TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE Nº AP42-O-2014-000057
JUEZ PONENTE: ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA
En fecha 12 de agosto de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº JSCA-2014-0118 del 6 de mayo de 2014, anexo al cual el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas remitió el expediente contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente medida cautelar innominada y subsidiariamente amparo cautelar, por los ciudadanos JOSÉ ÁLVAREZ, ÁNGEL OLIVO, RAFAEL MACHADO Y PEDRO APOTO, con cédulas de identidad Nº 1.564.773, 1.567.593, 1.565.809 y 8.913.299, actuando debidamente asistidos por la abogada Yosbelia Franchi, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 120.665, contra la Gaceta Municipal Nº 01 de fecha 1 de enero de 2013, dep.legal.PP-0274, emitida por el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO ATURES DEL ESTADO AMAZONAS.
Tal remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 6 de mayo de 2014, a través del cual el referido Juzgado oyó en un solo efecto el recurso de apelación ejercido por la parte actora, el 18 de febrero de este mismo año, contra la sentencia de fecha 13 de febrero de 2014, que declaró inadmisible el amparo cautelar solicitado.
En fecha 13 de agosto de 2014, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, designándose como ponente al ciudadano Juez Enrique Luís Fermín Villalba, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que la Corte dictare la decisión correspondiente.
En esa misma fecha se pasó el expediente al Juez ponente.
Así, realizado el estudio de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previo a las siguientes consideraciones:
I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA Y SUBSIDIARIAMENTE AMPARO CAUTELAR
En fecha 5 de febrero de 2013, los ciudadanos José Álvarez, Ángel Olivo, Rafael Machado y Pedro Apoto, actuando debidamente asistidos, interpusieron demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar innominada y subsidiariamente amparo cautelar, contra la Gaceta Municipal Nº 01 de fecha 1 de enero de 2013, emitida por el Concejo Municipal del Municipio Atures del Estado Amazonas, exponiendo a tal efecto los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Explicaron que, “En fecha (01) de enero de 2013, fue publicada con el Nº 01 la Gaceta Municipal Edición Extraordinaria, la presunta sesión especial de Instalación de la Junta Directiva del Concejo Municipal del Municipio Atures del Estado Amazonas, para el ejercicio fiscal 2013, en dicha acta de sesión se observa la incorporación de las suplentes RAQUEL VILLARREAL PEÑA, […] e IRIS MAGDALENA FUENTES […]. En abierto desacato a las sentencias de fechas 25 de julio de 2012, emanada la primera del juzgado Superior en lo Contenciosos Administrativo […] donde en el folio 149 del referido expediente puede leerse en la sentencia quienes son los concejales titulares principales, de acuerdo a la consulta hecha por el Juzgado Superior a la Oficina Regional Electoral del Estado Amazonas, de la misma manera en sentencia de fecha 07 de diciembre por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, [se ratificó] el criterio manifestado anteriormente por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo del Estado Amazonas, adicionando en su sentencia que los concejales para su incorporación deben ceñirse a lo establecido en la normativa interna del cuerpo colegiado, bien sea el Reglamento Interior y Debates o bien, la Ordenanza de Funcionamiento Administrativo del Concejo Municipal”. (Destacado y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Denunciaron la infracción de los artículos 8, 14, 17 y 19 del Reglamento Interior y Debates del concejo municipal Autónomo Atures del Estado Amazonas, pues dicha normativa señala “[…] la obligación de aceptar el cargo de concejal, máxime cuando [se encuentran] en ejercicio y ninguno [se ha] postulado a cargo distinto, por lo que estamos obligados a culminar el mandato popular, además de recibir la remuneración por la actividad que [realizan], pago este que [les] ha sido negado desde el año pasado sin ningún argumento legal y demás beneficios […]” que derivan de las normas citadas. [Corchetes de esta Corte].
Finalmente, solicitaron que la presente demanda sea declarada con lugar, y la procedencia del amparo cautelar solicitado.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Antes de entrar a analizar el caso de de autos, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del presente recurso de apelación ejercido contra la decisión dictada en fecha 13 de febrero de 2014, mediante la cual el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas declaró inadmisible el amparo cautelar solicitado por los ciudadanos José Álvarez, Ángel Olivo, Rafael Machado y Pedro Apoto, en el marco de la demanda de nulidad interpuesta contra la Gaceta Municipal Nº 01 de fecha 1 de enero de 2013, emitida por el Concejo Municipal del Municipio Atures del Estado Amazonas.
En ese sentido, conviene reproducir los criterios jurisprudenciales emanados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en esta materia, a través del cual ha establecido con carácter vinculante, que en aquellos supuestos donde el contencioso administrativo general le asigne la competencia a las Cortes para el control de los actos o conocimiento de otras demandas, dicho criterio no será aplicable para las acciones de amparo autónomo, aplicándose, en razón del acceso a la justicia, la competencia de los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo con competencia territorial donde se ubique el ente descentralizado funcionalmente o se encuentre la dependencia desconcentrada de la Administración Central, que, por su jerarquía no conozca la Sala Constitucional. [Véase sentencia Nº 1700 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 7 de agosto de 2007 (Caso: Carla Mariela Colmenares Ereú)].
Ahora bien, al respecto, el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, prevé lo siguiente:
“Artículo 35: Contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto. Si transcurrido tres (3) días de dictado el fallo, las partes, el Ministerio Público o los Procuradores no interpusieren apelación, el fallo será consultado con el Tribunal Superior respectivo, al cual se le remitirá inmediatamente copia certificada de lo conducente. Este Tribunal decidirá dentro de un lapso no mayor de treinta (30) días.”
Así, aplicando el criterio jurisprudencial antes comentado y el artículo ut supra transcrito a la presente controversia, sumado a lo establecido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial Nº 39.451 del 22 de junio de 2010, la cual atribuyó en el artículo 24, numeral 7 la competencia a los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo) para conocer de las apelaciones y consultas de las decisiones de los Juzgados Superiores Estatales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso, hasta tanto se aplique lo relativo a la estructura orgánica de dicha jurisdicción; y, siendo que en el presente el caso se ejerció recurso de apelación contra una decisión dictada por un Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo, la cual resolvió en primera instancia una solicitud de amparo cautelar; en aplicación de argumentos señalados, esta Corte resulta competente para conocer de la presente acción en segunda instancia. Así se declara.
Determinada como ha sido la competencia de esta Corte, para conocer del recurso de apelación intentado el 18 de febrero de 2014 por los ciudadanos José Álvarez, Ángel Olivo, Rafael Machado y Pedro Apoto, se aprecia que el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas declaró improcedente el amparo cautelar solicitado, señalando que “[…] para la procedencia del Amparo Constitucional, ejercido cautelarmente, debe verificarse la existencia de medios probatorios, que lo sustente, asimismo, debe destacarse, la actualidad de la lesión […]”, sin embargo, estimó que en el presente caso el amparo cautelar solicitado se “[…] encuentra sustentada en hechos inexistentes, en tal sentido se debe declarar INADMISIBLE”. (Destacado y mayúsculas del original).
De este modo, se hace menester destacar que la acción de amparo constitucional es un mecanismo judicial expedito para el restablecimiento de una situación que se considera lesiva y contraria a los derechos fundamentales contemplados en nuestra Carta Magna, teniendo la misma por objeto impedir que una situación jurídica de este tipo se torne irreparable. A tal efecto, el amparo persigue el restablecimiento de la situación existente antes de la lesión, o de una esencialmente igual a ella si no pudiera lograrse un restablecimiento idéntico. [Véase sentencia de fecha 28 de julio de 2000 Nº 848 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, (Caso: Luis Alberto Baca)].
Dentro de este ámbito, el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales establece el amparo conjunto, el cual debe ser intentado contra los actos administrativos de efectos particulares a fin de conseguir la suspensión temporal de sus efectos, ello como garantía ante presunta lesión de derechos constitucionales, sin embargo, es necesario aclarar que las medidas derivadas de un amparo cautelar serán siempre de carácter provisional, y por ende, esencialmente revocables.
De igual manera, es importante señalar como criterio pacífico y reiterado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que dado el carácter instrumental y accesorio del amparo constitucional respecto de la acción principal, es posible asumirlo en idénticos términos que una medida cautelar, diferenciándose de ella en que el amparo alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional [Véase sentencia de fecha 20 de marzo de 2001 (Caso: Marvin Enrique Sierra Velasco)].
En virtud de lo expuesto, se entiende que cuando se ejerce un recurso contencioso administrativo conjuntamente con un amparo constitucional de carácter cautelar, lo que se persigue es el restablecimiento de los derechos y garantías constitucionales que han podido resultar lesionados por la actividad administrativa y, en tal sentido, es necesario corroborar la existencia de una eventual lesión de algún de los derechos y/o garantía de rango constitucional, para que así el Juez pueda proceder al restablecimiento de la situación original mediante cualquier previsión que considere acertada en aras de evitar o impedir que tal violación se produzca o continúe produciéndose.
Señalado lo anterior, resulta necesario para esta Corte verificar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptado naturalmente a las características propias de la institución derechos constitucionales que busca proteger este tipo de acción.
En efecto, aun pese a su especialidad debe analizarse, en primer lugar, el fumus boni iuris, ello con el objeto de concertar la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman; y, en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola constatación del requisito anterior, pues “[…] la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación […]” [Véase sentencia de fecha 20 de marzo de 2001 de la Sala Político Administrativa a la que se alude ut supra].
Dentro de este contexto, es menester señalar que el análisis del fumus boni iuris, o lo que es lo mismo, la presunción de buen derecho, debe ser efectuado con el objeto de constatar la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales indicados por la parte actora como conculcados, no pudiendo así limitarse a corroborar a un simple alegato de perjuicio, pues el mismo debe ser respaldado por argumentación y acreditación suficiente acerca de los hechos concretos presuntamente inconstitucionales.
Conforme a lo anterior, esta Corte observa que en el caso sub iudice la los ciudadanos José Álvarez, Ángel Olivo, Rafael Machado y Pedro Apoto solicitaron el presente amparo cautelar en forma subsidiaria a la medida innominada también solicitada, situación a todas luces atípica, pues el primero supondría una transgresión al ordenamiento jurídico de mayor gravedad.
Tenemos pues, que la actora solicitó el presente amparo cautelar, en los siguientes términos: “[…] [solicitaron] de manera subsidiaria en caso de que el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo, considere que no están llenos los extremos establecidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, a saber el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o periculum in mora y la presunción grave del derecho que se reclama, conocido también como el fumus boni iuris o como presunción de buen derecho, Amparo Constitucional ejercido de manera Subsidiaria contra la decisión del Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo que declare la negativa de la procedencia de dictar las cautelares solicitadas”.
Ante dicho argumento, esta Corte debe recordar que la presente decisión versa únicamente sobre la procedencia del amparo cautelar solicitado, pretensión la cual deberá estar basada en algún quebrantamiento a disposiciones de rango constitucional, sin embargo, de lo expuesto por la recurrente, así como de una lectura minuciosa al resto del libelo, se aprecia que esta meramente ha denunciado la ocurrencia de sucesos que atentan contra disposiciones de rango reglamentario, como son aquellas contenidas en la Tercera Reforma del Reglamento Interior y Debates del Concejo Municipal del Municipio Atures del Estado Amazonas.
En consecuencia, vista la imposibilidad de esta Corte de verificar la existencia del fumus boni iuris, el cual necesariamente debe manifestarse a través de una lesión de carácter constitucional; y además, siendo este requisito conditio sine qua non para acceder a la modalidad de tutela cautelar invocada por la parte actora, esta Corte debe declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido, y en consecuencia, confirma la sentencia dictada en fecha 13 de febrero de 2014 por el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación intentado por los ciudadanos JOSÉ ÁLVAREZ, ÁNGEL OLIVO, RAFAEL MACHADO Y PEDRO APOTO, actuando debidamente asistidos por abogado, contra la sentencia emitida por el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en fecha 13 de febrero de 2014, que declaró inadmisible el amparo cautelar solicitado en el marco de la demanda de nulidad intentada por los precitados ciudadanos, contra la Gaceta Municipal Nº 01 de fecha 1 de enero de 2013, dep.legal.PP-0274, dictada por el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO ATURES DEL ESTADO AMAZONAS.
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación intentado.
3.- CONFIRMA la decisión apelada.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los nueve (9) días del mes de octubre¬ de dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Vicepresidente,

ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA
Ponente
El Juez,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ

El Secretario Accidental,

JORGE GÓMEZ

Exp. N° AP42-O-2014-000057
ELFV/55
En fecha _____________________________ ( ) de _________________________ de dos mil catorce (2014), siendo la(s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________.
El Secretario Acc.