JUEZA PONENTE: GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ Expediente Número AW42-X-2013-000025 En fecha 26 de abril de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio número 5790-339 de fecha 17 de abril de 2013, emanado del Juzgado Tercero de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, anexo al cual remitió el expediente contentivo del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, interpuesto conjuntamente con Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, por la firma personal CMS EQUIPOS MÉDICOS, originalmente inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira en San Cristóbal, en fecha 08 de octubre del año 2001, quedando anotada bajo el Tomo 8-B, número 6, representada por el abogado José Luis Villegas Moreno, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 26.144, contra el “acto administrativo de efectos particulares […] recibida [sic] en la cuenta de correo electrónico cmsequiposmedicos@hotmail.com, en fecha 23/10/2012, que confirma la decisión mediante la cual se negó la autorización de liquidación de divisas (ALD) correspondiente a la solicitud 13704553, y declara sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto”, emanada de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), hoy día CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX). En fecha 29 de abril de 2013, se dio cuenta a la Juez del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. En fecha 2 de mayo de 2013, la abogada Aiza Rojas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 44.288, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte accionante, consignó copia simple del poder que acredita su representación y demás anexos. En esa misma fecha, la Secretaría del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, certificó el poder consignado por la parte actora y ordenó agregar a los autos los demás anexos. En fecha 6 de mayo de 2013, el aludido Juzgado de Sustanciación dictó decisión mediante la cual declaró competente a este Órgano Jurisdiccional para conocer del presente asunto, admitió la demanda de nulidad, ordenó notificar a los ciudadano Fiscal General de la República, Procurador General de la República, Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) y Ministro del Poder Popular para las Finanzas; ordenó solicitar al ciudadano Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa; ordenó remitir el expediente a esta Corte, una vez constaran en autos las notificaciones ordenadas, a fin que se fijara la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y acordó la apertura de un cuaderno separado, a los fines de la tramitación de la medida cautelar solicitada, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 eisudem. En esa misma fecha, se libraron los oficios correspondientes y se abrió el presente cuaderno separado. En fecha 9 de mayo de 2013, el Juzgado de Sustanciación remitió el presente cuaderno a esta Corte, el cual fue recibido el 13 del mismo mes y año. En esa misma fecha, se designó ponente al Juez Gustavo Valero Rodríguez, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado, a los fines que dictara la decisión correspondiente en relación a la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, de conformidad con lo previsto en el primer aparte del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En esa misma oportunidad, se dio cumplimiento a lo ordenado. Revisadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir lo conducente en el presente asunto, previo las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS En fecha 12 de abril de 2013, la firma personal CMS Equipos Médicos, representada por el abogado José Luis Villegas Moreno, antes identificado, interpuso demanda de nulidad contra la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), hoy día Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho: Alegó que “[los] equipos importados en la solicitud Nº 13704553, [fueron] solicitados bajo pedido [de sus] clientes. En los usados o repotenciados, es el cliente quien decide si quiere que al equipo se le reemplacen las piezas vitales en los Estados Unidos (repotenciados), o reciben los equipos con las piezas tal cual fueron construidos (usados)”. (Paréntesis del original) [Corchetes de esta Corte]. Del mismo modo alegó que “[…] la mayor porción de equipos médicos importados en la solicitud Nº 13704553, se entregaron a sus respectivos clientes […]”. [Corchetes de esta Corte]. Indicó que “[las] planillas Rusad 003, Rusad 004 y Rusad 005, tienen fecha de entrega al operador bancario del 26 de Noviembre de 2010”. [Corchete de esta Corte]. Alegó el recurrente que “[…] en la planilla Rusad 005 de [la] solicitud se [especificó] que los equipos de hematología marca abbott Mod: Celldyn 1700 se [requirió] importar dos unidades, la primera usada y la segunda repotenciada. Este caso se [repitió] en las incubadoras Ohio Mod: C-100-200. Por tanto, desde el principio, CMS Equipos Médicos describió en la planilla Rusad 005, que existían equipos usado y repotenciados a importar”. [Corchetes de esta Corte]. Señaló que “[en] el comunicado recibido de la Administración Cambiaria se detall[ó]: `Incubadora, equipos de hematología, (mercancía en estado de deterioro)’. Este comentario hace referencia a los dos (02) equipos de hematología y las dos (02) incubadoras importadas ya que los equipos en cuestión sufrieron daños en el empaque durante su movilización. Sin embargo los ocho (08) equipos restantes no presentaron daños de empaque”. (Paréntesis del original) [Corchetes de esta Corte]. Argumentó el recurrente que “[en] la declaración y acta de verificación de mercancías de fecha 03/02/2011, en la casilla Nº 29 `Observaciones´ se detalla `fecha de embarque 01/01/2011. Calidad de la mercancía usada: Mercancía verificada en estado de deterioro´ […] [por tanto se evidencia que] […] no se especifica que el daño del empaque está atribuido a las dos incubadoras y los dos contadores hematológicos, sino que se hace referencia a toda la mercancía […]”. [Corchetes de esta Corte]. Del mismo modo alegó que “[la] solicitud Nº 13704553, fue facturada por [su] proveedor Rojas Group INC, según la factura Nº 52278, de fecha 30/12/2010, por un monto total de 137.770,00 Dólares. […]”. [Corchetes de esta Corte]. Que “[como se logra evidenciar] en los señalamientos [dados] la mercancía importada en la solicitud Nº 13704553, fue debidamente importada y comercializada. Los daños comentados en el acta de verificación de mercancía, se realizaron a los empaques de artículos específicos y [dichos] daños no impidieron la comercialización [de los mismos]”. [Corchetes de esta Corte]. Señaló que “[los] daños sufridos por los empaque de la mercancía se debieron a un inusual trasiego de la misma por razones imprevistas y vinculadas a situaciones de anormalidad del transporte de la misma en el territorio colombiano […]”. [Corchetes de esta Corte]. Arguyó que el acto administrativo recurrido lesiona el principio de la confianza legítima por cuando el recurrente tenía “[…] la expectativa legítima [...] [de] aceptación de [la] solicitud, máxime después de haber enviado en fecha 06 de abril de 2011 las pruebas pertinentes al requerimiento efectuado en fecha 16 de marzo por [dicha] comisión, que evidencian la realidad de [sus] argumentos […]”. [Corchetes de esta Corte]. Del mismo modo denunció que se vulnera el principio de seguridad jurídica pues considera el recurrente “[que] […] la actuación de la Administración Cambiaria gener[ó] una situación de incertidumbre de imprevisibilidad con su conducta contraria a derecho, al darle cabida con su cobertura administrativa a una situación que excede los límites de razonabilidad y proporcionalidad ya que es notorio que no se ha producido una inobservancia de la normativa cambiaria […]. [Asimismo argumentó que se está ante] un error de apreciación de los hechos por parte de la Administración Cambiaria, que se origin[ó] en el acta de verificación de la mercancía y la posterior interpretación de la misma. [Por último denunció que en el presente caso] […] hay un contexto de incertidumbre respecto a la causa del acto administrativo que neg[ó] la solicitud de divisas [del recurrente]”. [Corchetes de esta Corte]. Señaló que el acto administrativo objeto de impugnación presentó el vicio de falso supuesto de hecho, pues este se evidencia cuando “[…] la Administración tergivers[ó] los hechos o los apreci[ó] erróneamente […]. [Igualmente indicó que el vicio delatado se configuró cuando la] […] Administración Cambiaria valor[ó] la solicitud y la neg[ó] en primera fase. […] [debido a que la administración] entendió que la mercancía estaba deteriorada al momento de su importación, y lo que en realidad ocurrió [fue] que los empaques de dicha mercancía estaban maltratados, pero la mercancía no estaba deteriorada. [Así mismo el recurrente alegó que el error de falso supuesto de hecho se produjo debido a] la terminología usada en [el acta de verificación] no corresponde con la realidad […]”. [Corchetes de esta Corte]. Como consecuencia de lo descrito, el recurrente afirmó “[que] […] la actuación de la Administración Cambiaria es confusión, [o lo que se conoce como] errónea interpretación de los hechos, ya que apreció los hechos de forma diferente a la que efectivamente ocurrieron”. [Corchetes de esta Corte]. Por otra parte, denunció el recurrente la existencia del vicio de falso supuesto de derecho por cuanto “[el recurrente] […] no inobservó la normativa cambiaria, y por ello no [tendría] que demostrar causa no imputable que justifique [la vulneración de la normativa cambiaria]”. [Corchetes de esta Corte]. Señaló, que la administración cambiaria violó el principio de flexibilidad probatoria en lo que respecta al procedimiento administrativo por cuanto “[…] en los procedimientos administrativos la valoración de las pruebas no puede ser confundida con la regulación de la valoración de las pruebas en función jurisdiccional, regulada en el artículo 509 del CPC”. [Corchetes de esta Corte]. Arguyó el recurrente que la administración vulneró el derecho a la libertad de industria y comercio pues “[…] es errónea la intervención [que pretenden] hacer [las] autoridades administrativas cambiarias, al apreciar erróneamente la realidad de los hechos que configuran [el caso descrito]. [Asimismo aseveró que] […] se lesiona la garantía formal [descrita] en lo que respecta al anclaje legal suficiente que ha de tener toda medida de ordenación e intervención de la administración cambiaria sobre el giro mercantil de la empresa, al quedar varada frente a [los] proveedores extranjeros por no acceder a las divisas correspondientes […]”.[Corchetes de esta Corte]. Por último, indicó que la administración cambiaria “[…] [desconoció] el principio de buena fe con que [actuó la recurrente]”. [Corchetes de esta Corte]. Es menester indicar que el recurrente solicitó se acuerde medida cautelar “[de] […] suspensión de efectos del acto impugnado mientras dure [el] proceso de nulidad”, arguyendo que, en el presente asunto se consignaban “[…] todos los documentos que tienen que ver con el asunto debatido, que ponen de relieve con rotundidad el vicio causal en que ha incurrido la Administración Cambiaria, lo que está causando a [su] representado un serio y cierto perjuicio comercial […]”.[Corchetes de esta Corte]. Finalmente, solicitó “[que] se declare con lugar [la] demanda y por tanto: Se deje sin efecto el acto recurrido que niega la solicitud de divisas […]”. [Corchetes de este Juzgado]. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada como quedó la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, mediante decisión emanada del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional en fecha 6 de mayo de 2013, se pasa a analizar la solicitud de la Medida Cautelar de Suspensión de Efectos solicitada por la representación judicial de la firma personal CMS Equipos Médicos, para lo cual se formulan las siguientes consideraciones: El derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que, a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial. (Vid. García De Enterría, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. pág. 298). Igualmente, y a los fines de establecer la justificación y sentido de las medidas cautelares en los procesos jurisdiccionales, la autora española Carmen Chinchilla Marín expresó lo siguiente: “[…] Si la justicia se pudiera otorgar de una manera inmediata, las medidas cautelares no tendrían razón de ser; pero es evidente que la justicia en la mayoría de los casos no puede actuarse con esa deseable celeridad. Para que la sentencia nazca con todas las garantías - escribió Calamandrei- debe estar precedida del regular y mediato desarrollo de toda una serie de actividades para cuyo cumplimiento es preciso un período, no breve, de espera. Ahora bien, tal y como dijera el mismo autor, esta mora indispensable corre el riesgo de hacer prácticamente ineficaz a la sentencia que estaría destinada a llegar demasiado tarde, por amor a la perfección, como el medicamento lentamente elaborado llegaría a un enfermo muerto […]”. (Vid. “La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa”. Ediciones del Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid y la Editorial Civitas, S.A. Madrid 1991, pág. 31). Dicho esto, la suspensión de efectos de los actos administrativos, constituye una medida preventiva típica del contencioso administrativo mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo -consecuencia de la presunción de legalidad- se busca evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, porque ello podría constituir un menoscabo a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso. En tal sentido, el juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente. Por tal motivo, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable. Significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”. En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra en las exigencias del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para acordar la suspensión de efectos. (Vid. Sentencia emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia número 01289 de fecha 9 de diciembre de 2010, caso: Orlando Ramón Cuevas Terán, contra el Ministerio del Poder Popular para la Defensa). En relación con esto, el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 39.451 en fecha 22 de junio de 2010, establece lo siguiente: “[…] Artículo 104: a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva […]”. [Resaltados de esta Corte]. Del artículo antes transcrito, se advierte que el legislador facultó al Tribunal de la causa para acordar las medidas pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, para lo cual se requiere la verificación concurrente de los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. Así, al referirnos a la apariencia de buen derecho, queremos decir que la pretensión deducida en el proceso principal aparezca debidamente fundada. Ello así, en el momento de decidir sobre la adopción de una medida cautelar, el Juzgador, no deberá anticiparse a la cuestión de fondo, pero si deberá verificar la apariencia de buen derecho, esto es, la verosimilitud del fundamento de la pretensión. Por cuanto, si sólo se exigiera una afirmación del fundamento de la pretensión, las medidas cautelares, en lugar de cumplir su función, podrían convertirse en armas para el litigante temerario y ser un verdadero medio para el fraude. El fumus boni iuris se ha dicho que se sitúa entre la certeza que establecerá la resolución final del proceso principal y la incertidumbre base de la iniciación de un proceso, y podrá adoptarse cuando la situación jurídica cautelable se presente como factible con una probabilidad cualificada. (Vid. González Pérez, Jesús, Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Madrid-España, 2003). Conviene igualmente resaltar en relación con el fumus boni iuris, que la jurisprudencia patria ha señalado que tal apariencia de buen derecho está determinada a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demanda, sin que ese análisis suponga un prejuzgamiento del fondo del asunto. Esta labor de determinación de la presunción de buen derecho debe estar sustentada en un medio de prueba o surgir, al menos objetivamente de los autos y debe consistir en una justificación inicial que, como señala García De Enterría “[…] la justificación o seriedad de la impugnación podrá ser todo lo amplia que el demandante quiera, pero no una justificación plena e incuestionable, porque ésta sólo podrá resultar del desarrollo de la totalidad del proceso y de la Sentencia final […]”. (La Batalla por las Medidas Cautelares, Monografías Cívitas, Editorial Cívitas S.A., Segunda Edición, 1995, pág. 299). Debe tenerse en cuenta que en el campo del contencioso administrativo el requisito del fumus boni iuris impone al juez una doble comprobación: primero sobre la apariencia de buen derecho, en el sentido de que el recurrente sea titular de un derecho o interés legítimo que necesita tutela, y segundo, sobre la apariencia de la ilegalidad de la actuación administrativa, de manera que, aparte del fumus de buen derecho debe precisarse la existencia de un fumus de actuación administrativa ilegal o contraria a derecho (Vid. Chinchilla Marín, Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa” Madrid: Civitas, 1991. pág. 46 y ss.). Por otra parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. Igualmente, ha sostenido la doctrina que el Juez debe analizar si el tiempo que dure el transcurso del proceso puede o no frustrar la satisfacción del derecho o interés cuya tutela judicial efectiva otorgará en su momento (sentencia definitiva), y en consecuencia crear una situación jurídica provisional que dure hasta que se complete el proceso, preservando la situación litigiosa de forma tal que pueda esperar hasta la sentencia definitiva, impidiendo que el tiempo que media necesariamente entre el inicio y la conclusión del pleito pueda frustrar o poner en peligro el resultado definitivo de éste. (Vid. González Pérez, Jesús. Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Madrid-España, 2003). En igual sentido, ha señalado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado. (Vid. sentencia número 00398 de fecha 7 de marzo de 2007, caso: Sociedad Mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, contra el Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio). De esta forma, es de destacar que a los fines de determinar la existencia de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a fin de analizar objetivamente el cumplimiento de tales elementos, es decir, debe el requirente de la protección cautelar crear en el Juzgador el ánimo de que la pretensión procesal principal resultará favorable y de que deben garantizarse las resultas del juicio, así, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tales situaciones y que finalmente serán el sustento de la presunción. En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente. Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional evidencia que el representante legal de la empresa accionante, solicitó medida cautelar de suspensión de efectos alegando al respecto que “en el caso que [los] ocupa se presentan junto a esta demanda todos los documentos que tienen que ver con el asunto debatido, que ponen de relieve con rotundidad el vicio causal en que ha incurrido la Administración Cambiaria, lo que está causando a [su] representado un serio y cierto perjuicio comercial.” Ahora bien, por cuanto debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a los fines de analizar objetivamente el cumplimiento de este elemento, el cual además constituye una presunción iuris tantum en la que se fundamenta el Juez para acordar la protección cautelar, y que la misma debe emanar de la revisión y el análisis de la documentación aportada por la parte solicitante a los autos, a tal efecto, este Órgano Jurisdiccional pudo constatar que el apoderado judicial de la firma personal CMS Equipos Médicos, acompañó al escrito recursivo, los siguientes instrumentos, que cursan del folio treinta y seis (36) al folio ciento veintisiete (127) del presente cuaderno separado, y de los cuales se desprende lo que a continuación se señala: • Copia simple del Acto Administrativo recurrido dictado por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), hoy día Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), en fecha 19 de septiembre de 2012, mediante el cual, fue confirmada la decisión que negó la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD), a la empresa recurrente, correspondiente a la solicitud número 13704553. • Copia del Acta de Consignación de Documentos ante la referida Comisión, de fecha 11 de septiembre de 2012, correspondiente al recurso de reconsideración de la solicitud número 13704553. • Copia de la exposición de motivos del aludido recurso de reconsideración, recibido en la mencionada Comisión en fecha 13 de septiembre de 2012. • Copia del comunicado recibido por la empresa recurrente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), hoy día Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), en fecha 23 de agosto de 2012, mediante el cual le hizo saber que el nuevo status de la solicitud número 13704553 era el de “Negada por Bienes y Servicios” por incumplimiento del artículo 29 de la Providencia número 108, indicando en consecuencia lo siguiente: “SOLICITADA EN RUSAD 005: INCUBADORA, EQUIPOS DE HEMATOLOGIA [sic] TIPO DE CALIDAD USADA Y MERCANCÍA VERIFICADA: INCUBADORA, EQUIPOS DE HEMATOLOGIA [sic], (MERCANCÍA EN ESTADO DE DETERIORO) […]”. [Negrillas y corchetes de esta Corte]. • Copia del comunicado recibido por la empresa recurrente de la referida Comisión en fecha 16 de marzo de 2011, mediante la cual le indicaron a la empresa accionante que “[…] su solicitud No. 13704553, ha sido suspendida por no cumplir con lo establecido en las respectivas providencias […]”, por lo que, consiguientemente le requirieron que consignara varias documentaciones por ante su operador cambiario, para lo cual le otorgaron quince (15) días hábiles, contados a partir del día siguiente a que se hiciera efectiva su notificación. • Copia del Acta de Consignación de Documentos para la solicitud de la Autorización de Divisas para Importación de Bienes en el Sistema de Administración de Divisas; planillas Rusad números 003, 004 y 005 y Acta de Consignación de Documentos para Nacionalización de la solicitud número 13704553, consignadas ante el operador cambiario el 26 de noviembre de 2010 y 11 de febrero de 2011. • Copia del Acta de Verificación de Mercancía número 13704553, de la cual se evidencia que la verificación de la mercancía fue realizada en físico el 3 de febrero de 2011, a las diez y veinte de la mañana (10:20 a.m.), y en la que indicaron “fecha de embarque 01/01/2011 Calidad de la mercancia [sic] usada. Mercancia [sic] verificada en estado de deterioro”. Dicha acta fue consignada ante el operador cambiario el 11 de febrero de 2011. • Copia de las “Facturas Comerciales de ventas a los Clientes, de los equipos de la solicitud Nº 13704553”, de las cuales se desprende que estos fueron aparentemente pagados en su totalidad. • Copia de las “Certificaciones de uso, de los equipos de la solicitud Nº 13704553, por parte de los compradores”, mediante las cuales estos dejaron constancia del buen funcionamiento de cada uno de los equipos que adquirieron en su momento. • Copia de la “Factura del Proveedor de la solicitud Nº 13704553”, identificado como “Rojas Group Inc.”, de la cual se evidencian las condiciones que poseían los equipos descritos en dicha solicitud, esto es, siete (7) usados, tres (3) nuevos y dos (2) repotenciados. • Copia de la “Certificación de Cuentas por Pagar a [sus] Proveedores en el Extranjero”. • Copia de la “Memoria fotográfica de los equipos”, descritos en la solicitud número 13704553. • Copia de la “Carta de logística aduanera JH limitada y reclamo de CMS Equipos Médicos”, en la cual dicha empresa le comunicó a la logística aduanera que “[…] [debido] al descuido de sus operarios de transporte, [les] realizaron observaciones de deterioro de los productos, en el acta de verificación de mercancía, que los funcionarios de la aduana de San Antonio [les] llenaron, por tanto [se sintieron] perjudicados por su irresponsabilidad […]”. [Corchetes de esta Corte]. • Copia de la carta de respuesta emitida por la empresa Logística Aduanera J.H. LTDA dirigida a la empresa recurrente, en la que le manifestaron lo siguiente: “[…] los eventos ocurridos con la carga de la facturación en mención se deben a la ola invernal, que desgraciadamente [les estaba] afectando en [ese] momento a todos los Colombianos. Le [recordó] que en [esos] momentos la vía principal de Bogotá a Santander se [encontraba] incomunicada, por tal razón el camión furgonado en el que se transporto [sic] su carga realizo [sic] un desvío por una trocha alterna no pavimentada, lo cual creemos que causo [sic] el maltrato de la mercancía […]”. [Corchetes de esta Corte]. Precisado lo antes expuesto, estima pertinente esta Corte indicar que si bien la parte actora con la presente Medida Cautelar busca la suspensión de los efectos del acto administrativo aquí impugnado, de los documentos promovidos y de los argumentos esbozados no se logra evidenciar cuál es el peligro en la demora de la ejecución del fallo principal, si por el contrario de dicho acervo probatorio se desprenden preliminarmente “certificaciones” emanadas de los actuales propietarios de la referida mercancía, (toda vez que, según las facturas consignadas en autos tales equipos ya fueron pagados en su totalidad), mediante las cuales dejaron constancia que las mismas han funcionado perfectamente desde el momento en que le fueron entregadas. Aunado a ello, considera este Órgano Jurisdiccional que la negativa de la solicitud de divisas por parte de la Administración cambiaria contra la empresa recurrente se debió a las observaciones que efectuó la ex Comisión de Administración de Divisas en el ámbito de sus competencias las cuales preliminarmente, no se evidencia en modo alguno que constituya una ilegalidad en la actuación administrativa, pues tal como se observa de la documentación consignada por la firma personal CMS Equipos Médicos, la mercancía al momento de la verificación por parte de la Administración cambiaria se encontraba aparentemente en estado de “deterioro”, hecho este que se ve ratificado por la misma empresa recurrente en la carta de reclamo que le envía a la empresa de logística colombiana, antes identificada. Por tales motivos, y al no verificar esta Corte -de manera preliminar- elementos que demuestren que la ejecución del acto administrativo recurrido acarrearía un daño irreparable en la esfera jurídica de la empresa recurrente, pudiendo en principio y salvo demostración en contrario ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto, resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones de dicha parte y, por ende, en el específico caso que se estudia, que sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto impugnado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo. En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se declara. En tal sentido, y siendo necesaria para la procedencia de toda medida cautelar, la obligatoria concurrencia de los requisitos establecidos por la Ley y la jurisprudencia para su otorgamiento, resulta inoficioso para esta Corte pronunciarse sobre la existencia del requisito relativo al fumus boni iuris. En razón de lo expuesto, esta Corte constata preliminarmente y sin que este análisis represente un adelantamiento sobre el fondo del presente asunto que, en el presente caso no se verifica el periculum in mora como requisito de procedencia de la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos realizada por la representación judicial de la firma personal CMS Equipos Médicos; en consecuencia, esta Corte declara IMPROCEDENTE la protección cautelar solicitada por dicha parte. Así se decide. Habiéndose emitido el anterior pronunciamiento, se ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de la continuación de su curso de ley. Así se decide. III DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la firma personal CMS EQUIPOS MÉDICOS, representada por el abogado José Luis Villegas Moreno, contra el “acto administrativo de efectos particulares […] recibida [sic] en la cuenta de correo electrónico cmsequiposmedicos@hotmail.com, en fecha 23/10/2012, que confirma la decisión mediante la cual se negó la autorización de liquidación de divisas (ALD) correspondiente a la solicitud 13704553, y declara sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto”, emanada de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), hoy día CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX). Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el presente cuaderno al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ______________ (____) días del mes de ______________ de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación. El Presidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Vicepresidente, ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA El Juez, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ Ponente El Secretario Accidental, JORGE GÓMEZ Expediente Número AW42-X-2013-000025 GVR/08 En fecha ______________________ (___) de ______________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número _________________. El Secretario Accidental.