TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Tercero (3°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, veintiocho (28) de octubre de dos mil catorce (2014)
204° y 155°

ASUNTO: AP21-R-2014-001213

PARTE ACTORA: JAIRO ENRIQUE ARCON, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad No, 9.947.997.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: VIRGILIO J. GOMEZ DE SOUSA, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No.24.836.

PARTE DEMANDADA: HOTEL RESTAURANTE SORRENTO, C.A., inscrito por el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 20 de agosto de 1970, bajo el No. 44, Tomo 69-A.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: TITO SANCHEZ RUIZ, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No..11.698.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES (Definitiva).

CAPITULO I

Han sido remitidas a esta alzada las presentes actuaciones, por efecto de la distribución realizada en fecha 22 de julio de 2014, todo ello con motivo de la apelación interpuesta, tanto por la parte actora, como por la parte demandada, en contra de la sentencia publicada en fecha 10 de julio de 2014 por el Tribunal Cuarto (4°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró Parcialmente Con Lugar la demanda interpuesta por el ciudadano JAIRO ENRIQUE ARCON en contra de la entidad de trabajo HOTEL RESTAURANTE SORRENTO, C.A., ambas partes plenamente identificadas ut supra.

Recibido el expediente por esta Alzada, esta superioridad estando dentro del lapso de ley, fijó la oportunidad para que tuviera lugar la Audiencia de Apelación en el presente juicio, cuyo acto se llevó a efecto el día 14 de octubre de 2014, y una vez expuestos los argumentos de hechos y de derecho tanto por la parte actora, como por la demandada, este tribunal dada la complejidad del asunto debatido, acordó diferir el dispositivo del fallo oral para el día 21 de octubre del corriente año, y una vez llegada la oportunidad para tales efectos, el tribunal previas las consideraciones del caso, procedió a dictar el dispositivo del fallo oral de la siguiente manera: Este Juzgado Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR LA APELACIÓN FORMULADA POR LA PARTE ACTORA EN CONTRA DE LA DECISIÓN DICTADA POR EL JUZGADO CUARTO (4°) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN FECHA 10 DE JULIO DE 2014. SEGUNDO: SIN LUGAR LA APELACION FORMULADA POR LA PARTE DEMANDADA EN CONTRA DE LA DECISIÓN DICTADA POR EL JUZGADO CUARTO (4°) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN FECHA 10 DE JULIO DE 2014. TERCERO: SE MODIFICA LA DECISION RECURRIDA.

CAPITULO II
Ahora bien, encontrándose esta superioridad dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir el fallo integro del dispositivo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

DEL OBJETO Y LIMITES DE LA APELACIÓN

Ha sido sostenido en reiteradas ocasiones tanto por la Sala de Casación Social como por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que “…la prohibición de la reformatio in peius, impone a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, por lo que la potestad jurisdiccional queda circunscrita al gravamen denunciado por el apelante, no pudiendo el juzgador empeorar la condición de quién impugna. (Sentencia N° 19, del 22 de febrero de 2005, FÉLIX RAFAEL CASTRO RAMÍREZ, contra las empresas AGROPECUARIA LA MACAGÜITA, C.A., CONSORCIO INVERSIONISTA MERCANTIL CIMA, C.A., S.A.C.A y S.A.I.C.A.y PROMOTORA ISLUGA C.A.).

De igual forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sentado:

“El principio de la reformatio in peius o reforma en perjuicio consiste en la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación del apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su contraparte o como lo expone Jesús González Pérez, consiste en la “prohibición de que el órgano ad quem exceda los límites en que está formulado el recurso acordando una agravación de la sentencia (…) y una proyección de la congruencia en el siguiente o posterior grado de jurisdicción en vía de recurso.

“(Omissis)… con la reforma de la sentencia, en beneficio de quien no apeló y en perjuicio del único que lo hizo, se concedió una ventaja indebida a una de las partes y se rompió con el equilibrio procesal, lo cual apareja indefensión ya que ésta no sólo se produce cuando el juez priva o limita a alguna de las partes de los medios o recursos que le concede la ley, sino, también, cuando el juez altera el equilibrio procesal mediante la concesión de ventajas a una de las partes, en perjuicio de su contraria, tal y como sucedió en el caso sub examine.” (vid. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Civitas, 2001, Pág 287).” (sentencia N° 884 del 18 de mayo de 2005, Expediente 05-278).

En contra de la decisión publicada en fecha en fecha 10 de julio de 2014 por el Tribunal Cuarto (4°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró Parcialmente Con Lugar la demanda interpuesta por el ciudadano JAIRO ENRIQUE ARCON en contra de la entidad de trabajo HOTEL RESTAURANTE SORRENTO, C.A., apelan ambas partes, circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la mencionada decisión en la medida del agravio denunciado por los recurrentes. ASI SE ESTABLECE.

CAPITULO III

DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

A los fines de decidir las apelaciones, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes, como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

ALEGATOS ESGRIMIDOS EN LA DEMANDA:

Bien como lo precisó el a-quo, el accionante reclama la suma de BOLIVARES CIENTO CINCUENTA Y TRES MIL SETECIENTOS TRES CON OCHENTA Y NUEVE CENTIMOS Bs.153.703,89, alegando su condición de acreedor laboral de tales sumas de dinero por haber sido trabajador de la hoy demandada desde el 09 de enero de 2011 hasta el 18 de julio de 2013 fecha ésta en que fue despedido de manera injustificada, es decir, Dos (02) años, Seis (06) meses y Nueve (09) días. En tal sentido, dicha relación jurídica se desarrolló de manera ininterrumpida subordinada y ajena bajo un horario de Lunes a Domingos teniendo como día de descanso los miércoles de cada semana, en un horario de 11:00am hasta las 7:00pm y con un último salario de BOLIVARES OCHO MIL OCHOCIENTOS SIETE BOLIVARES CON CINCUENTA y DOS CENTIMOS (Bs.8.807,52) siendo este un salario variable integral que se componía por un salario mínimo, propinas, domingos y feriados trabajados, mas cuatro (04) horas extras mensuales todo ello percibido de manera mensual.

En ese sentido destaco que la parte demandada transgredió la normativa laboral vigente del trabajo y ello en razón de que una vez extinguida ilegalmente el vínculo jurídico, no se le cancelaron sus obligaciones derivadas de la relación de trabajo que les sujeto violando de esa manera lo establecido en el artículo 142 en si literal F de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, así como la normativa Constitucional que se desprende del artículo 92 de la Carta Magna, de tal manera que se procede a su demanda en esta Sede Jurisdiccional.

Esta demanda se ha fundado en los Principios Normativos de la Constitución, así como de la Ley Orgánica del Trabajo vigente teniendo por objeto que la empresa demandada HOTEL RESTAURANT SORRENTO sea condenada al pago de las indemnizaciones correspondientes al despido injustificado así como los conceptos pendientes de pago que a continuación se discriminan de la manera que sigue

Utilidades Fraccionadas Art.132 LOTTT: Bs.9.312,97
Vacaciones vencidas no disfrutadas 2013: Bs.9.601,oo
Bono Vacacional no disfrutado: Bs.5.760,60
Vacaciones Fraccionadas: Bs.5.621,35
Prestaciones Sociales Art.142 LOTTT: Bs.58.416,90
Intereses (FIDEICOMISO): Bs.9.293,34
Indemnización por despido injustificado: Bs.58.416,90
Total a pagar: Bs.153.703,89

Finalmente, y habiendo expuesto su postura procesal básica, solicitó se declare CON LUGAR la presente demanda y se condene a la demandada pagar los conceptos supra relacionados, más la correspondiente indexación judicial que se determinare mediante experticia complementaria del fallo.

DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

Habiendo dado cumplimiento a la carga de dar contestación a la demanda en la oportunidad procesal correspondiente, admitiendo que si se deben unas diferencias de prestaciones sociales pero a partir del 9 de enero de 2012; la parte demandada procedió de entrada a negar, rechazar y contradecir lo siguiente:

• Que comenzare a trabajar en fecha 9 de enero del 2011, ya que lo cierto es que la fecha de inicio de la relación laboral fue el 18 de enero de 2012 y su finalización en fecha 18 de julio del 2013 y en la cual abandonó su jornada de trabajo pues no regresó a la misma.
• Que trabajara los días lunes, martes, jueves, viernes, sábado y domingo, y que su horario fuere de 11am hasta las 7pm, ya que su verdadero horario fue de 11am hasta 3pm y de 4pm a 8pm.
• Que su último salario básico fuese de Bs.8.807,52, cuando lo cierto es que su salario básico mensual era de Bs.2.293,20 mensuales. Tal alegato del salario por Bs.8.807,52 obedece a una respuesta a la solicitud bancaria del trabajador para un crédito bancario según carta consignada por este en fecha 24 de abril del 2013 firmando igualmente un acta con su patrono en donde deja constancia de que dicha carta no surte efectos en el cálculo de las prestaciones sociales demostrándose así la mala fe del trabajador al engañar a su patrono tomando montos y fechas falsas para defraudar a la empresa así como también es incierto que el ciudadano Jairo Enrique Arcón haya sido despedido injustificadamente ya que lo cierto es el hecho de que abandono su jornada de trabajo.
• Que la demandada deba 142 días de prestaciones sociales ya que la verdadera fecha de inicio de la relación de trabajo fue el 9 de enero de 2012
• Que se adeude al accionante la cantidad de bolívares 58.416,90 por prestaciones de antigüedad, pues dicha suma deviene de una fecha de ingreso falsa así como de conceptos inciertos sobre un salario mensual que incluyese propinas, domingos, domingos y feriados trabajados, más 4 horas extras mensuales. En tal sentido si se adeuda una diferencia por prestaciones sociales, será desde el 9 de enero de 2012
• Que el trabajador haya recibido cualquier tipo de ingreso o salario por propinas, días feriados u horas extras dese el 9 de enero de 2011, ni ningún tipo de obligación desde esa fecha, por ser su verdadero ingreso en fecha 9 de enero de 2012, de modo que se niega la veracidad de todas y cada una de las obligaciones que e desprenden del cómputo en las tablas del libelo de demanda a partir de esa fecha.
• Que haya recibido un salario mínimo mensual por propinas de Bs.6.760,oo, ni mucho menos alícuota de utilidades y bono vacacional más intereses sobre prestaciones sociales sobre las cantidades deducidas en el texto de la demanda, así como las cantidades en ella expresadas por Utilidades Fraccionadas Art.132 LOTTT: Bs.9.312,97; Bono Vacacional no disfrutado de Bs.5.760,60; Vacaciones fraccionadas por Bs.5.621,35; Prestaciones sociales por Bs.58.416,90; Intereses de fideicomiso por Bs.9.293,34; y una indemnización por despido injustificado por Bs.58.416,90

De lo anteriormente rechazado debe concluirse que la propina no forma parte del salario, ya que es solo el derecho a percibirla lo que conforma el salario promedio integral; y en tal sentido, habiendo fijado sus excepciones y defensas solicito a este Despacho se declare la presente demanda SIN LUGAR con los demás pronunciamientos de ley.

CAPITULO IV

DE LOS LIMITES DE LA CONTROVERSIA Y LA CARGA DE LA PRUEBA:

En ese sentido, siendo lo anterior así, deja establecido esta juzgadora que la controversia en el presente asunto, consiste en determinar la fecha de inicio de la relación de trabajo invocada por el actor, así como la composición salarial del accionante, quien señala haber recibido propina durante la prestación de sus servicios como mesonero; para lo cual se establece en cuanto al primero de los hechos, que el mismo debe ser demostrado por la demandada, mientras que respecto a las propinas, le corresponde al accionante demostrar que en el sitio donde éste prestaba sus servicios, se acostumbraba a dar propinas por la atención prestada. ASI SE ESTABLECE.

CAPITULO V

DE LA SENTENCIA APELADA

Se procede a transcribir de manera parcial, la sentencia recurrida.

“(…) CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Para decidir se observa:
De acuerdo con los términos de la contestación, en relación con el libelo, se desprende, en cuanto a la carga probatoria que a la parte actora le corresponde demostrar las horas extras que alega haber trabajado, y a la demandada, probar la fecha de ingreso, que la relación de trabajo culminó por abandono por parte del trabajador y el cumplimiento de las obligaciones reclamadas. Todo a tenor de lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y la reiterada doctrina sentada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, entre cuyos fallos se destaca el dictado el 16 de diciembre de 2003, con ponencia del Magistrado Dr. Juan Rafael Perdomo, que dice:

“(…) Ha establecido esta Sala, que cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras o feriados trabajados, la parte demandada no está obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia. Es decir, no está obligada a fundamentar una negativa pura y simple.
En dichos casos, para que pueda ser declarada procedente la reclamación, corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales, que ciertamente trabajó todos los domingos durante veintiún (21) años que aduce duró la relación de trabajo entre el ciudadano…” (Ramírez & Garay, Tomo 206, pp. 619 y ss).

En fecha más reciente la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a las reclamaciones de conceptos en exceso de lo legalmente establecido, ha señalado lo siguiente:

“Ahora bien, en el caso que se examina, no se ajusta el Sentenciador a esa doctrina, porque, de una parte, admite que la demandada rechazó y negó pormenorizadamente todos los puntos demandados por el trabajador en el libelo de la demanda, y de la otra, establece que con base en el artículo 68 denunciado como infringido, al no estar controvertida la relación laboral y no haber demostrado aquella sus alegaciones por algún medio de prueba, resultan procedentes todos los pedimentos reclamados, sin reparar en que, como ella igualmente señala, los mismos derivan de horas extraordinarias diurnas y nocturnas y días de descanso y feriados en los que habría laborado, para cuya determinación y consiguiente condenatoria, conforme a la interpretación de dicha norma que se ha citado, debe fundamentarse el sentenciador en los elementos probatorios cursantes en autos.
Con ese proceder, violó el sentenciador de la recurrida el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo al extender indebidamente sus alcances en cuanto a la inversión de la carga de la prueba, a un supuesto de hecho no cubierto por la misma, según se ha indicado. Así se declara.”. (Véase: Sentencia de fecha 28 de mayo del año 2002, caso Efrain Valoy Castillo Cabello contra Distribuidora de Bebidas Mar Caribe, C.A. (BRAHMA), con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo).

Determinada como fue la carga de la prueba, se inicia este examen con la procedencia de las cuatro horas extras mensuales reclamadas por el actor, negadas absolutamente por la demandada, sin que conste en autos elementos de prueba de su ocurrencia, razón por la que se declara sin lugar dicha pretensión, y así se decide.

Por lo que respecta a la fecha de inicio de la relación de trabajo, debe señalarse que el demandante alegó como fecha de inicio el 9-01-2011 y el demandado el 18-01-2012. Ello así la carga de la prueba recayó sobre la accionada.

Sobre este particular cabe destacar que del análisis de la prueba documental bajo la sana critica y el principio indubio pro operario, se observa que la parte accionada no logró desvirtuar la fecha de ingreso alegada por ciudadano Jairo Arcón, el 9-01-2011 y habiendo culminado su relación de trabajo el 18-7-2013, su tiempo de servicios efectivo para todos los efectos legales es de Dos (02) años, Seis (06) meses y Nueve (09) días. Así se decide.

En este orden de ideas, resultó también un hecho controvertido la causa de terminación de la relación de trabajo, toda vez que el actor alegó haber sido despedido injustificadamente y el demandado para enervarlo adujo que el trabajador había abandonado su trabajo.
Así las cosas, correspondió la carga de la prueba al accionado conforme a lo previsto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Del análisis del material probatorio se concluye que dicha carga no fue cumplida por el demandado, de forma que debe tenerse por cierto que el trabajador fue objeto de un despido injustificado, correspondiéndole por lo tanto la indemnización consagrada en el art. 92 LOTTT. Esta indemnización será igual al monto que por garantía de prestaciones sociales tenga derecho el actor. Así se decide.

Otro de los hechos discutidos en este juicio fue la composición del salario base de cálculo de las prestaciones e indemnización por despido, por lo que respecta especialmente al valor que para el trabajador representa el derecho a percibir propinas, tomando en consideración lo establecido en el artículo 108 ejusdem.

Con relación a la estimación del derecho a percibir propina y el valor asignado por el demandante, el cual tiene como fundamento el promedio mensual de lo que recibía de los clientes, y por otra parte, el demandado en la contestación a la demanda, negó y rechazó que para el cálculo de las prestaciones sociales las cantidades alegadas por el demandante como propina deban ser consideradas parte del salario. Por ello se hace necesario acotar que tradicionalmente se han distinguido dos tipos de propinas: 1) el llamado porcentaje, es decir, un tanto por ciento fijo que se carga al cliente en proporción al valor de los bienes o servicios consumidos, porcentaje que la tradición ha fijado por lo general en un 10% sobre el monto de la factura; y 2) la propina simplemente graciosa o gratificatoria que el cliente deja en el platillo, como recompensa adicional a quien le atendió.
En el caso de autos, la controversia se circunscribe sólo a la propina graciosa o gratificatoria dejada por los clientes y el valor que representa para el hoy demandante, a los fines de su consideración en el salario base de cálculo de las prestaciones sociales por haberlo dispuesto así el legislador cuando otorgó carácter salarial al derecho del trabajador a percibir cantidades cuyo pago no provienen directamente del patrono, sino de los clientes que asisten al establecimiento donde se presta el servicio.

En atención a la disposición citada se declara que el actor tiene derecho a que se le considere formando parte del salario las propinas graciosas recibidas de los clientes, señalando muy particularmente que la estimación o determinación del valor que para el demandante debe representar ese derecho, no fue pactado o convenido por las parte en el contrato individual de trabajo, ni tampoco existe prueba que deba aplicarse alguna otra norma de origen convencional; de allí que ante la controversia, debe decidir el Juez del Trabajo atendiendo a los elementos que deben considerarse tales como: la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso.

En el caso de autos, considerando todos estos elementos, se establece prudencialmente que el valor que representa para el trabajador percibir propinas como parte de su salario normal mensual es el veinticinco por ciento (25%) del salario mensual devengado por unidad de tiempo. Así se decide.

Esta declaración causa en favor del trabajador diferencias en los pagos que ya percibió de su patrono en los términos en que fue planteada la pretensión referida solo a las prestaciones sociales e intereses. Así se decide.

Por lo que concierne al salario integral mensual a considerar para el pago de las diferencias por prestaciones sociales e intereses por un tiempo de servicios de 2 años, 6 meses y 9 días, estará compuesto por el salario fijo por unidad de tiempo mensual que siempre fue el equivalente al mínimo urbano nacional más el derecho a percibir propinas, ambos elementos conformarán el salario normal mensual que sumado con las respectivas incidencias mensuales o diarias, según sea el caso, por utilidades con base a 30 días por ejercicio económico, bono vacacional con base a lo dispuesto en el art. 192 LOTTT, conforman el salario integral. Así se decide.

La antigüedad a considerar será de 65 días de salario integral más intereses calculados de acuerdo al literal C del art. 108 de la LOT, desde el 9-1-2011 hasta el 6 de mayo de 2012, y desde el 7-05-2012 al 18-7-2013, 75 días de garantía de antigüedad, mas intereses a la tasa promedio entre la pasiva y la activa determinada por el Banco Central de Venezuela, según lo previsto en el art. 143 de la LOTTT. Todos estos conceptos serán determinados por experticia complementaria del fallo a cargo de un solo experto contable designado por el Tribunal al que corresponda la ejecución. Así se decide.

Por no constituir hechos controvertidos debido a su reconocimiento por parte de la accionada, se condena al demandado a pagar al accionante las utilidades fraccionadas 24,25, vacaciones y bono vacacional vencidos y no pagados: 25 días por vacaciones y 15 días de salario por bono vacacional; y vacaciones fraccionadas del periodo 2013 por seis meses de servicios desde el 9-1-2013 al 18-7-2013: 13,70 días, todos estos conceptos calculados con base en el último salario normal diario devengado en el mes inmediatamente anterior a la terminación de la relación de trabajo, el cual se establece en Bs. 102,37, producto de la siguientes operación: salario mensual fijo por unidad de tiempo al mes de mayo de 2013 Bs. 2.457,02 más el 25% de ese salario por derecho a percibir propinas Bs. 614,25 para un total de Bs. 3.071,27 como salario normal mensual, que traducido en el salario diario arroja la cantidad antes expresada. Así se decide.

Finalmente, se condena al demandado a pagar al actor Intereses de mora e indexación, se acuerda los mismos y para su cuantificación, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los siguientes parámetros: (a) los intereses de mora serán calculados conforme al literal “f” del artículo 142 de la Ley Orgánica de la Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras desde la fecha de terminación de relación de trabajo 19-08-2013, para las prestaciones sociales, hasta la fecha en la cual se materialice el pago, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos, todo ello de acuerdo a la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2010, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (caso Juan Carlos Martín Rivodo contra la Sociedad Mercantil Maldifassi & cia, C.A.) y para el resto de conceptos desde la notificación de la demanda, hasta la fecha en la cual se materialice el pago; (b) la indexación será realizada de conformidad con la Resolución N° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa n° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo para la prestación de antigüedad y desde la notificación de la entidad de trabajo demandada, para los otros conceptos laborales acordados, hasta la fecha en la cual se pague efectivamente, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. (c) En caso de no cumplimiento voluntario de la Sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

IV
DECISIÓN

En mérito de las consideraciones anteriores, este Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA, incoada por el ciudadano JAIRO ARCON, contra la entidad de trabajo HOTEL RESTAURANTE SORRENTO, por prestaciones sociales. En consecuencia, se condena al demandado a pagar a la parte demandante: a) Diferencias prestaciones sociales e intereses y demás derechos tomando como fecha de inicio de la relación de trabajo el 9-01-2011 y fecha de terminación el 18-07-2013; b) Considerar formando parte del salario normal e integral el valor que para los trabajadores representa el derecho a percibir propinas conforme a lo dispuesto en el art. 108 LOTTT, en un 25% mensual del salario estipulado y devengado por unidad de tiempo durante la relación de trabajo; c) Indemnización prevista en el art. 92 LOTTT; d) utilidades fraccionadas, vacaciones y bono vacacional vencidos y no pagados; y vacaciones fraccionadas.

SEGUNDO: Se condena al demandado a pagar los intereses de mora de conformidad con lo dispuesto en el art. 92 constitucional y a la indexación judicial conforme al criterio sentado por la Sala de Casación social del TSJ, para lo cual se ordena experticia complementaria del fallo a cargo de un solo experto contable designado por el Tribunal al que le corresponda la ejecución.

TERCERO: Dada la naturaleza del fallo, no hay condena en costas.

CAPITULO VI

DE LA AUDIENCIA ANTE EL SUPERIOR

La parte ACTORA recurrente, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de apelación, a través de su apoderado judicial, circunscribió su apelación solo en lo que respecta, a que el a-quo estableció en la sentencia recurrida como último salario normal de su representado, la cantidad de Bs. 3.071,27, es decir, Bs. 102,37 diario, producto de la siguiente operación: Salario mensual fijo por unidad de tiempo al mes de mayo de 2013, Bs. 2.457,02, mas 25% de ese salario por derecho a percibir propinas (Bs. 614,25), obviando el salario mensual que aparece en la constancia de trabajo de fecha 24 de abril de 2013, es decir, Bs. 8.807,52, constancia ésta, que fuera valorada por el a-quo y donde igualmente se evidencia como fecha de ingreso del trabajador, el día 09 de enero de 2011. En ese sentido solicita, la modificación de la sentencia recurrida en lo que respecta al salario establecido para el cálculo de las prestaciones sociales de su representado.

Por su parte, la DEMANDADA igualmente recurrente, durante la audiencia de apelación, a través de su apoderado judicial, señaló en primer lugar, que el juez a-quo, no cumplió con el principio fundamental previsto en los artículos 5 y 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, como es la obligación que tienen los jueces de inquirir la verdad a través de los medios que tenga a su alcance, y que su decisión no fue de acuerdo a lo alegado y probado en autos, por cuanto en lo que respecta a la fecha de inicio de la relación de trabajo, no tomó en consideración las documentales promovidas por su representada, tales como recibos de pago por concepto de vacaciones, utilidades, bono vacacional, anticipo de prestaciones sociales, intereses sobre prestaciones sociales, entre otras, donde se indica como fecha de inicio de la relación de trabajo, el 09 de enero de 2012. De la misma manera señaló el referido apoderado judicial, que la juez a-quo, no tomó en consideración la documental cursante al folio 54, contentiva de un acta de fecha 24 de abril de 2013, en la cual se deja establecido que la carta expedida a favor del actor, era solo a los fines de realizar trámites ante una institución financiera, y no para que surtiera efectos entre trabajador y patrono, producto de la relación de trabajo que mantenía el accionante con su representada. Por otra parte admitió adeudar diferencia en las prestaciones sociales a favor del accionante, pero no en razón a la fecha de ingreso que estableció el a-quo (09-01-2011), sino a partir del 09 de enero de 2012.

CAPITULO VI

DE LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

La Sala de Casación Social en sentencia N° 818 de fecha 26 de julio de 2005, señaló respecto a la regla de valoración de las pruebas que “…bajo el imperio de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es el de la sana critica conforme al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de experiencias, que sean aplicables al caso, siendo criterio de la Sala que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aún cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba de instrumento público y privado (1359-1363 del Código Civil)…”.

En lo que respecta a la sana crítica, la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia N° 665 de fecha 17 de junio de 2005, la definió en los siguientes términos: “La sana crítica en la apreciación de las pruebas, a que se refiere el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, conforme a la opinión unánime de la doctrina, implica su examen y valoración razonada en forma lógica y atenida a las máximas de la experiencia, en atención a las circunstancias especificas de cada situación y a la concordancia entre si de los diversos medios probatorios aportados a los autos, de modo que puedan producir la certeza en el Juez respecto de los puntos controvertidos, como señala el artículo 69 de esa misma Ley”.

La parte actora (recurrente) promovió los siguientes medios probatorios, los cuales fueron admitidos por el Tribunal A-quo:

Documentales:

- Cursante a los folios 41 y 42 de la pieza principal del expediente, las cuales fueron objeto de observaciones por parte de la representación judicial de la parte reclamada, incorporando con ello, lo que a su juicio es el verdadero valor probatorio de dichos documentos, sin que opusiese forma alguna de impugnación legal, de modo que, tales instrumentos se aprecian y valoran de conformidad con lo establecido en los artículos 10, 77 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como del articulo 4 de la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, desprendiéndose como cierto que: Que el ciudadano Jairo Enrique Arcón, inicio una relación de trabajo con la demandada en fecha 9 de enero de 2011, desempeñando un cargo fijo de mesonero y devengando un sueldo fijo mensual de Bs.2.047,52, incorporando a su patrimonio ganancias extras por su derecho a percibir propina devenido de su prestación personal del servicio a los clientes del restaurant demandado, ascendiendo a un monto mensual de Bs.8.807,52 aproximadamente. ASI SE DECIDE.

- Requerimiento de Informes: Admitida por este Tribunal, sin embargo se observa que la parte promoverte expresamente y mediante diligencia de fecha 18 de junio de 2014, desistió de la evacuación de la misma, decayendo en este sentido, el interés en su evacuación, así lo hizo constar el a-quo.

- En cuanto a las testimoniales promovidas, el a-quo dejó constancia de la comparecencia para rendir declaración, de los ciudadanos: José Vega, Luis Gargantón y Jorge García, cuyas deposiciones al igual que lo estableció el a-quo, no son susceptibles de valoración probatoria alguna, por las abundantes contradicciones en las que incurren cada uno y que, más allá de su exiguo aporte a la resolución de la presente controversia, resulta no cualificable especialmente en cuanto a la fecha de ingreso del hoy accionante, en la cual, la terna testifical es conteste en señalar una fecha de ingreso en el año 2010, fuera de toda discusión y lo cual descalifica de manera decisiva la prueba, motivos por los cuales son desechadas del material probatorio, al igual que lo hizo el a-quo.

La parte demandada (recurrente) promovió los siguientes medios probatorios:

Documentales:

- Cursantes desde el folio 45 al 57, de las cuales fueron objeto e impugnación las que rielan a los folios 46, 48, 50, 52, 56, y 57 de la pieza principal por no tener el sello de la Empresa ni la firma del patrono. En tal sentido, debe advertirse que las documentales sub-examine, son aquellas que opone la empresa demandada para el reconocimiento del demandante estando todas suscritas por este último como requisito de ley para que surtan plenos efectos probatorios, de modo que mal podría exigirse la firma o el sello de la misma demandada que opone dichos instrumentos para su ponderación en mérito a los autos, y en consecuencia no prospera la impugnación realizada por la parte actora. ASI SE DECIDE.

Respecto a la instrumental cursante al folio 54, la representación judicial de la empresa demandada señaló que dicha documental deja sin efecto la documental cursante al folio 42, consistente en carta de trabajo de fecha 24 de abril de 2013, por cuanto –indica el referido apoderado- que en ella se señala que la constancia de trabajo emitida a favor del accionante, era solo para fines de trámites ante una institución financiera, hecho éste que no demostró en la secuela del presente juicio, lo cual era su carga, motivo por el cual se desecha dicha documental del material probatorio, al igual que lo hizo el a-quo. Asimismo se desechan, las documentales cursantes a los folios 56 y 57 de la pieza principal del presente expediente, por no aportar nada a la resolución de la presente controversia. ASI SE ESTABLECE.

En ese sentido esta Alzada, en atención a lo anterior aprecia conforme a las reglas de la sana crítica a las que refiere el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, las documentales cursantes desde el folio 45 al 57, con excepción de los folios 54, 56 y 57, produciendo en esta Superioridad la siguiente convicción:

Que el accionante, durante la relación de trabajo que mantuvo con el HOTEL RESTAURANT SORRENTO, C.A., recibió cantidades de dinero por concepto de prestaciones sociales correspondientes al periodo del 01-04-2012 al 31-12-2012 por un monto de Bs.3.198,22; asimismo que recibió cantidades de dinero por concepto de Utilidades correspondientes al periodo del 01-01-2012 al 31-12-2012, por un monto de Bs.1.783,10; por concepto de Intereses sobre prestaciones sociales correspondientes al año 2012 por un monto de Bs.158,57; por concepto de Vacaciones correspondientes al periodo 2012-2013 por un monto de Bs.2.184,02, ASI SE DECIDE.

- En cuanto a los testigos: El a-quo dejó constancia de la comparecencia a la audiencia de juicio a rendir su declaración, del ciudadano José Antonio Riviera, cuyo testimonio debe desestimarse al igual que lo hizo el a-quo, por tratarse de Representante del Patrono y en consecuencia, no se trata de un tercero ajeno al proceso. ASI SE DECIDE.
SE DEJA CONSTANCIA QUE SON TODAS LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES.

CAPITULO VIII

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, valoradas como han sido las pruebas cursantes en autos, en concordancia con la forma en que quedó delimitada la controversia, esta Alzada, hace las siguientes consideraciones:

En contra de la decisión publicada en fecha 10 de julio de 2014, por el Tribunal Cuarto (4°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró Parcialmente Con Lugar la demanda interpuesta por el ciudadano JAIRO ENRIQUE ARCON en contra de la entidad de trabajo HOTEL RESTAURANTE SORRENTO, C.A., apelan ambas partes, circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la mencionada decisión en la medida del agravio denunciado por los recurrentes. En este sentido, esta Alzada pasa a pronunciarse en primer lugar sobre los motivos expuestos por la actora en la audiencia de apelación, para lo cual se OBSERVA:

Señaló el apoderado judicial de la actora en la audiencia de apelación, que el a-quo estableció en la sentencia recurrida como último salario normal de su representado, la cantidad de Bs. 3.071,27, es decir, Bs. 102,37 diario, producto de la siguiente operación: Salario mensual fijo por unidad de tiempo al mes de mayo de 2013, Bs. 2.457,02, mas 25% de ese salario por derecho a percibir propinas (Bs. 614,25), obviando el salario mensual que aparece en la constancia de trabajo de fecha 24 de abril de 2013, es decir, Bs. 8.807,52, constancia ésta, que fuera valorada por el a-quo y donde igualmente se evidencia como fecha de ingreso de su representado, el día 09 de enero de 2011. En ese sentido se observa que el a-quo en su decisión estableció: “(…) Por no constituir hechos controvertidos debido a su reconocimiento por parte de la accionada, se condena al demandado a pagar al accionante las utilidades fraccionadas 24,25, vacaciones y bono vacacional vencidos y no pagados: 25 días por vacaciones y 15 días de salario por bono vacacional; y vacaciones fraccionadas del periodo 2013 por seis meses de servicios desde el 9-1-2013 al 18-7-2013: 13,70 días, todos estos conceptos calculados con base en el último salario normal diario devengado en el mes inmediatamente anterior a la terminación de la relación de trabajo, el cual se establece en Bs. 102,37, producto de la siguientes operación: salario mensual fijo por unidad de tiempo al mes de mayo de 2013 Bs. 2.457,02 más el 25% de ese salario por derecho a percibir propinas Bs. 614,25 para un total de Bs. 3.071,27 como salario normal mensual, que traducido en el salario diario arroja la cantidad antes expresada…”. (Cursivas de esta Alzada).

De lo anterior se desprende la contradicción en la cual incurre el a-quo, al valorar una constancia de trabajo emitida a favor del accionante, donde se evidencia el salario promedio mensual devengado por el accionante por lo menos a la fecha en la cual se emitió la misma (24-04-13), de Bs. 8.807,52, producto de un salario fijo mensual de Bs. 2.047,52, mas Bs. 260 diarios por 26 días al mes aproximadamente, producto de las propinas por el servicio prestado a los clientes, lo que evidencia que la propina en el caso de marras, fue acordada por las partes, y en modo alguno podía el juez a-quo tasar la misma en un 25% de Bs. 2.457,02, es decir, Bs. 614,25, y establecer como último salario promedio mensual, la cantidad de Bs. 3.071,27, violándose de esta manera el contenido del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras. En consecuencia, se deja establecido que para el cálculo de los conceptos a que tenga derecho el accionante, deberá tomarse en consideración el salario promedio mensual indicado en la documental cursante al folio 42 del expediente, es decir, Bs. 8.807,52; no obstante en lo que respecta al cálculo del concepto previsto en el literal “c” del artículo 142 de la LOTTT y 92 ejusdem, deberá tomarse en consideración el indicado salario mas las alícuotas de bono vacacional y de utilidades, y no como lo estableció el a-quo. En consecuencia se declara PROCEDENTE el reclamo hecho por el apoderado judicial de la parte actora en la audiencia de apelación. ASI SE ESTABLECE.

En lo que respecta a los motivos por los cuales la representación judicial de la empresa demandada, apela de la sentencia del a-quo, se OBSERVA:

Respecto a que la juez a-quo, no tomó en consideración la documental cursante al folio 54, contentiva de un acta de fecha 24 de abril de 2013, en la cual se deja establecido que la carta expedida a favor del actor, era solo a los fines de realizar trámites ante una institución financiera, y no para que surtiera efectos entre trabajador y patrono, producto de la relación de trabajo que mantenía el accionante con su representada. Al respecto es preciso señalar, que era carga de la demandad demostrar tal afirmación, lo cual no quedó probado en autos, pues dicha documental por si sola no es demostrativa de tal afirmación, razón por la cual fue desechada dicha documental del material probatorio, al igual que lo hizo el a-quo, lo que obliga a esta sentenciadora a declarar IMPROCEDENTE lo pretendido por la demandada con dicha documental. ASI SE ESTABLECE.

En relación al otro motivo por el cual la demandada apela de la decisión del a-quo, el cual se fundamenta en que el a-quo presuntamente no tomó en consideración las documentales promovidas por su representada, tales como recibos de pago por concepto de vacaciones, utilidades, bono vacacional, anticipo de prestaciones sociales, intereses sobre prestaciones sociales, entre otras, a los fines de demostrar que el día 09 de enero de 2012, se dio inicio a la relación de trabajo entre las partes. Al respecto bien como lo dijo el a-quo, correspondía a la demandada demostrar su afirmación, por cuanto alegó un hecho nuevo. En ese sentido es preciso señalar que las documentales a las cuales hace referencia la demandada, no demuestran por si sola la fecha de inicio de la relación de trabajo entre las partes, pues solo son demostrativas de los pagos efectuados al accionante por los conceptos allí especificados y bajo ningún concepto pueden considerarse como demostrativas de una fecha de inicio de relación de trabajo, la cual quedó evidentemente demostrada con la documental cursante al folio 42 del expediente (09-01-11). En consecuencia se declara IMPROCEDENTE lo pretendido por la demandada al respecto. ASI SE DECLARA.

En ese sentido, habiéndose resuelto los motivos por los cuales ambas partes apelaron de la sentencia del a-quo, y siendo que los demás puntos de la sentencia se encuentran ajustados a derecho, debe esta Alzada declarar CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora, SIN LUGAR la apelación interpuesta por la demandada y en virtud de ello, se MODIFICA la sentencia recurrida, sólo en lo que respecta al monto del salario a considerarse para el cálculo de las prestaciones sociales que le corresponden al accionante, debiéndose confirmar el resto de la sentencia apelada. ASI SE DECLARA.

CAPITULO IX

En atención a las consideraciones anteriores, este Juzgado Superior Tercero del Trabajo de este Circuito Judicial, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR LA APELACIÓN FORMULADA POR LA PARTE ACTORA EN CONTRA DE LA DECISIÓN DICTADA POR EL JUZGADO CUARTO (4°) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN FECHA 10 DE JULIO DE 2014. SEGUNDO: SIN LUGAR LA APELACION FORMULADA POR LA PARTE DEMANDADA EN CONTRA DE LA DECISIÓN DICTADA POR EL JUZGADO CUARTO (4°) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN FECHA 10 DE JULIO DE 2014. TERCERO: SE MODIFICA LA DECISION RECURRIDA.

Se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado TSJ/Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CUMPLASE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de octubre de dos mil catorce (2014). Años: 204º y 155º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.
LA JUEZA,

ABG. MERCEDES E. GOMEZ CASTRO

LA SECRETARIA

ABG. ANA VICTORIA BARRETO

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

LA SECRETARIA

ABG. ANA VICTORIA BARRETO