares (Bs. 78.471.440,00)”. [Corchetes de esta Corte, destacado del original].
Conforme a lo mencionado anteriormente se observa el peligro que pueda generar la falta del decreto cautelar, asimismo, se infiere la presunción grave del temor al daño, y la dificultad o imposibilidad de su reparación bien por la demora del juicio o bien por las acciones que el demandado durante el tiempo que tome la tramitación de aquél, pudiera efectuar con el objeto de burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, en virtud de la insuficiencia económica de la sociedad mercantil Zuma de Seguros C.A.
Ello así, el aparente incumplimiento del contrato de obra por la asociación cooperativa Systematrix XC, RL, se observa al no haber ejecutado la misma dentro del periodo de cuatro (4) meses, así como de la recisión unilateral de dicho contrato, por cuanto desde el 27 de noviembre de 2012, -fecha en la que se realizó el desembolso del anticipo- hasta la presente fecha, la empresa contratista, no cumplió con la ejecución del referido contrato, teniendo la obligación de cancelar el anticipo otorgado y los daños y perjuicios causados en virtud del referido incumplimiento.
Adminiculado a lo anterior, resalta este Tribunal Colegiado que el objeto del contrato tiene una connotación de interés social, toda vez que la adecuación del espacio físico está destinado a la creación de un Circuito Judicial Civil en el estado Vargas.
Lo mencionado ut supra, a criterio de este órgano colegiado afectaría notablemente los intereses patrimoniales de la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, en virtud de lo cual se juzga como necesario, en atención a las circunstancias del caso concreto, asegurar la disponibilidad de los medios que a la postre satisfarían los aludidos intereses, en lugar de condicionar tal situación a la espera del fallo definitivo que recaiga en la presente causa.
Lo expuesto resulta entonces suficiente, en criterio de esta Instancia Jurisdiccional, para entender como satisfecho el segundo requisito previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
En consonancia con los anteriores razonamientos, este Órgano Jurisdiccional declara PROCEDENTE la medida cautelar solicitada por la representación judicial de la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, en consecuencia se decreta el embargo preventivo de bienes propiedad de la empresa demandada ZUMA SEGUROS C. A., por la cantidad de Trece Millones Doscientos Veintiséis Mil dieciocho Bolívares con Trece Céntimos (Bs. 13.226.018,13), que comprende el doble de la cantidad demandada en razón de la ejecución de la fianza de anticipo, fianza de anticipo especial y de fiel cumplimiento - esto es, la cantidad de Un Millón Cinco Mil Novecientos Trece Bolívares con Cuarenta y Ocho Céntimos (Bs. 3.005.913,48) de la fianza de anticipo; la cantidad de Un Millón Doscientos Dos Mil Trescientos Sesenta y Cinco Bolívares con Treinta y Nueve Céntimos (Bs. 1.202.365,39) de la fianza de anticipo especial; la cantidad de Dos Millones Cuatro Mil Setecientos Treinta Bolívares con Setenta y Ocho Céntimos (Bs. 2.404.730,78) por concepto de fianza de fiel cumplimiento, más las costas procesales estimadas prudencialmente en un treinta por ciento (30%) de lo demandado, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.-. Así se declara.-
En este sentido, se ordena notificar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, y se comisiona suficientemente al correspondiente Juzgado Ejecutor de Medidas para proceder a la ejecución de la medida otorgada y se ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines que continúe con su curso de Ley. Así se declara
Es pertinente reiterar que todos los razonamientos señalados precedentemente son realizados de manera preliminar, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie una solicitud cautelar y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya decisiva solución se determinará en la sentencia definitiva.
III
DECISIÓN
En virtud de los planteamientos precedentemente expuestos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
1.- PROCEDENTE la solicitud de medida preventiva de embargo solicitada por la parte demandante, en consecuencia: Se DECRETA la medida preventiva de embargo hasta por la cantidad de Trece Millones Doscientos Veintiséis Mil dieciocho Bolívares con Trece Céntimos (Bs. 13.226.018,13), a ejecutarse sobre los bienes de la Sociedad Mercantil ZUMA SEGUROS C.A., más las costas procesales estimadas prudencialmente en un treinta por ciento (30%) de lo demandado.
2. Se COMISIONA suficientemente al correspondiente Juzgado Ejecutor de Medidas para proceder a la ejecución de la medida otorgada.
3.- Se ORDENA notificar al ciudadano Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela y a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora.

4.- Se ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de continuar con la tramitación de la presente causa
Publíquese, y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de octubre de dos mil catorce (2014) Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Vicepresidente,

ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA
Ponente

El Juez,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ

La secretaria,

JEANNETTE M. RUIZ G.

Exp. Nº AW42-X-2014-000056
ELFV/69
En fecha _____________ (___) de ____________de dos mil catorce (2014), siendo la (s) ___________ de la_____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ________.

La Secretaria.