JUEZ PONENTE: MIRIAM E. BECERRA T. EXPEDIENTE Nº AP42-G-2012-000553 En fecha 7 de mayo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los Abogados Rafael Badell Madrid, Nicolás Badell Benítez, María Verónica Bastos Pargas y María Valentina Villavicencio El Darjani, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 22.748, 83.023, 154.718, y 156.869, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, inscrita en el Registro de Comercio del Juzgado de Comercio del Distrito Federal en fecha 3 de abril de 1925 bajo el Nº 123, siendo su última modificación en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción del Distrito Capital y estado Miranda, el 5 de noviembre de 2007, bajo el Nº 9, Tomo 175-A Pro, contra la Providencia Administrativa S/N de fecha 24 de octubre de 2011, dictada por el INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS). En fecha 14 de mayo de 2012, se dio por recibida la presente demanda y se ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines legales consiguientes. En esa misma fecha, se pasó el expediente el Juzgado de Sustanciación, el cual fue recibido en fecha 23 de mayo de 2012. En fecha 30 de mayo de 2012, el Juzgado de Sustanciación admitió la presente demanda, ordenó notificar al órgano demandado así como a la Fiscalía y Procuraduría General de la República, al Ministerio del Poder Popular para el Comercio y al ciudadano Marcos Martínez, de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, ordenó, la apertura del cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida cautelar y ordenó la notificación del órgano demandado a los fines de la consignación de los antecedentes administrativos. En fecha 6 de junio de 2012, se libraron los oficios correspondientes. En fecha 27 de junio de 2012, visto que no se había librado la notificación del ciudadano Marcos Martínez, se ordenó librar la misma. En esa misma fecha, se libró la boleta de notificación. En fecha 9 de julio de 2012, compareció el Alguacil del Juzgado de Sustanciación a los fines de dejar constancia que en fecha 26 de junio de 2012, fue notificada la Fiscal General de la República. En fecha 11 de julio de 2012, compareció el Alguacil del Juzgado de Sustanciación a los fines de dejar constancia que en fecha 6 de julio de 2012, fue notificada la Ministra del Poder Popular para el Comercio. En fecha 16 de julio de 2012, compareció el Alguacil del Juzgado de Sustanciación a los fines de dejar constancia que en fecha 10 de julio de 2012, fue notificado el Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS). En fecha 7 de agosto de 2012, la Abogada María Verónica Bastos, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte demandante, solicitó pronunciamiento acerca de la medida cautelar solicitada. En fecha 8 de agosto de 2012, se remitió el cuaderno separado a esta Corte. En fecha 13 de agosto de 2012, compareció el Alguacil del Juzgado de Sustanciación a los fines de dejar constancia que en fecha 2 de agosto de 2012, fue notificada la Sociedad Mercantil Inversiones el Jabao C.A. En fecha 10 de octubre de 2012, compareció el Alguacil del Juzgado de Sustanciación a los fines de dejar constancia que en fecha 28 de septiembre de 2012, fue notificada la Procuradora General de la República. En fecha 29 de octubre de 2012, en virtud de la reincorporación de la Juez Belén Serpa, la misma se abocó al conocimiento de la presente causa. En fecha 8 de noviembre de 2012, notificadas como se encontraban las partes del auto de admisión dictado en fecha 30 de mayo de 2012, se ordenó pasar el expediente a esta Corte a los fines de que se fijara la oportunidad para la audiencia de juicio. En esa misma fecha, se remitió el expediente a esta Corte el cual fue recibido en esa misma oportunidad. En fecha 12 de noviembre de 2012, se designó Ponente a la Juez Marisol Marín R., y se fijó para el día 4 de diciembre de 2012, la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio. En fecha 4 de diciembre de 2012, oportunidad fijada para la celebración de la audiencia de juicio, se dejó constancia de la comparecencia de la Representación Judicial de la parte demandante y de la incomparecencia de la Representación Judicial de la parte demandada, así como la comparecencia de la Abogada Sorsire Fonseca, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 66.228, actuando con el carácter de Fiscal Tercera del Ministerio Público ante las Cortes de los Contencioso Administrativo. En esa misma fecha, se dejó constancia de que la parte demandante consignó escrito de pruebas. En esa misma fecha, visto el escrito de promoción de pruebas presentado por la parte demandante, se ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines que se pronunciara sobre las mismas. En fecha 5 de diciembre de 2012, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación, el cual fue recibido en fecha 6 de diciembre de 2012. En esa misma fecha, comenzó el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas, el cual venció el 13 de diciembre de 2012. En fecha 19 de diciembre de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte admitió las pruebas promovidas por la parte demandante y ordenó notificar al órgano demandado y a la Procuraduría General de la República. En esa misma fecha, se libró el oficio dirigido a la Procuradora General de la República. En fecha 15 de enero de 2013, se recibió de la Abogada Sorsire Fonseca, actuando con el carácter de Fiscal Tercera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el escrito de opinión fiscal. En fecha 18 de febrero de 2013, compareció el Alguacil del Juzgado de Sustanciación a los fines de dejar constancia que en fecha 30 de enero de 2013, fue notificada la Procuradora General de la República. En fecha 5 de marzo de 2013, se libró oficio de notificación al órgano demandado. En fecha 16 de abril de 2013, compareció el Alguacil del Juzgado de Sustanciación a los fines de dejar constancia que en fecha 4 de abril de 2013, fue notificado el órgano demandado. En fecha 13 de mayo de 2013, se ordenó pasar el presente expediente a esta Corte a los fines legales consiguientes. En esa misma fecha, se pasó el expediente a esta Corte, el cual fue recibido en fecha 15 de mayo de 2013. En fecha 16 de mayo de 2013, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho, inclusive, para que las partes presentaran los informes respectivos. En fecha 23 de mayo de 2013, se recibió de la Abogada María Verónica Bastos, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte demandante, el escrito de informes. En fecha 27 de mayo de 2013, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto dictado por esta Corte en fecha 16 de mayo de 2013, se ordenó pasar el presente expediente a la Juez Ponente a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente. En fecha 3 de julio de 2013, se recibió del Abogado Nicolás Badell, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte demandante, la diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa. En fecha 23 de julio de 2013, se difirió el lapso para decidir la presente causa. En fecha 31 de julio de 2013, esta Corte dictó auto Nº AMP-2013-1154 mediante el cual ordenó al Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios consignar ante este Órgano Jurisdiccional el expediente administrativo relacionado con la presente causa, dentro de los diez (10) días de despacho contados a partir de la constancia de la última de las notificaciones ordenadas. En fecha 17 de octubre de 2013, se ordenaron librar las notificaciones correspondientes, lo cual fue hecho acto seguido. En fecha 11 de noviembre de 2013, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de la notificación practicada a la sociedad mercantil recurrente el 1º de ese mismo mes y año. En fecha 16 de diciembre de 2013, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de la notificación efectuada al ciudadano Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, el 1º de noviembre de 2013. En fecha 7 de enero de 2014, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez Suplente Miriam Elena Becerra Torres fue reconstituida la Junta Directiva quedando integrada de la siguiente manera: María Eugenia Mata, Juez Vice-Presidente en ejercicio de la Presidencia, Marisol Marín R., Juez y Miriam Elena Becerra Torres, Juez Suplente. En fecha 22 de enero de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 31 de enero de 2014, en virtud de la reincorporación a este Órgano Jurisdiccional del Juez Presidente Efrén Navarro fue reconstituida la Junta Directiva quedando integrada de la siguiente manera: Efrén Navarro, Juez Presidente, María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Marisol Marín R., Juez; En la misma fecha anterior, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba. Asimismo, por cuanto había transcurrido el lapso fijado en el auto en de fecha 22 de enero de catorce 2014 y vencido como se encontraba el lapso de la sentencia dictada el 31 de julio de 2013, se ordenó pasar el presente expediente a la Juez Ponente Marisol Marín R., a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En fecha esa misma oportunidad, se pasó el expediente a la Juez ponente. En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez Miriam Elena Becerra Torres fue elegida la nueva Junta Directiva, quedando reconstituida de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez. En fecha 24 de marzo de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 9 de abril de 2014, se reasignó la ponencia a la Juez MIRIAM ELENA BECERRA TORRES a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez ponente. Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir, previas las consideraciones siguientes: -I- DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS En fecha 3 de marzo de 2012, los Apoderados Judiciales de Mercantil, C.A., Banco Universal, interpusieron demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Providencia Administrativa S/N de fecha 24 de octubre de 2011, dictada por el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, con fundamento en los argumentos siguientes: Relataron que en fecha 26 de junio de 2008, el ciudadano Marcos Martínez en representación de la empresa Inversiones El Jabao, C.A., presentó denuncia ante el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, contra la sociedad mercantil hoy recurrente, Mercantil, C.A., Banco Universal, manifestando “que el 4-03-2008 le fue cobrado un cheque de forma fraudulenta por un monto total de 18.000,00. Ante tal situación el denunciante procedió a realizar el reclamo solo obteniendo como respuesta que no era procedente. Por ello se dirige al INDEPABIS (sic) para la solución de su problema solicitando la devolución de su dinero y a su vez defender sus derechos como consumidor y usuario”. Que en fecha 2 de julio de 2010, su mandante fue notificada del inicio del procedimiento administrativo el cual culminó el 24 de octubre de 2011, con la emisión de la Providencia Administrativa que hoy se impugna, y que a decir de la recurrente, incurrió en los siguientes vicios: Como primera denuncia, señalaron que la Resolución impugnada “…violó la presunción de inocencia de Mercantil Banco, por cuanto trasladó a [su] representada la carga de probar su inocencia, es decir, la carga de probar que no cometió los ilícitos administrativos imputados” (Corchetes de esta Corte). Que, “La Providencia Recurrida consideró que Mercantil Banco cometió los ilícitos imputados con fundamento en el incumplimiento de la carga que tenía de probar que las transacciones objeto de la denuncia fueron realizadas por el denunciante, cuando es lo cierto que: (i) [su] representada, protegida por el derecho a la presunción de inocencia, no tenía la carga de probarla (sic) no comisión del ilícito impuesto; (ii) era el denunciante y el INDEPABIS (sic) quienes tenían la carga de probar que la transacción que dio lugar a la interposición de la denuncia fue fraudulenta y, (iii) no obstante ello, Mercantil Banco reprodujo los documentos probatorios de los cuales se desprende que no hubo irregularidad alguna en las transacciones objeto de la denuncia y que, por tanto, fueron realizadas por el denunciante” (Negrillas y mayúsculas del original, corchetes de esta Corte). Asimismo, expusieron que “…la Resolución recurrida violó el principio de presunción inocencia y de culpabilidad de Mercantil Banco, toda vez que sin contar con elementos ciertos y a pesar de que existía una investigación penal sobre los hechos denunciados se adelantó a sancionar a [su] representada”, pues “…consta en el expediente administrativo que cursa ante el INDEPABIS (sic), que el denunciante acudió el día 15 de marzo de 2008 ante la División contra Delitos Financieros del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (…), con el fin de denunciar los mismos hechos objeto de controversia ante el INDEPABIS (sic) y que dieron lugar a la Providencia Recurrida” (Negrillas y mayúsculas del original y corchetes de esta Corte). Que ante lo anterior, “…el INDEPABIS (sic) como simple órgano auxiliar de justicia no debió inmiscuirse en el fuero penal ni debió haber realizado declaraciones a priori sobre los hechos de autos, antes por el contrario, debió haber remitido el expediente a la Fiscalía correspondiente para que se realizaran las investigaciones penales de rigor, y una vez establecidos los hechos en sede penal es que ha debido haber tomado una decisión definitiva” (Mayúsculas del original). Que el Instituto recurrido dictó “…la Providencia Recurrida sin contar con elementos probatorios suficientes para ello, omitiendo los argumentos de [su] representada y que a pesar de que existía una denuncia penal que era determinante para el esclarecimiento de los hechos relacionados con el supuesto cobro de cheques, que en definitiva fue el motivo por el cual se interpuso la denuncia, en consecuencia, mal podía el INDEPABIS determinar la culpabilidad de [su] representada y sancionar con multa y orden de reintegro al denunciante” (Negrillas y mayúsculas del original y corchetes de esta Corte). Por otra parte, denunciaron la “Violación del derecho a la defensa previsto en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución…”, en virtud “De la ausencia de valoración de las pruebas…” por cuanto, la recurrida “…no valoró las pruebas promovidas a su favor durante la sustanciación del procedimiento administrativo sancionatorio…”, entre las que se encuentran “… (i) la copia del cheque y el visor de firmas que demostraron que el cheque no presentaba signos que permitieran cuestionar su validez, (ii) el Contrato único de Servicios que estableció las obligaciones y deberes de custodia del denunciante, (iii) los precedentes administrativos invocados por el Banco a su favor y, finalmente, (iv) copia de la denuncia interpuesta por el Sr. Martínez ante el CICPC (sic), promovida por Mercantil Banco como prueba de la prejudicialidad de un proceso penal por los mismos hechos denunciados ante el INDEPABIS (sic)” (Negrillas y mayúsculas del original). Que de las pruebas promovidas por su representada se desprendía que ésta sí aplicó todas las medidas de seguridad necesarias para la custodia del dinero del denunciante a través de la implementación de mecanismos de seguridad, por lo que el Instituto recurrido tenía el deber de manifestar las razones por las cuales desestimó los referidos medios de prueba. Asimismo, denunciaron “…la violación del precedente administrativo previsto en el artículo 11 de la LOPA (sic)”, el cual fue “…sentado por el INDEPABIS (sic) en las Resoluciones (…) de fecha 15 de septiembre de 2004, 23 de diciembre de 2007 y 10 de septiembre de 2007. En efecto, estableció un criterio distinto al fijado precedentemente por ese Instituto, violando de esa forma el principio establecido en el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, desde que consideró que Mercantil Banco actuó negligentemente al pagar un cheque sin determinar si había sido emitido por el titular de la Cuenta, cuando es lo cierto que este no presentaba signos que permitieran cuestionar su validez y que del análisis del cheque objetado se determinó que la firma impresa se comparaba favorablemente con la registrada en el facsímil de firmas que conserva Mercantil Banco” (Negrillas y mayúsculas del original). Argumentaron la “Violación al principio de irretroactividad de la Ley previsto en el artículo 24 de la Constitución (sic)”, toda vez que –a su decir- “…INDEPABIS (sic) aplicó retroactivamente al caso concreto la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, cuando es lo cierto que los hechos denunciados ocurrieron en el mes de noviembre de 2007, es decir bajo la vigencia de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario publicada en Gaceta Oficial No. 37.930 de fecha 4 de mayo de 2004 (LPCU), derogada por la Ley DEPABIS (sic) del 27 de mayo de 2008, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria No. 5889” (Negrillas y mayúsculas del original). Que, “…la Providencia Recurrida omitió que los hechos denunciados se produjeron en el mes de marzo de 2008 y que, aún cuando el procedimiento fue tramitado bajo la vigencia de la Ley DEPABIS (sic), debió aplicarse el contenido de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario desde que era la ley vigente para el momento en que se realizó el pago del cheque objetado por el ciudadano Marcos Martínez que dio lugar a la interposición de la denuncia en contra de Mercantil Banco el 26 de junio del año 2008, es decir, aún cuando ni siquiera había sido publicada en Gaceta Oficial la Ley DEPABIS (sic)” (Negrillas y mayúsculas del original). Expusieron, que “…es evidente que la Providencia Recurrida infringió principios constitucionales que deben prevalecer en la sustanciación de cualquier procedimiento administrativo o judicial, por cuanto no consideró que la LPCU (sic) era la normativa aplicable al caso concreto y que, en virtud de ello, no podía imponer sanción alguna por hechos que no hubiesen sido tipificados en la Ley como faltas o ilícitos administrativos ni mucho menos aplicar retroactivamente y en perjuicio de los derechos e intereses de Mercantil Banco una Ley cuya vigencia fue posterior a la ocurrencia de los hechos denunciados ante el INDEPABIS (sic), lo cual vicia de inconstitucionalidad y de nulidad absoluta la Providencia Recurrida de conformidad con el numeral 1 del artículo 19 de la LOPA (sic) y el artículo 25 de la Constitución (sic)” (Negrillas y mayúsculas del original). Que, la Providencia impugnada incurrió en la “Violación al principio de la legalidad de las faltas y tipicidad de las sanciones previsto en el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución (sic)”, por cuanto “…(i) la Providencia Recurrida aplicó retroactivamente la Ley DEPABIS (sic) a hechos ocurridos bajo la vigencia de la LPCU (sic) que no estaban previstos como infracciones administrativas en esta normativa y, (ii) ordenó el reintegro de Bs. 18.000,00 al denunciante aún cuando no estaba prevista ni en la LPCU (sic) ni en la Ley DEPABIS (sic) como una sanción aplicable para las infracciones imputadas” (Negrillas y mayúsculas del original). Insistieron, que “…la Providencia Recurrida violó flagrantemente el principio de legalidad de las penas, por cuanto impuso sanción a Mercantil Banco por haber realizado conductas no calificadas como ilícitos administrativos en la LPCU (sic) y adicionalmente, impuso una sanción no prevista ni en la LPCU (sic) ni en la Ley DEPABIS (sic) para ninguno de los ilícitos administrativos atribuidos, en consecuencia, debe esa Corte declarar la nulidad absoluta de la Providencia Recurrida de conformidad con el numeral 1 del artículo 19 de la LOPA (sic) y el artículo 25 de la Constitución (sic)…” (Negrillas y mayúsculas del original). Indicaron, que “…la Providencia Recurrida incurrió en un falso supuesto de hecho, por cuanto el INDEPABIS (sic) consideró que Mercantil Banco no entregó copia escrita de las condiciones de prestación del servicio y de los derechos y obligaciones de las partes y no informo (sic) al denunciante sobre el nivel de seguridad de los mecanismos de pago y limitaciones al riesgo, cuando es lo cierto que el denunciante conoció el contenido del Contrato Único de Servicios y las consecuencias derivadas de un inadecuado uso o custodia de la chequera entregada (…) valoró erróneamente que Mercantil Banco no suministró al denunciante copia del Contrato único de Servicios, el cual contiene todas y cada una de las obligaciones y derechos de las partes durante la vigencia de relación contractual y dependiendo del servicio adquirido por el cliente, en este caso un Contrato de Cuenta Corriente, conforme al cual se entrega al usuario una chequera con determinados números de cheques debidamente identificados, a través de los cuales el cliente autorizado para ello moviliza los fondos depositados en su Cuenta Corriente” (Negrillas y mayúsculas del original). Apuntaron, que “…la Providencia Recurrida incurrió en una errónea valoración de los hechos por cuanto consideró que Mercantil Banco debitó de la Cuenta Corriente del denunciante una suma de dinero por la acción fraudulenta de un tercero, aún cuando el Banco alegó y probó que implementó los mecanismos de seguridad necesarios para determinar la validez del cheque”, precisaron al respecto que “…en el Acta de Audiencia de Descargos dejó constancia de la no procedencia del reclamo formulado por el denunciante, en virtud de que el cheque a través del cual se realizó el pago de Bs. 18.000,00 se encontraba activo, es decir, no existió reporte previo de robo o perdida de la chequera o del cheque cobrado y, adicionalmente, el cheque no presentaba tachaduras o enmendaduras que permitieran cuestionar su validez” (Negrillas del original). Denunciaron, que “…la Providencia Recurrida violó el principio de irretroactividad de la ley por cuanto aplicó a los hechos denunciados una Ley posterior a la vigente al momento en que ocurrieron dichos hechos” (Negrillas del original). Que, “En virtud de la aplicación retroactiva de la Ley DEPABIS (sic), la Providencia Recurrida violó el principio de legalidad de las faltas y tipicidad de las penas al imponer sanciones que no estaban previstas en el LPCU (sic) por la comisión de infracciones que no estaban predeterminadas en la Ley como tales y por ende no eran reprochables a Mercantil Banco” (Negrillas del original). Expusieron, que “…al ordenar el reintegro de la cantidad de Bs 18.000,00 al denunciante, la Providencia Recurrida impuso una sanción que no está prevista en la Ley DEPABIS (sic) para las infracciones atribuidas a Mercantil Banco, lo cual constituye una violación al principio de tipicidad de las sanciones” (Negrillas del original). Arguyeron, que de “…la Providencia Recurrida se desprende igualmente la violación al Derecho a la Defensa previsto en el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución, toda vez que no valoró documentos cuyos efectos probatorios tenían incidencia directa en la resolución de la controversia administrativa” (Negrillas del original). Que, “…la Providencia Recurrida incurrió en un evidente falso supuesto de hecho que la vicia de nulidad por cuanto consideró que Mercantil Banco incumplió las normas de seguridad bancaria en lo relativo a los procesos de verificación que deben llevarse a cabo para el cobro correcto de cheques cuando es cierto que nuestra representada implementó los mecanismos de seguridad necesarios para realizar el pago del cheque y, en virtud de ello no cometió ilícito administrativo alguno” (Negrillas del original). Denunciaron, el vicio de falso supuesto de derecho en virtud que “…la Providencia Recurrida sancionó a Mercantil Banco con fundamento en una infracción inexistente pues el artículo 78 de la Ley DEPABIS (sic), previsto en idénticos términos en el artículo 92 de la Ley de Protección Consumidor y al Usuario, aplicable ratione temporis al presente caso, no establece infracción alguna sino que hace referencia a la responsabilidad administrativa de los proveedores de servicios (…) Con esa norma, el legislador reconoció que tales sujetos pueden incurrir en responsabilidad administrativa, pero precisamente cuando cometen algunas de las infracciones administrativas que de forma expresa prevé la ley. Sucede, sin embargo que Mercantil Banco no ha incurrido en hecho que configure un ilícito o infracción administrativa, desde que ha actuado en todo momento conforme a derecho y de conformidad con la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, vigente al momento en que ocurrieron los hechos denunciados” (Negrillas y mayúsculas del original). Solicitaron, medida cautelar de suspensión de efectos indicando que “En el presente caso, la presunción de buen derecho se desprende de lo expresado en la misma Providencia Recurrida, pues ésta incurrió en falso supuesto de hecho al sancionar a Mercantil Banco aún cuando ésta institución bancaria mantuvo la diligencia debida al suscitarse los hechos de autos y nunca vulneró las disposiciones de la Ley DEPABIS (sic). En efecto, la Providencia Recurrida omitió valorar las pruebas promovidas por Mercantil Banco y en ese sentido violó su derecho a la defensa. Además estimó que los soportes presentados por dicha entidad financiera en su escrito de promoción de pruebas no demostraba la veracidad de los hechos alegados por Mercantil Banco…” (Negrillas y mayúsculas del original). Que, “…la Providencia Recurrida violó el principio de irretroactividad de la Ley por cuanto aplicó a los hechos denunciados una Ley posterior a la vigente al momento en que ocurrieron dichos hechos. En virtud de la aplicación retroactiva de la Ley DEPABIS (sic), la Providencia Recurrida violó el principio de legalidad de las faltas y tipicidad de las penas al imponer sanciones que no estaban previstas en la LPCU (sic) por la comisión de infracciones que no estaban predeterminadas en la Ley como tales y que por ende no eran reprochables a Mercantil Banco” (Negrillas y mayúsculas del original). Indicaron, que de la “…Providencia Recurrida se desprende igualmente la violación al Derecho a la defensa previsto en el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución, toda vez que no valoró documentos cuyos probatorios tenían incidencia directa en la resolución de la controversia administrativa (…) violó la presunción de inocencia de Mercantil Banco, toda vez que impuso en nuestra representada la carga de probar su propia inocencia” (Negrillas y mayúsculas del original). Que, el peligro en la demora deviene porque “…la Providencia Recurrida le impuso una multa a Mercantil Banco equivalente en bolívares a MIL UNIDADES TRIBUTARIAS (1.000 U.T.) y, adicionalmente, ordenó el pago al denunciante de dieciocho mil Bolívares (Bs. 18.000,00). Siendo así, respecto a la irreparabilidad del daño, consideramos que si bien la ejecución de esta sola e indeterminada multa no afecta significativamente la estabilidad económica de Mercantil Banco, sí implica una carga económica que puede generar daños económicos que incidan en su esfera jurídica, dado que la imposición de diversas multas por diversos organismos a la misma persona jurídica, como es el caso, generan una situación de incertidumbre, al tener como consecuencia inmediata que se desconozca el patrimonio real con que cuenta la Institución Financiera en un momento determinado” (Negrillas y mayúsculas del original). Arguyeron, que “…la imposición de multas puede producir un daño moral en nuestra representada. Ciertamente la imposición de una multa por parte del INDEPABIS puede incidir en la apreciación que tengan los usuarios sobre Mercantil Banco, esto es, en su reputación, afectación injustificada en casos como el presente, toda vez que la multa fue impuesta mediante un acto administrativo viciado de nulidad absoluta, por lo cual el daño moral que sufriría Mercantil Banco sería injustificado. Así, de mantenerse la vigencia de la Providencia Recurrida se produciría un daño moral injusto a Mercantil Banco quien, en todo caso, cumplió con todas las obligaciones frente al denunciante” (Negrillas y mayúsculas del original). Con respecto a la ponderación de intereses indicaron que “…de suspenderse los efectos, consideran que ninguna de las dos partes, ni la Administración ni el particular serán perjudicados, ya que la primera no necesita inmediatamente de los fondos representados en la multa para la prestación de servicio alguno, ni serán inmediatamente destinados a atender necesidades colectivas (…) nunca podrá verse perjudicado de suspenderse los efectos de un acto que precisamente le cause un daño por cuanto se trata de una Providencia que genera incertidumbre e inseguridad jurídica respecto a la normativa que en definitiva debe aplicarse a un particular en caso de que se presuma el incumplimiento de la Ley DEPABIS (sic)”. Que, “…por lo que respecta a la colectividad, tampoco se vería afectada por la suspensión de una multa, ya que en nada afectaría que Mercantil Banco pague o no la sanción impuesta. En el caso contrario, es decir, de no suspender los efectos del acto, la consecuencia será que si bien es cierto que ni se perjudica ni se beneficia a la administración (…) se afectaría grave e injustamente la esfera jurídico patrimonial de Mercantil Banco aún cuando no cometió ningún ilícito administrativo; antes por el contrario, su conducta fue sancionada por aplicación retroactiva de la Ley DEPABIS (sic) pese a que para el momento en que ocurrieron los hechos denunciados, las infracciones imputadas no estaban preestablecidas como ilícitos” (Negrillas y mayúsculas del original). Por último solicitaron, que la presente demanda de nulidad sea admitida, se acuerde la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, se declare Con Lugar y en consecuencia, se declare la nulidad del acto administrativo impugnado. -II- DEL ESCRITO DE INFORMES DE LA PARTE RECURRENTE En fecha 23 de mayo de 2013, la Abogada María Verónica Bastos, en representación de la parte recurrente, presentó escrito de informes en el cual esgrimió los mismos argumentos de hecho y de derecho expuestos en el libelo principal. -III- DEL ESCRITO DE OPINIÓN FISCAL En fecha 15 de enero de 2013, la abogada Sorsire Fonseca, actuando en su carácter de Fiscal Tercera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, presentó escrito de opinión fiscal en el cual esgrimió los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Respecto a la denuncia al principio de irretroactividad de la Ley efectuada por la Representación Judicial de la parte recurrente, adujo que “la ley aplicable en el presente caso, si bien, contemplaba la mayoría de las conductas atribuidas por el INDEPABIS (sic) al BANCO MERCANTIL en su acto administrativo, no tipificaba sanción alguna por su comisión, de allí que para la fecha en que ocurrieron los hechos, esto es, para la fecha en que se efectuó el cobro –presuntamente fraudulento- del cheque (14 de marzo de 2008), la conducta desarrollada por el banco no era objeto de sanción de multa, incurriendo en consecuencia la administración en violación del principio de irretroactividad de la ley, al aplicar retroactivamente la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (Ley DEPABIS) a situaciones ocurridas bajo la vigencia de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario (LPCU)” (Mayúsculas del original). Que efectivamente, de una revisión concatenada a la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios y a la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, vigente para la fecha de ocurrencia de los hechos, “se observó que la conducta tipificada en el artículo 8, numeral 3 de la Ley DEPABIS (sic), (…) se encuentra contemplado en forma similar por la LPCU (sic) en su artículo 6, no obstante, dicha conducta no se encuentra sancionada por dicha LPCU (sic)” (Mayúsculas del original). Asimismo, señaló que “en el caso del artículo 18 de la Ley DEPABIS (sic) (…) la ley aplicable para el momento en que ocurrieron los hechos LPCU (sic) no estableció dicha conducta como una infracción” (Mayúsculas del original). Que “en cuanto al artículo 19 de la Ley DEPABIS (sic), (…) cuyo incumplimiento es sancionado por el artículo 128 ejusdem, es de observar que dicha disposición se encuentra consagrada en forma similar en el artículo 18 de la LPCU (sic), no obstante, su incumplimiento no era objeto de sanción” (Mayúsculas del original). Sostuvo, que igualmente “sucede con los artículos 24, 37 y 39 de la Ley DEPABIS (sic), cuyas conductas infractoras son sancionadas por los artículos 129 y 130 ejusdem, dichas disposiciones se encuentra (sic) contempladas en similares términos en los artículos 23, 32 y 40 de la LPCU (sic), respectivamente, no obstante, su incumplimiento no era objeto de sanción” (Mayúsculas del original). Indicó, que “en el presente caso, la administración aplicó retroactivamente la Ley DEPABIS (sic), a situaciones ocurridas bajo la vigencia de la LPCU (sic), sancionando con multa al banco mercantil, por conductas que para el momento en que ocurrieron los hechos no eran objeto de sanción. En consecuencia, el acto impugnado se encuentra viciado de nulidad por incurrir en violación del principio de irretroactividad de la ley” (Mayúsculas del original). Que, “la administración además de aplicar retroactivamente la Ley DEPABIS (sic) a hecho (sic) ocurridos bajo la vigencia de la LPCU (sic), ordenó el reintegro de Bs. 18.000 al denunciante, cuando dicha facultad para ordenar el resarcimiento de parte del INDEPABIS (sic), no le ha sido atribuida por ninguna de éstas leyes, violándose con ello el principio de tipicidad de las sanciones” (Mayúsculas del original). En último lugar, la Representación del Ministerio Público consideró que el presente recurso debe ser declarado con lugar. -IV- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Declarada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer del presente asunto por el Juzgado de Sustanciación mediante auto de fecha 30 de mayo de 2012, observa este Órgano Jurisdiccional que la demanda de nulidad de autos tiene como objeto solicitar la anulación de la Providencia Administrativa S/N de fecha 24 de octubre de 2011, dictada por el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, mediante la cual se sancionó con multa a la entidad bancaria Mercantil, C.A., Banco Universal, por la presunta infracción de los artículos 8, (numerales 3 y 7), 18, 19, 24, 37, 39 y 78 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios. En tal sentido, y para sustentar la pretensión de nulidad, los Apoderados Judiciales de la parte recurrente manifestaron que la Resolución impugnada adolece de los siguientes vicios: i) Violación a la presunción de inocencia, ii) Violación del derecho a la defensa por falta de valoración de las pruebas aportadas por el Mercantil y por “violación del precedente administrativo previsto en el artículo 11 de la LOPA (sic)”, iii) Violación al principio de irretroactividad de la Ley, iv) Violación al principio de legalidad de las faltas y sanciones, v) Falso supuesto de hecho y; vi) Falso supuesto de derecho. i) De la presunta violación a la presunción de inocencia Como primera denuncia, los Apoderados Judiciales de la parte demandante señalaron que la Resolución impugnada “violó la presunción de inocencia de Mercantil Banco, por cuanto trasladó a [su] representada la carga de probar su inocencia”, cuando a su decir, “(i) [su] representada, protegida por el derecho a la presunción de inocencia, no tenía la carga de probarla (sic) no comisión del ilícito impuesto; (ii) era el denunciante y el INDEPABIS (sic) quienes tenían la carga de probar que la transacción que dio lugar a la interposición de la denuncia fue fraudulenta y, (iii) no obstante ello, Mercantil Banco reprodujo los documentos probatorios de los cuales se desprende que no hubo irregularidad alguna en las transacciones objeto de la denuncia y que, por tanto, fueron realizadas por el denunciante” (Negrillas y mayúsculas del original, corchetes de esta Corte). Agregaron además que “…la Resolución recurrida violó el principio de presunción inocencia y de culpabilidad de Mercantil Banco, toda vez que sin contar con elementos ciertos y a pesar de que existía una investigación penal sobre los hechos denunciados se adelantó a sancionar a [su] representada”, por lo que “…el INDEPABIS (sic) como simple órgano auxiliar de justicia no debió inmiscuirse en el fuero penal ni debió haber realizado declaraciones a priori sobre los hechos de autos, antes por el contrario, debió haber remitido el expediente a la Fiscalía correspondiente para que se realizaran las investigaciones penales de rigor, y una vez establecidos los hechos en sede penal es que ha debido haber tomado una decisión definitiva” (Mayúsculas del original). Al respecto, esta Corte observa que el artículo 49, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que “Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”. Tal presunción garantiza a los ciudadanos la realización de un procedimiento previo para poder atribuirle la culpabilidad sobre algún hecho, en el cual pueda exponer sus alegatos y defensas que considere pertinente para luego de determinada la culpabilidad o no del imputado, pueda ser desvirtuada la presunción de inocencia si fuera el caso. Así, en virtud del derecho a la presunción de inocencia una persona acusada de una infracción, no puede ser considerada culpable hasta que así lo declare una decisión condenatoria precedida de un procedimiento suficiente para procurar su dimanación. Sin embargo, el particular no tiene derecho a la declaración de su inocencia, sino el derecho a ser presumido inocente, lo que equivale a que su eventual condena sea precedida por una actividad probatoria suficiente. Esto implica, que pueda verificarse si ha existido la prueba de lo que racionalmente resulte, o pueda deducirse motivadamente de ella, el hecho o los hechos que desvirtúen la presunción, que el imputado pueda contradecir dichas pruebas, y que además hayan sido legalmente obtenidas. En esos términos se consagra el derecho a la presunción de inocencia, cuyo contenido abarca entonces tanto lo relativo a la prueba y a la carga probatoria, como lo concerniente al tratamiento general dirigido al imputado a lo largo del procedimiento. Por tal razón, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de las pretensiones sancionadoras de la Administración, recae exclusivamente sobre ésta, y sólo puede entenderse como prueba la practicada durante un procedimiento, bajo la intermediación del órgano decisor y la observancia del principio de contradicción. Con referencia a lo anterior, esta Corte debe reiterar la posición asumida por la jurisprudencia del Máximo Tribunal, en sentencia Nº 102 de fecha 3 de febrero de 2010, caso: Seguros Altamira, C.A., en la cual se expresó que: “(…) debe destacarse que el derecho a la presunción de inocencia abarca tanto lo relativo a la prueba y a la carga probatoria, como lo concerniente al tratamiento general dirigido al imputado a lo largo del procedimiento. Este derecho se consideraría menoscabado si del acto de que se trate se desprendiera una conducta que juzgara o precalificara como ‘culpable’ al investigado, sin que tal conclusión hubiese sido precedida del debido procedimiento en el cual el particular hubiese podido desvirtuar los hechos imputados (Ver sentencia 01887 del 26 de julio de 2006, dictada por esta Sala)” (Negrillas de esta Corte). Después de lo antes expuesto y circunscritos al caso de marras, observa esta Corte que del acto administrativo contenido en la Resolución S/N de fecha 24 de octubre de 2011 (folios 56 al 65 del expediente), a través de la cual el Instituto recurrido sancionó con multa a la entidad bancaria recurrente, se puede extraer que el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bines y Servicios (INDEPABIS), luego de realizar el procedimiento administrativo legalmente establecido, determinó que Mercantil C.A., Banco Universal incurrió en transgresión de la Ley de la materia, de manera pues que la responsabilidad en el caso estuvo precedida y se dictó con fundamento en un debido procedimiento. Además de ello, y respecto a lo denunciado por la recurrente en cuanto a que ésta, protegida por el derecho a la presunción de inocencia, no tenía la carga de probar la no comisión del ilícito impuesto, en tanto que -a su decir- era el usuario bancario y el Instituto recurrido quienes tenían la carga de probar que la transacción que dio lugar a la interposición de la denuncia fue fraudulenta; debe esta Corte señalar, que el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bines y Servicios (INDEPABIS), puede iniciar procedimientos de oficio o continuar aquellos que se hubieren iniciado previa denuncia, (además que siempre tiene el deber de impulso procesal y de realizar las actuaciones necesarias para el mejor conocimiento del asunto), y que en los procedimientos como el tramitado en el caso de autos, en los que el órgano administrativo autorizado por la ley para sustanciarlos y resolverlos (cuyo único interés es el cumplimiento de la ley en ejercicio de la competencia que le ha sido otorgada y que está obligada a ejercer) decide una controversia entre partes, la carga de la prueba corresponde a éstas, quienes facultativamente están en libertad de aportarla o no, so pena de que la decisión sea adversa a aquélla que estaba en mejores condiciones de probar y, en consecuencia debía suministrar los elementos de convicción necesarios para evitarse consecuencias desfavorables (Vid. Sentencia Nº 00314 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 22 de febrero de 2007). La aludida carga indica a quién interesa la demostración del hecho en el proceso y debe en consecuencia evitar que ésta falte, pero no significa que la parte sobre quien recaiga sea necesariamente la que la aporte, pues en virtud del principio de comunidad probatoria basta que la prueba aparezca, independientemente de quién la aduce. Por lo tanto, el denunciado es también interesado en aportar los elementos que estime pertinentes en pro de su defensa, más cuando alega hechos nuevos de los cuales quiera valerse para desvirtuar los alegatos de la otra parte. Por otra parte, es relevante señalar además, que la simple afirmación unilateral no resulta suficiente para que un hecho se dé por cierto (salvo que se produzca por confesión), no obstante, si las partes son coincidentes en la afirmación de aquél, se convierte en un hecho no controvertido y por lo tanto exento de prueba. De tal forma, advierte esta Instancia Jurisdiccional con fundamento en las argumentaciones de hecho y de derecho antes esgrimidas, y en especial del estudio de las actas que conforman el expediente judicial en el presente caso, que el hecho denunciado contra la entidad bancaria, es el cobro indebido de un cheque correspondiente a la cuenta corriente que el ciudadano Marcos José Martínez posee con el Banco demandado por la cantidad de dieciocho mil bolívares (Bs. 18.000,00). Ello así, los mecanismos de control y verificación de los cheques cobrados indebidamente, no dependían de la parte afectada, quien, basada en la buena fe de la entidad en la cual había depositado su confianza, aceptó un contrato en el cual el banco asumió, la responsabilidad de verificar el cumplimiento de los requisitos de fondo y forma de los cheques, previo a su pago, por tanto era este quien tenía a su disposición los medios idóneos para demostrar que la operación cuestionada no se realizó de forma fraudulenta. En consecuencia, esta Corte desecha la denuncia formulada por la sociedad de comercio Mercantil, C.A., Banco Universal, referida a la violación del derecho a la presunción de inocencia, toda vez que se desprende que la Administración siguió un procedimiento sancionatorio a la sociedad recurrente a los fines de indagar su incumplimiento como proveedora de servicios bancarios, en donde se respetó lo concerniente a la prueba y a la carga probatoria. Así se decide. Por otra parte, y en lo relativo a la denuncia de la demandante según la cual se le violentó el principio de presunción inocencia y de culpabilidad, toda vez que a pesar de que existía una investigación penal sobre los hechos denunciados, INDEPABIS se adelantó a sancionarla, aún cuando éste “debió haber remitido el expediente a la Fiscalía correspondiente para que se realizaran las investigaciones penales de rigor, y una vez establecidos los hechos en sede penal es que ha debido haber tomado una decisión definitiva”; se debe señalar que independientemente de las resultas de la investigación seguida por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C.) sobre los hechos investigados también en sede administrativa, lo cierto es que ello en nada incide sobre la responsabilidad del banco en su deber de custodiar de los bienes de los usuarios, en tanto que se desprende del acto administrativo recurrido que el Instituto demandado, sancionó a la sociedad mercantil recurrente porque presuntamente incumplió con sus deberes de vigilancia efectiva sobre los haberes del ciudadano Marcos Martínez. En tanto, la determinación de quién y de qué forma se cobró el cheque correspondiente a la cuenta corriente del ciudadano Marcos Martínez -a fin de que responda penalmente-, no exonera al banco de su responsabilidad como custodio de los bienes depositados en él, ello en razón de que aún si el hecho hubiera sido cometido por un empleado o por alguien externo al banco, de igual manera lo que se cuestiona es si éste como prestador del servicio falló en cuanto a la implementación de los mecanismos de seguridad inherentes al dinero resguardado en ese banco, y es justamente la supuesta mala prestación de ese servicio lo que fiscalizó y condenó el Instituto recurrido, y ello nada tiene que ver y mucho menos depende de las resultas de un juicio penal, por tanto se desecha el presente argumento. Así se decide. ii) De la presunta Violación del derecho a la defensa a) Por falta de valoración de las pruebas aportadas por el Mercantil Por otra parte, los Representantes de la recurrente denunciaron la violación del derecho a la defensa, en virtud de la presunta “ausencia de valoración de las pruebas” promovidas a su favor durante la sustanciación del procedimiento administrativo sancionatorio, entre las cuales –a su decir- se encuentran: “… (i) la copia del cheque y el visor de firmas que demostraron que el cheque no presentaba signos que permitieran cuestionar su validez, (ii) el Contrato único de Servicios que estableció las obligaciones y deberes de custodia del denunciante, (iii) los precedentes administrativos invocados por el Banco a su favor y, finalmente, (iv) copia de la denuncia interpuesta por el Sr. Martínez ante el CICPC (sic), promovida por Mercantil Banco como prueba de la prejudicialidad de un proceso penal por los mismos hechos denunciados ante el INDEPABIS (sic)” (Negrillas y mayúsculas del original). Manifestaron, que de las pruebas antes descritas se desprendía que su mandante sí aplicó todas las medidas de seguridad necesarias para la custodia del dinero del denunciante a través de la implementación de mecanismos de seguridad, por lo que el Instituto recurrido tenía el deber de manifestar las razones por las cuales desestimó los referidos medios de prueba. Así pues, circunscribiéndonos al caso de marras esta Corte observa que la Representación Judicial de la recurrente alega que la Administración vulneró su derecho a la defensa al supuestamente omitir la valoración de las pruebas aportadas por su representada, razón por la cual resulta oportuno para este Tribunal señalar que sólo podrá hablarse del vicio de silencio de pruebas, cuando la Administración en su decisión ignore por completo algún medio de prueba cursante en los autos, sin atribuirle sentido o peso específico de ningún tipo y quede demostrado que dicho medio probatorio podría afectar o alterar el dispositivo de la decisión de que se trate el resultado del procedimiento. En ese sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00135 de fecha 29 de enero de 2009, se pronunció al respecto manifestando que: “(…) tal obligación no significa que la autoridad administrativa deba hacer una valoración exhaustiva de todas y cada uno de los elementos cursantes en el expediente, pues lo relevante de tales elementos es su capacidad para probar algo que guarde relación con los hechos debatidos en el curso del proceso, por tanto, en criterio de esta Sala, existe silencio de prueba cuando la autoridad administrativa deja de juzgar, apreciar o valorar algún medio de prueba capaz de afectar la decisión” (Destacados de esta Corte). A los efectos de esto, este Órgano Jurisdiccional observa del contenido del acto administrativo impugnado, esto es, la Resolución S/N de fecha 24 de octubre de 2011, que en Instituto recurrido sí realizó un análisis sobre los medios probatorios aportados por la recurrente, y en tal sentido señaló lo siguiente: “Del contenido del escrito de pruebas, consignado por el representante del BANCO MERCANTIL, C.A. BANCO UNIVERSAL, en fecha 20-07-2010, el cual riela en los folios 43 al 47 del expediente, la entidad señala lo siguiente: (…omissis…) Con relación a los argumentos presentados por el representante del Banco denunciado, éste Despacho las desestima en todas y cada una de sus partes, ya que considera que si bien es cierto que el denunciante tenía la guarda y custodia de la chequera, también es cierto que el banco tiene el deber de resguardar el dinero de todas y aquellas personas naturales y jurídicas que han depositado el dinero en el, debe necesariamente prestar el máximo cuidado de dicho dinero, la diligencia de un buen padre de familia, para evitar cualquier percance o circunstancia que puedan sufrir sus clientes con ocasión de la prestación de sus servicios. El representante de la entidad financiera denunciada, además alega que ‘(…) en caso de sustracción o extravío de uno o varios de los cheques EL CLIENTE se obliga de notificar de inmediato a EL BANCO (…)’ y además alude a las Condiciones Generales que señalan que (…) EL BANCO hace entrega de la chequera bajo la confianza y comprendiendo que EL CLIENTE la custodiará y guardará cuidadosamente, y tomará las precauciones necesarias para evitar que terceros hagan uso de la misma (…), es por ello que este Despacho considera entonces, que EL CLIENTE igualmente tenía derecho que se notificara de inmediato el pago de dicho cheque, como medida extrema de seguridad para que se debitara de su cuenta. Igualmente alega el Banco que (…) EL CLIENTE será directamente responsable y sufrirá las consecuencias que pudiere resultar del extravío, perdida o sustracción de la chequera o de uno de varios de los cheques contenidos en la misma (…) así mismo se desestima, ya que dicho contrato limitaría su responsabilidad como proveedor, de conformidad con lo establecido en el artículo 74 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios. Es importante destacar que este Despacho considera que los soportes presentados por el representante del BANCO MERCANTIL, C.A. BANCO UNIVERSAL, que corren insertos en los folios 48 al 52 del expediente, no constituyen un elemento de convicción y no son suficientes para desvirtuar los hechos denunciados, no demuestran la eficiencia en activar mecanismos de seguridad que impidan estos hechos fraudulentos” (Destacados de esta Corte). De lo antes transcrito, se aprecia que la Administración sí realizó un análisis sobre las defensas y las pruebas que la parte hoy recurrente presentó en sede administrativa, y en tal sentido, determinó que los soportes consignados por Banco Mercantil, C.A., Banco Universal, no constituían un elemento de convicción y no eran suficientes para desvirtuar los hechos denunciados, por lo que a su juicio los mismos no acreditaron la eficiencia implementada por el banco en la activación de los mecanismos de seguridad que impidieran los hechos fraudulentos. De allí que, aún y cuando el INDEPABIS efectivamente cumplió con su obligación de analizar tanto las alegaciones como los medios probatorios consignados por la parte recurrente y, entre ellos, los señalados como silenciados, debe esta Corte aclarar a la parte actora que tal y como lo expuso la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal en la sentencia ut supra citada, dicha obligación no significa que la autoridad administrativa deba hacer una valoración exhaustiva de todas y cada uno de los elementos cursantes en el expediente, pues lo realmente determinante de tales elementos es su capacidad para probar algo que guarde relación con los hechos debatidos en el curso del proceso. Visto lo anterior, cabe destacar que el silencio de pruebas, requiere una alteración sobre la suerte de la controversia, así pues, desde luego la parte recurrente no puede plantear su denuncia si no demuestra que un medio probatorio en específico tiene una influencia inmediata y determinante sobre el dispositivo, hasta el punto de que su análisis por parte del decisor hubiera arrojado un dispositivo totalmente distinto al impugnado. En virtud de lo expuesto, no se encuentran elementos suficientes para considerar que el Instituto demandado haya incurrido en el vicio de silencio de pruebas, pues, se insiste, el mismo sí cumplió con su obligación de analizar los argumentos así como las pruebas promovidas por la parte actora, además de que ésta última no demostró que el análisis de un determinado medio probatorio constituía un punto determinante para la resolución del asunto. En tal virtud, se desecha la presente denuncia. Así se decide. b) Por “violación del precedente administrativo previsto en el artículo 11 de la LOPA” Asimismo, denunciaron los Representantes de la demandante que la Administración incurrió en “…violación del precedente administrativo previsto en el artículo 11 de la LOPA (sic)”, el cual fue “…sentado por el INDEPABIS (sic) en las Resoluciones (…) de fecha 15 de septiembre de 2004, 23 de diciembre de 2007 y 10 de septiembre de 2007. En efecto, estableció un criterio distinto al fijado precedentemente por ese Instituto, violando de esa forma el principio establecido en el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, desde que consideró que Mercantil Banco actuó negligentemente al pagar un cheque sin determinar si había sido emitido por el titular de la Cuenta, cuando es lo cierto que este no presentaba signos que permitieran cuestionar su validez y que del análisis del cheque objetado se determinó que la firma impresa se comparaba favorablemente con la registrada en el facsímil de firmas que conserva Mercantil Banco” (Negrillas y mayúsculas del original). Tomando en cuenta los términos en lo que fue planteada la presente denuncia, esta Corte debe señalar que la misma se subsume a señalar que a la recurrente se le violentó lo que se conoce como derecho de seguridad jurídica, en razón de que el Instituto recurrido se apartó del precedente administrativo previamente sentado por el mismo. Ello así, esta Corte debe señalar que sobre el derecho principio la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 3180 del 15 de diciembre de 2004, caso: Rafael Ángel Terán Barroeta y otros, dejó establecido lo siguiente: “El principio de seguridad jurídica como tal no se encuentra establecido en la vigente Constitución. Pero a pesar que el Texto Fundamental expresamente no lo define, el artículo 299 Constitucional, en lo relativo al sistema económico, señala: ‘(...) El Estado, conjuntamente con la iniciativa privada, promoverá el desarrollo armónico de la economía nacional con el fin de generar fuentes de trabajo, alto valor agregado nacional, elevar el nivel de vida de la población y fortalecer la soberanía económica del país, garantizando la seguridad jurídica, solidez, dinamismo, sustentabilidad, permanencia y equidad del crecimiento de la economía, ...’. La seguridad jurídica aparece ligada al fortalecimiento de la economía del país, pero considera la Sala, que ella obedece a un criterio más amplio, que se derivaría del propio Texto Constitucional y que se convierte en un principio constitucional. Seguridad Jurídica se refiere a la cualidad del ordenamiento jurídico, que implica certeza de sus normas y consiguientemente la posibilidad de su aplicación. En ese sentido en Venezuela existe total seguridad jurídica desde el momento que la normativa vigente es la que se ha publicado, después de cumplir con los diversos pasos para su formación, en los órganos de publicidad oficiales, por lo que surge una ficción de conocimiento para todos los habitantes del país, y aún los del exterior, de cuál es el ordenamiento jurídico vigente, el cual no puede ser derogado sino por otra ley, que a su vez, tiene que cumplir con los requisitos de validez en su formación, y con los de publicidad. Pero, a juicio de esta Sala, este no es sino un aspecto de la seguridad jurídica, ya que el principio lo que persigue es la existencia de confianza por parte de la población del país en el ordenamiento jurídico y en su aplicación, por lo que el principio abarca el que los derechos adquiridos por las personas no se vulneren arbitrariamente cuando se cambian o modifican las leyes; y porque la interpretación de la ley se hace en forma estable y reiterativa, creando en las personas confianza legítima de cuál es la interpretación de las normas jurídicas a la cual se acogerán. Estos otros dos contenidos generales de la seguridad jurídica (a los cuales como contenido particular se añade el de la cosa juzgada), se encuentran garantizados constitucionalmente así: el primero, por la irretroactividad de la ley sustantiva, lo que incluye aspectos de las leyes procesales que generan derechos a las partes dentro del proceso (artículo 24 constitucional); y el segundo, en la garantía de que la justicia se administrará en forma imparcial, idónea, transparente y responsable (artículo 26 constitucional), lo que conduce a que la interpretación jurídica que hagan los Tribunales, en especial el Tribunal Supremo de Justicia, sea considerada idónea y responsable y no caprichosa, sujeta a los vaivenes de las diversas causas, lo que de ocurrir conduciría a un caos interpretativo, que afecta la transparencia y la imparcialidad. Corresponde al Tribunal Supremo de Justicia la mayor responsabilidad en la interpretación normativa, ya que es la estabilización de la interpretación lo que genera en la población y en los litigantes, la confianza sobre cual (sic) sería el sentido que tiene la norma ante un determinado supuesto de hecho (a lo que se refiere la uniformidad de la jurisprudencia). La uniformidad de la jurisprudencia es la base de la seguridad jurídica, como lo son los usos procesales o judiciales que practican los Tribunales y que crean expectativas entre los usuarios del sistema de justicia, de que las condiciones procesales sean siempre las mismas, sin que caprichosamente se estén modificando, sorprendiéndose así la buena fe de los usuarios del sistema” (Destacados de esta Corte). Así, es preciso advertir que el principio de seguridad jurídica es una manifestación propia del Estado de Derecho y de Justicia, consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y abarca una serie de circunstancias que permiten a las personas conocer las formas de actuar y conducirse según las normas vigentes y los criterios interpretativos, así como los efectos y consecuencias de sus acciones. En el caso bajo examen, encuentra esta Corte que el banco recurrente denuncia el cambio de criterio de la Administración en forma repentina; y al respecto debemos señalar que el derecho y su interpretación es variable en el tiempo, pues está diseñado para ajustarse a la realidad social imperante. Asimismo, el derecho y sus criterios interpretativos deben ajustarse a las circunstancias fácticas en un momento y espacio determinados, pudiendo resolverse algunas circunstancias de conformidad con las similitudes entre ellas, con criterios interpretativos más o menos parecidos; sin embargo entendemos que cada caso en concreto puede ir acompañado de matices que los diferencian de otros, debiendo por lo tanto, ajustarse los criterios interpretativos según la situación fáctica en concreto. Es menester advertir que la Administración Pública se encuentra subordinada al principio de legalidad y en tal sentido, está habilitada para ejercer y ejecutar todo aquello que expresamente le haya encomendado la legislación vigente y entre dichas facultades, sólo puede subsumir los hechos verificados por ella, en las normas vigentes de conformidad con las competencias expresamente establecidas en la ley, a los fines de cumplir con sus cometidos públicos, no pudiendo en ningún caso interpretar normas y determinar su alcance. Ahora bien, la Administración puede definir criterios de solución de asuntos, a los fines de lograr uniformidad en su actuar, mas dichos criterios podrán modificarse salvo excepción de irretroactividad, de conformidad con las necesidades sociales imperantes y el caso concreto; y a tal efecto establece el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo siguiente: “Artículo 11: Los criterios establecidos por los distintos órganos de la Administración Pública podrán ser modificados, pero la nueva interpretación no podrá aplicarse a situaciones anteriores, salvo que fuere más favorable a los administrados. En todo caso, la modificación de los criterios no dará derecho a la revisión de los actos definitivamente firmes”. Visto lo anterior, y considerando lo señalado por la Representación Judicial de la parte recurrente en el caso de autos, relativo a que en criterios anteriores vinculados con su representada, el Instituto demandado había sostenido un criterio distinto al fijado en la Resolución recurrida, y esto sucedió “desde que consideró que Mercantil Banco actuó negligentemente al pagar un cheque sin determinar si había sido emitido por el titular de la Cuenta, cuando es lo cierto que este no presentaba signos que permitieran cuestionar su validez y que del análisis del cheque objetado se determinó que la firma impresa se comparaba favorablemente con la registrada en el facsímil de firmas que conserva Mercantil Banco”; esta Corte observa, que la hoy accionante no demostró tal circunstancia en el transcurso de la presente causa, dado que simplemente se limitó a realizar tal señalamiento y únicamente indicó en referencia, los datos de las Resoluciones del caso concreto que soportan sus dichos, mas no encontramos reproducidos en autos dichos documentos dentro del expediente de la causa. Como antes se indicó, la Administración Pública puede cambiar sus criterios, siendo el único límite establecido en la ley, la imposibilidad de aplicación en forma retroactiva, salvo que resulte ventajoso para el particular; y en el presente caso no encuentra esta Corte razones suficientes que hagan presumir una reforma por parte de la Administración aplicada en forma retroactiva a la recurrente, para tal motivo, resulta forzoso para esta Instancia Jurisdiccional rechazar el argumento esgrimido por la recurrente, toda vez que no se encontró en el expediente judicial ni a lo largo del proceso, elementos suficientes que soporten sus dichos. Así se declara. iii) De la presunta violación al principio de irretroactividad de la Ley Sobre este aspecto, los Representantes Judiciales de la parte demandante argumentaron que el Instituto recurrido aplicó retroactivamente al caso concreto la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, cuando es lo cierto que los hechos denunciados ocurrieron bajo la vigencia de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario. Que, “…la Providencia Recurrida omitió que los hechos denunciados se produjeron en el mes de marzo de 2008 y que, aún cuando el procedimiento fue tramitado bajo la vigencia de la Ley DEPABIS (sic), debió aplicarse el contenido de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario desde que era la ley vigente para el momento en que se realizó el pago del cheque objetado por el ciudadano Marcos Martínez que dio lugar a la interposición de la denuncia en contra de Mercantil Banco el 26 de junio del año 2008, es decir, aún cuando ni siquiera había sido publicada en Gaceta Oficial la Ley DEPABIS (sic)” (Negrillas y mayúsculas del original). Expusieron, que “…es evidente que la Providencia Recurrida infringió principios constitucionales que deben prevalecer en la sustanciación de cualquier procedimiento administrativo o judicial, por cuanto no consideró que la LPCU (sic) era la normativa aplicable al caso concreto y que, en virtud de ello, no podía imponer sanción alguna por hechos que no hubiesen sido tipificados en la Ley como faltas o ilícitos administrativos ni mucho menos aplicar retroactivamente y en perjuicio de los derechos e intereses de Mercantil Banco una Ley cuya vigencia fue posterior a la ocurrencia de los hechos denunciados ante el INDEPABIS (sic), lo cual vicia de inconstitucionalidad y de nulidad absoluta la Providencia Recurrida de conformidad con el numeral 1 del artículo 19 de la LOPA (sic) y el artículo 25 de la Constitución (sic)” (Negrillas y mayúsculas del original). Por su parte, la Representante del Ministerio Público manifestó que “la ley aplicable en el presente caso, si bien, contemplaba la mayoría de las conductas atribuidas por el INDEPABIS (sic) al BANCO MERCANTIL en su acto administrativo, no tipificaba sanción alguna por su comisión, de allí que para la fecha en que ocurrieron los hechos, esto es, para la fecha en que se efectuó el cobro –presuntamente fraudulento- del cheque (14 de marzo de 2008), la conducta desarrollada por el banco no era objeto de sanción de multa, incurriendo en consecuencia la administración en violación del principio de irretroactividad de la ley, al aplicar retroactivamente la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (Ley DEPABIS) a situaciones ocurridas bajo la vigencia de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario (LPCU)” (Mayúsculas del original). Que “en el presente caso, la administración aplicó retroactivamente la Ley DEPABIS (sic), a situaciones ocurridas bajo la vigencia de la LPCU (sic), sancionando con multa al banco mercantil, por conductas que para el momento en que ocurrieron los hechos no eran objeto de sanción. En consecuencia, el acto impugnado se encuentra viciado de nulidad por incurrir en violación del principio de irretroactividad de la ley” (Mayúsculas del original). Delimitada la controversia en estos términos, esta Corte debe señalar respecto al principio de irretroactividad, que el mismo está referido a la prohibición de aplicar una normativa nueva a situaciones de hecho nacidas con anterioridad a su vigencia, de forma que la disposición novedosa resulta ineficaz para regular situaciones fácticas consolidadas en el pasado, permitiéndose la retroactividad de la norma sólo en casos excepcionales. En este sentido, el principio de irretroactividad de la ley se consagra en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de la siguiente manera: “Artículo 24. Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o a la rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea”. Con relación a este principio, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 654 de fecha 16 de abril de 2007, ha señalado respecto a este principio lo siguiente: “En relación con este principio, la jurisprudencia de esta Sala (entre otras, sentencias 1760/2001; 2482/2001, 104/2002 y 1507/2003), ha señalado lo siguiente: ‘Una elemental regla de técnica fundamental informa que las normas jurídicas, en tanto preceptos ordenadores de la conducta de los sujetos a los cuales se dirigen, son de aplicación a eventos que acaezcan bajo su vigencia, ya que no puede exigirse que dichos sujetos (naturales o jurídicos, públicos o privados) se conduzcan u operen conforme a disposiciones inexistentes o carentes de vigencia para el momento en que hubieron de actuar. La garantía del principio de irretroactividad de las leyes está así vinculada, en un primer plano, con la seguridad de que las normas futuras no modificarán situaciones jurídicas surgidas bajo el amparo de una norma vigente en un momento determinado, es decir, con la incolumidad de las ventajas, beneficios o situaciones concebidas bajo un régimen previo a aquél que innove respecto a un determinado supuesto o trate un caso similar de modo distinto. En un segundo plano, la irretroactividad de la ley no es más que una técnica conforme a la cual el Derecho se afirma como un instrumento de ordenación de la vida en sociedad. Por lo que, si las normas fuesen de aplicación temporal irrestricta en cuanto a los sucesos que ordenan, el Derecho, en tanto medio institucionalizado a través del cual son impuestos modelos de conducta conforme a pautas de comportamiento, perdería buena parte de su hálito formal, institucional y coactivo, ya que ninguna situación, decisión o estado jurídico se consolidaría. Dejaría, en definitiva, de ser un orden’. Ahora bien, como afirma JOAQUÍN SÁNCHEZ-COVISA, la noción de retroactividad se encuentra intrínsecamente relacionada con la noción de derecho adquirido, si se entiende por tal ‘aquel que no pueda ser afectado por una ley sin dar a la misma aplicación retroactiva’-, por lo que ambos son ‘el aspecto objetivo y el aspecto subjetivo de un mismo fenómeno’, expresión que esta Sala ha hecho suya en sentencias nos 389/2000 (Caso Diógenes Santiago Celta) y 104/2002 (Caso Douglas Rafael Gil), entre otras. En consecuencia, esta Sala considera que ha de partirse de la premisa de que ‘una ley será retroactiva cuando vulnere derechos adquiridos’ (SÁNCHEZ-COVISA HERNANDO, JOAQUIN, La vigencia temporal de la Ley en el ordenamiento jurídico venezolano, 1943, pp. 149 y 237). Asunto por demás complejo es la determinación de en qué casos una norma jurídica es retroactiva y, en consecuencia, cuándo lesiona un derecho adquirido. Para ello, la autorizada doctrina que se citó delimita cuatro supuestos hipotéticos: (i) cuando la nueva Ley afecta la existencia misma de un supuesto de hecho verificado antes de su entrada en vigencia, y afecta también las consecuencias jurídicas subsiguientes de tal supuesto; (ii) cuando la nueva ley afecta la existencia misma de un supuesto de hecho que se verificó antes de su entrada en vigencia; (iii) cuando la nueva ley afecta las consecuencias jurídicas pasadas de un supuesto jurídico que se consolidó antes de su entrada en vigencia; y (iv) cuando la nueva ley sólo afecta o regula las consecuencias jurídicas futuras de un supuesto de hecho que se produjo antes de su vigencia. En los tres primeros supuestos, no hay duda de que la nueva Ley tendrá auténticos efectos retroactivos, pues afecta la existencia misma de supuestos de hecho (Actos, hechos o negocios jurídicos) o bien las consecuencias jurídicas ya consolidadas de tales supuestos de hecho que se verificaron antes de la vigencia de esa nueva Ley, en contradicción con el principio ‘tempus regit actum’ y, en consecuencia, con el precepto del artículo 24 constitucional. En el caso de la cuarta hipótesis, la solución no es tan fácil, ante lo cual SÁNCHEZ-COVISA propone –postura que comparte esta Sala- que habrá de analizarse el carácter de orden público o no de la norma jurídica que recién sea dictada, para determinar si su aplicación no puede renunciarse o relajarse por voluntad de las partes (Ob. cit., pp. 166 y ss.) y, en caso afirmativo, la nueva legislación puede válidamente y sin ser retroactiva regular las consecuencias futuras de las relaciones existentes, siempre que se respeten los hechos y efectos pasados.’” (Destacado de esta Corte). En este sentido, observa quien aquí decide que la Representación Judicial del banco demandante, planteó -con respecto a la aludida violación al principio de irretroactividad de la Ley- que los hechos que dieron origen a la Providencia Administrativa impugnada se verificaron antes de la entrada en vigencia de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (aplicada por INDEPABIS), siendo que fue el 26 de junio de 2008, cuando el ciudadano Marcos José Martínez se presentó en su condición de Representante de la empresa Inversiones el Jabao, C.A., ante el Instituto recurrido manifestando que el 4 de marzo de 2008 “le fue cobrado un cheque en forma fraudulenta por un monto total de Bs. 18.000”, por lo que a su decir, en el presente caso debía aplicarse la ya derogada Ley de Protección al Consumidor y el Usuario. Ello así, observa esta Corte que la Resolución S/N dictada el 24 de octubre de 2011 por el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (folios 56 al 65 del expediente judicial), resolvió sancionar con multa a la hoy recurrente por la presunta infracción de lo dispuesto en los artículos “8 numerales 3º, 4º, 18, 19, 24, 39 y 78” de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, publicada en Gaceta Oficial Nº 39.165 de fecha 24 de abril de 2009; y posteriormente reformada y publicada en Gaceta Oficial Nº 39.358 de fecha 1º de febrero de 2010, los cuales son del tenor siguiente: “Artículo 8: Son derechos de las personas en relación a los bienes y servicios declarados o no de primera necesidad: (…omissis…) 3º. La información suficiente, oportuna, clara, veraz y comprensible sobre los diferentes bienes y servicios, puestos a su disposición, con especificaciones de precios, cantidad, peso, características, calidad, riesgo y demás datos de interés inherentes a su elaboración o prestación, composición y contraindicaciones que les permita tomar conciencia para la satisfacción de sus necesidades. 4º. La promoción y protección jurídica de sus derechos e intereses económicos y sociales en las transacciones realizadas, por cualquier medio o tecnología idónea (…)”. “Artículo 18: Todo proveedor o proveedora de bienes o prestador de servicios estará obligado u obligada a respetar los términos, plazos, fechas, condiciones, modalidades, garantías, reservas y demás circunstancias conforme a las cuales hayan sido ofrecidos, publicitados o convenidos con las personas para entrega del bien o la prestación del servicio (…)”. “Artículo 19: El Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios conocerá, tramitará, sustanciará y sancionará las trasgresiones al presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, relativas a la defensa de los ahorristas, asegurados o aseguradas y en general de las personas, usuarios o usuarias de que utilicen los servicios prestados por los bancos, aseguradoras, las entidades de ahorro y préstamo, las operadoras de tarjetas de crédito y otros entes financieros y demás servicios, quienes están obligados a prestarlos en forma continua, regular y eficiente”. “Artículo 24: Las proveedoras o proveedores de servicios, deben entregar a las personas, constancia escrita de las condiciones de la prestación y de los derechos y obligaciones de los contratantes. Igualmente, deben informar por escrito sobre las normas técnicas adecuadas, el cumplimiento efectivo del servicio ofrecido. Sin perjuicio de ello, deberán mantener permanentemente esta información a disposición de las personas en todas las oficinas de atención al público y en caso de existir variables, estas deberán ser informadas de igual manera. Los servicios regulados en otras disposiciones legales y cuya actuación sea controlada por los organismos que ellas contemplen, serán regidos por dichas normas, sin menoscabo de aplicar el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley cuando se transgredan sus disposiciones, como derecho prioritario que tienen las personas en la protección de los mismos”. “Artículo 39: A las personas se les deberá proporcionar mecanismos fáciles y seguros de pago, así como información acerca del nivel de seguridad de los mismos, indicando suficientemente las limitaciones al riesgo originado por el uso de sistemas de pago no autorizados o fraudulentos (…)”. “Artículo 78: Los proveedores de bienes o servicios, cualquiera sea su naturaleza jurídica, serán solidaria y concurrentemente responsables, tanto por los hechos propios como por los de sus dependientes o auxiliares, permanentes o circunstanciales, aun cuando no tengan con los mismos una relación laboral”. Igualmente, es de señalar que las infracciones cometidas a los dispositivos normativos antes transcritos, fueron sancionadas de conformidad con lo establecido en los artículos 128, 129, 130 y 135 de la aludida Ley los cuales establecen lo siguiente: “Artículo 128: Quien incumpla las estipulaciones previstas en el Titulo II, Capítulo III, artículos 16, 17, 18, 19, 20, 21 y 22, serán sancionados con multa de cien Unidades Tributarias (100 UT) a cinco mil Unidades Tributarias (5.000 UT), y clausura temporal hasta por noventa días”. “Artículo 129: Quien incumpla las estipulaciones previstas en el Titulo II, Capítulo IV, artículos 24, 25, 26, 27, 28 y 30, serán sancionados con multa de cien Unidades Tributarias (100 UT) a cinco mil Unidades Tributarias (5.000 UT), y clausura temporal hasta por noventa días”. “Artículo 130: Quien incumpla las estipulaciones previstas en el Titulo II, Capítulo V, artículos 31, 31, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39 y 40, serán sancionados con multa de cien Unidades Tributarias (100 UT) a cinco mil Unidades Tributarias (5.000 UT), y clausura temporal hasta por noventa días”. “Artículo 135: Quien esté incurso en los supuestos previstos en el Titulo II, Capítulo X en sus artículos 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86 y 87 serán sancionados con multa de cien Unidades Tributarias (100 UT) a cinco mil Unidades Tributarias (5.000 UT), y clausura temporal hasta por noventa días”. Ahora bien, dado que la presente denuncia se circunscribe a la supuesta violación al principio de irretroactividad de las normas, esta Corte se permite traer a colación lo establecido en los artículos 6, numerales 3 y 4 18, 40 y 92 de la derogada Ley de Protección al Consumidor y el Usuario, publicada en Gaceta Oficial Nº 37.930 de fecha 4 de mayo de 2004, en donde se estableció lo siguiente: “Artículo 6.-Son derechos de los consumidores y usuarios: (…omissis…) 3°. La información suficiente, oportuna, clara y veraz sobre los diferentes bienes y servicios puestos a su disposición en el mercado, con especificaciones de precios, cantidad, peso, características, calidad, riesgos y demás datos de interés inherentes a su naturaleza, composición y contraindicaciones; que les permita elegir conforme a sus necesidades y obtener un aprovechamiento satisfactorio y seguro. 4°. La promoción y protección jurídica y administrativa de sus derechos e intereses económicos y sociales en reconocimiento de su condición de débil jurídico en las transacciones del mercado (…)”. Artículo 18: Las personas naturales y jurídicas que se dediquen a la comercialización de bienes y a la prestación de servicios públicos, como las instituciones bancarias y otras instituciones financieras, las empresas de seguros y reaseguros, las empresas operadoras de las tarjetas de crédito, cuyas actividades están reguladas por leyes especiales, así como las empresas que presten servicios de interés colectivo de venta y abastecimiento de energía eléctrica, servicio telefónico, aseo urbano, servicio de venta de gasolina y derivados de hidrocarburos y los demás servicios, están obligadas a cumplir todas las condiciones para prestarlos en forma continua, regular y eficiente”. “Artículo 40: A los consumidores se les deberá proporcionar mecanismos fáciles y seguros de pago, así como información acerca del nivel de seguridad de los mismos, indicando suficientemente las limitaciones al riesgo originado por el uso de sistemas de pago no autorizados o fraudulentos, así como medidas de reembolso o corresponsabilidad entre el proveedor y el emisor de tarjetas de crédito (…)”. “Artículo 92: Los proveedores de bienes y servicios, cualquiera sea su naturaleza jurídica, incurrirá en responsabilidad civil y administrativa, tanto por los hechos propios como por los de sus dependientes o auxiliares, permanentes o circunstanciales, aun cuando no tengan con los mismos una relación laboral”. Así, traídos a los autos ambos textos normativos, esta Corte pudo comprobar que en la derogada Ley de Protección al Consumidor y al Usuario del 2004, se encontraban casi en su totalidad las disposiciones normativas que regulaban las conductas que fueron sancionadas por el Instituto recurrido a Mercantil C.A., Banco Universal, bajo la aplicación de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, a pesar de que no en todos los casos eran conductas sancionables. Pese a lo anterior, si bien no todas las conductas antes transcritas eran sancionables, bajo la vigencia de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario –tal y como fue denunciado por la parte recurrente-, lo cierto es que por lo menos en lo que respecta a la infracción administrativa prevista en el artículo 92 ejusdem (el cual estipula un supuesto de hecho en términos similares al establecido en el artículo 78 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios y que fue sancionado por el INDEPABIS), ésta sí era objeto de sanción de multa de conformidad con lo contenido en el artículo 122 de la referida Ley el cual establecía lo siguiente: “Artículo 122: Los fabricantes e importadores de bienes que incumplan las obligaciones previstas en los artículos 21, 92, 99, 100, 101 y 102 de la presente Ley, serán sancionados con multa de treinta unidades tributarias (30UT) a tres mil unidades tributarias (3.000UT)” (Destacados de esta Corte). De allí, que independientemente del momento en que tuvo origen el presunto derecho violentado al usuario bancario, ambos textos legales en criterio de esta Corte establecían la posibilidad de determinar la responsabilidad del banco en su carácter de proveedor del servicio bancario. Por tanto, se evidencia que en el fondo y espíritu ambos dispositivos legales prevén consecuencias jurídicas idénticas, es decir que la norma de 2010, previó consecuencias jurídicas que ya habían sido estipuladas en la derogada Ley para la Protección al Consumidor y el Usuario, -existía sucesión o permanencia en el tiempo de dicha medida-, es por lo que para la imposición de la multa una vez determinada la responsabilidad administrativa del banco en aplicación de un texto u otro en nada alteraría la consecuencia jurídica aplicada por el Instituto demandado. Al respecto y a mayor abundamiento, es preciso indicar que este Órgano Jurisdiccional mediante decisión Nº 2012-0320 de fecha 15 de marzo de 2012, caso: Mercantil, C.A., Banco Universal Vs. Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), al analizar los supuestos normativos contenidos en los artículos 92 y 122 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, respecto a la responsabilidad que puedan tener los bancos en su carácter de proveedores del servicio bancario, determinó que las referidas normas contemplan claramente el deber de las instituciones bancarias, entre otros prestadores de servicios, de llevar a cabo sus actividades en forma continua, regular y eficiente, complementado con el establecimiento relativo a la posibilidad y la competencia de la Administración para determinar responsabilidad administrativa de los sujetos, señalando además que: “…La Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, como se ha resaltado a lo largo de la presente decisión, tiene su fundamento en el artículo 117 de la Constitución Nacional y su objeto establecido en el artículo 1, va dirigido a la defensa, protección y salvaguarda de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios, así como al establecimiento de los procedimientos y sanciones para el resarcimiento de los daños sufridos por causa de los proveedores de bienes y servicios. Como se evidencia, la naturaleza de la ley antes referida es fundamentalmente proteccionista, de los usuarios y consumidores, ante posibles afecciones, al momento de satisfacer necesidades propias de actividades económicas. Tal como lo señala el recurrente, los Bancos prestan servicios financieros, los cuales como se ha expresado antes, son servicios derivados de una actividad económica que se encuentra supervisada, regulada y controlada por el estado. En este sentido, encontramos que la Administración subsumió la irregularidad y las faltas por ella determinadas, en el artículo 122 eiusdem, el cual se refiere a “fabricantes e importadores de bienes” y al efecto el recurrente señala que se encuentra excluido de tal categoría de sujetos. Esta Corte, debe advertir que la normativa no puede ser analizada en forma aislada del contexto completo en el cual se encuentra y en tal sentido, encontramos que el artículo 4 eiusdem, establece: (…omissis…) Asimismo, dentro del ámbito económico encontramos que los bienes están definidos como aquellos que son escasos en relación con su demanda y que concurren en forma directa o indirecta, mediata o inmediata a la satisfacción de necesidades humanas; y por su parte, dichos bienes abarcan incluso aquellos inmateriales o servicios, que no requieren trabajo para producirlos o materializarlos. Por lo antes expuesto, encuentra esta Corte que no existen razones que evidencien la falta de la Administración al subsumir los incumplimientos en el supuesto sancionatorio del artículo 122, toda vez que resulta imposible restringir cada supuesto de hecho o consecuencia jurídica, dentro del universo de posibilidades existentes que la norma no puede prever, más cuando del contexto normativo se evidencia que la norma no está limitada a una categoría de sujetos, sino por el contrario, abarca términos que resultan sinónimos si se analizan desde una perspectiva o sentido económico. Así se declara...”. Con base en las anteriores consideraciones, esta Corte estima que en el presente caso no verifica la alegada violación al principio constitucional de irretroactividad de la Ley, por tanto se desecha el presente alegato. Así se decide. iv) De la presunta violación al principio de legalidad de las faltas y sanciones Acerca de la presente denuncia, manifestaron los Representantes de la parte demandante que la Providencia impugnada incurrió en el presente vicio, por cuanto “…(i) (…) aplicó retroactivamente la Ley DEPABIS (sic) a hechos ocurridos bajo la vigencia de la LPCU (sic) que no estaban previstos como infracciones administrativas en esta normativa y, (ii) ordenó el reintegro de Bs. 18.000,00 al denunciante aún cuando no estaba prevista ni en la LPCU (sic) ni en la Ley DEPABIS (sic) como una sanción aplicable para las infracciones imputadas” (Negrillas y mayúsculas del original). Insistieron, que “…la Providencia Recurrida violó flagrantemente el principio de legalidad de las penas, por cuanto impuso sanción a Mercantil Banco por haber realizado conductas no calificadas como ilícitos administrativos en la LPCU (sic) y adicionalmente, impuso una sanción no prevista ni en la LPCU (sic) ni en la Ley DEPABIS (sic) para ninguno de los ilícitos administrativos atribuidos…” (Negrillas y mayúsculas del original). Vistas las argumentaciones expresadas, resulta pertinente efectuar, de manera previa algunas reflexiones acerca de los principios de legalidad y tipicidad, como pilares fundamentales de un real Estado de Derecho y reguladores de la actuación administrativa. Sobre el principio de la legalidad, doctrinariamente se ha venido admitiendo que el mismo comporta un doble significado, a saber: la sumisión de los actos estatales a las disposiciones emanadas de los cuerpos legislativos en forma de ley; además, el sometimiento de todos los actos singulares, individuales y concretos, provenientes de una autoridad pública a las normas generales y abstractas, previamente establecidas, sean o no de origen legislativo, e inclusive provenientes de esa misma autoridad (Vid. Sentencia emitida por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo N° 2010-818, de fecha 9 de junio de 2010, caso: Mercantil, C.A., Banco Universal vs Instituto para la Defensa y Educación del Usuario). De acuerdo a lo indicado, la legalidad representa la conformidad con el derecho, en otros términos, la regularidad jurídica de las actuaciones de todos los órganos del Estado. Al analizarse detenidamente el contenido del principio tratado, se evidencia la existencia de dos intereses considerados como contrapuestos en el desarrollo de la actividad administrativa, por una parte, la necesidad de salvaguardar los derechos de los administrados contra los eventuales abusos de la Administración; y por la otra, la exigencia de dotar a ésta de un margen de libertad de acción. En este sentido, señaló la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nº 01947 del 11 de diciembre de 2003, caso: Seguros la Federación C.A., que si bien es cierto que se debe evitar la posibilidad que se produzcan actuaciones arbitrarias por parte de la autoridad administrativa, siendo para ello preciso que ésta se encuentre supeditada a una serie de reglas jurídicas, no es menos cierto que tal sujeción no debe ser excesiva, al punto que se impida un normal desenvolvimiento de la actividad administrativa, lo que de igual forma causaría graves perjuicios a los administrados. De manera que, se entiende que la oportunidad de adoptar determinadas medidas no siempre puede precisarse por vía general anticipadamente, sino en el momento específico en que cada caso concreto se presente. Así, en lo que se refiere al campo sancionador administrativo propiamente dicho, la sentencia señalada indicó que el principio de legalidad admite una descripción básica, producto de caracteres atribuidos en primera instancia, a la legalidad punitiva pero que resultan extensibles a la legalidad sancionadora en general. Así, este principio implica la existencia de una ley (lex scripta), que la ley sea anterior (lex previa) y que la ley describa un supuesto de hecho determinado (lex certa), lo cual tiene cierta correspondencia con el principio que dispone nullum crimen, nulla poena sine lege, esto es, no hay delito ni pena, sin ley penal previa. Se entiende pues, que la potestad sancionatoria requiere de una normativa que faculte a la Administración para actuar y aplicar determinada sanción administrativa. En este orden de ideas, en la doctrina se ha venido afirmando que la reserva legal ha adquirido una nueva dimensión, pues no es tanto el deber del legislador de tipificar las sanciones como el que tenga la posibilidad de hacerlo y decida si va a realizarlo él directamente o va a encomendárselo al Poder Ejecutivo; es así, como se infiere que la reserva legal implica una prohibición al reglamento de entrar por iniciativa propia en el mencionado ámbito legislativo, pero no prohíbe al legislador el autorizar al Poder Ejecutivo para que así lo haga. En lo que concierne al principio de tipicidad, se ha afirmado que el mismo constituye una importante especificación, para con respecto a las figuras centrales de la infracción y la sanción, del mencionado principio de legalidad; mientras éste postula la exigencia de predeterminación normativa de las conductas ilícitas, aquel concreta tal prescripción en el requerimiento de definición, suficiente para su identificación, del ilícito y de su consecuencia sancionatoria (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 01044 del 12 de agosto de 2004, caso: C.N.A. Seguros la Previsora). Así, la decantación de la exigencia de legalidad o tipicidad tiene su origen en el principio de seguridad jurídica, fundamental en todo Estado de Derecho, requiriéndose que la definición normativa de los ilícitos administrativos debe reunir, unas características de precisión que satisfagan esa demanda de seguridad y certeza. Expuesto lo precedente, esta Corte debe precisar respecto al señalamiento de la accionante según el cual el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bines y Servicios (INDEPABIS), “aplicó retroactivamente la Ley DEPABIS (sic) a hechos ocurridos bajo la vigencia de la LPCU (sic) que no estaban previstos como infracciones administrativas en esta normativa”, que deben tenerse por reproducidas lo expuesto por este Órgano Jurisdiccional en líneas anteriores al resolver la alegada violación al principio de irretroactividad de la Ley. En tal sentido, insiste este Tribunal en que si bien no todas las conductas estipuladas bajo la vigencia de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario eran sancionables, en los mismos términos en los que sí lo eran bajo el imperio de Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios; lo cierto es que por lo menos en lo que respecta a la infracción administrativa prevista en el artículo 92 de la primera de las Leyes antes mencionada (el cual estipula un supuesto de hecho similar al establecido en el artículo 78 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios y que fue sancionado por el INDEPABIS), ésta sí era objeto de sanción de multa de conformidad con lo contenido en el artículo 122 de la referida Ley. De allí que, sí existía un supuesto normativo en Ley de Protección al Consumidor y al Usuario que posibilitaba al Instituto recurrido a sancionar a la parte recurrente, en virtud de su deficiente implementación de los mecanismos de seguridad a los fines de resguardar los ahorros del ciudadano Marcos Martínez, por el presunto cobro fraudulento de un cheque. Siendo ello así, esta Corte desecha el argumento expuesto por la parte demandante. Así se decide. Además de lo anterior, denunció la recurrente como parte del supuesto quebrantamiento al principio bajo análisis que el INDEPABIS ordenó el reintegro de la cantidad sustraída al denunciante aún cuando esa situación no estaba prevista ni en la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario ni en la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, como una sanción aplicable para las infracciones imputadas. Sobre este aspecto, esta Corte considera necesario precisar que no toda consecuencia jurídica gravosa impuesta por un poder público a un sujeto puede conceptuarse sin más como una sanción. Ello así, el carácter sancionador de un acto, más allá de la denominación legal que formalmente le atribuya el legislador, depende de la función que la medida restrictiva o gravosa pretende alcanzar. Característico de las sanciones sería, según la jurisprudencia española, la finalidad represiva, retributiva o de castigo, apreciada en “la irrogación de un mal añadido al que de suyo implica el cumplimiento forzoso de una obligación ya debida o la imposibilidad de seguir desarrollando una actividad a la que se tenía derecho”. Precisamente, la ausencia de esta finalidad retributiva determina que no puedan entenderse como sanciones las medidas restrictivas que constituyen un medio para la ejecución forzosa de los actos administrativos, ni las que cumplen una función fundamentalmente disuasoria o persuasiva de conductas privadas, ni, finalmente, las que suponen un restablecimiento de la legalidad infringida. En alguno de estos supuestos estamos, pues, ante medios para el cumplimiento forzoso de una obligación o deber preexistente y en otros ante el cese de la conducta que se realiza materialmente sin cumplir los requisitos legalmente exigidos, no implicando un mal añadido del que pueda colegirse una específica finalidad represiva (Vid. Tribunal Constitucional de España 48/2003 de fecha 12 de marzo de 2003, y Sala II 119/1991, de fecha 3 de junio de 1991). Por tanto, además de las figuras sancionadoras y resarcitorias existen, una serie de medidas que, siendo gravosas para los administrados singularmente afectados, por el hecho de perseguir un fin primordial de restablecimiento de la legalidad conculcada no pueden equipararse a esas dos formas de tutela. Dichas medidas, caracterizadas por una función de reintegración del orden jurídico perturbado (que sólo puede producirse con el cese de la actividad ilícita y sus efectos), ocupan, pues, un lugar institucional propio y sirven para impedir los desajustes entre las exigencias legales y la realidad material (una conducta o los efectos de ésta), de forma que, aplicada la medida, rige de nuevo el imperativo legal infringido. Esto ha de ser forzosamente así, y es por ello que el ordenamiento jurídico dota a la Administración pública de una serie de potestades que tienen como objeto primordial impedir cualquier forma de transgresión de la legalidad y, en caso de producirse ésta, reparar sus consecuencias materiales o jurídicas dañosas mediante el restablecimiento de la ordenación infringida. Dentro de esta perspectiva, es evidente entonces que en el ordenamiento jurídico se hallan distintos tipos de órdenes correctoras entre las cuales encontramos sanciones propiamente tales y otras medidas no sancionatorias, como lo es la reposición por el infractor de la situación por aquel alterada a su estado originario (por ejemplo si se ha construido ilegalmente, la demolición de lo indebidamente edificado) y la multa coercitiva que supone una pena no sancionatoria que pretende promover que el administrado adecue su actividad al ordenamiento. Por tanto, se diferencia la potestad sancionadora de la potestad de autotutela de la Administración para restaurar el orden jurídico infringido por la desobediencia, lo que significa que la Administración, en el procedimiento sancionador, podrá determinar las medidas de restauración del orden jurídico, pues sin ellas, la Ley pierde su principal condición de existencia, la cual es, garantizar la disciplina en la conducta de los actores sociales por un mejor orden de cosas. En ese sentido, se aclara que hay medidas que no tiene carácter sancionador aunque, materialmente, lo sean. (Vid. Ángel Ballesteros Fernández “Manual de Administración Local”, España 2006). Dentro de este contexto, y circunscritos al caso de marras, debe esta Corte hacer mención que la derogada Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, en su artículo 6, numeral 6, consagraba el derecho del consumidor y usuario a “la indemnización efectiva o la reparación de los daños y perjuicios atribuibles a responsabilidades de los proveedores en los términos que establece la presente ley” y que el texto constitucional, en su artículo 117, consideró como garantías fundamentales de los mismos que la Ley estableciera “las sanciones correspondientes por la violación de estos derechos”, ello con el objeto de resarcir los daños ocasionados. Siendo ello así, es por lo que esta Corte considera que la orden de reintegro de las cantidades debitadas por la supuesta operación fraudulenta no posee naturaleza sancionatoria; en tanto que el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso de las Personas a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), actuó conforme a derecho al ordenar, como medida efectiva para la reparación de los daños ocasionados al ciudadano Marcos Martínez en su condición de representante de la sociedad mercantil Inversiones El Jabao, C.A., la devolución de las cantidades de dinero que le fueron cobradas presuntamente de manera indebida de su cuenta corriente, esto es, la cantidad de dieciocho mil bolívares (Bs. 18. 000,00), a los fines de cumplir con efectiva protección de los derechos de los consumidores y usuarios expresada en el artículo 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues resultaría insuficiente la sanción sin haber reparado el daño al afectado, razón por la cual se desecha la presente denuncia. Así se decide. v) Del presunto falso supuesto de hecho Indicaron, que los Representantes de la demandante que la Providencia impugnada “…incurrió en un falso supuesto de hecho, por cuanto el INDEPABIS (sic) consideró que Mercantil Banco no entregó copia escrita de las condiciones de prestación del servicio y de los derechos y obligaciones de las partes y no informo (sic) al denunciante sobre el nivel de seguridad de los mecanismos de pago y limitaciones al riesgo, cuando es lo cierto que el denunciante conoció el contenido del Contrato Único de Servicios y las consecuencias derivadas de un inadecuado uso o custodia de la chequera entregada (…) valoró erróneamente que Mercantil Banco no suministró al denunciante copia del Contrato único de Servicios, el cual contiene todas y cada una de las obligaciones y derechos de las partes durante la vigencia de relación contractual y dependiendo del servicio adquirido por el cliente, en este caso un Contrato de Cuenta Corriente, conforme al cual se entrega al usuario una chequera con determinados números de cheques debidamente identificados, a través de los cuales el cliente autorizado para ello moviliza los fondos depositados en su Cuenta Corriente” (Negrillas y mayúsculas del original). Apuntaron, que “…la Providencia Recurrida incurrió en una errónea valoración de los hechos por cuanto consideró que Mercantil Banco debitó de la Cuenta Corriente del denunciante una suma de dinero por la acción fraudulenta de un tercero, aún cuando el Banco alegó y probó que implementó los mecanismos de seguridad necesarios para determinar la validez del cheque” (Negrillas del original). Que “…en el Acta de Audiencia de Descargos dejó constancia de la no procedencia del reclamo formulado por el denunciante, en virtud de que el cheque a través del cual se realizó el pago de Bs. 18.000,00 se encontraba activo, es decir, no existió reporte previo de robo o perdida de la chequera o del cheque cobrado y, adicionalmente, el cheque no presentaba tachaduras o enmendaduras que permitieran cuestionar su validez”. Así pues, vista la denuncia planteada estima esta Instancia Jurisdiccional prudente reproducir el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en relación al vicio de falso supuesto, por ejemplo, mediante sentencia Nº 307 de fecha 22 de febrero de 2007, caso: Rafael Enrique Quijada Hernández, en la cual señaló que: “…esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho; el segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.” De acuerdo con la decisión parcialmente transcrita, queda establecido que el vicio de falso supuesto de hecho alude bien sea a la inexistencia de los hechos que motivaron la emisión del acto, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o a una relación errónea entre la Ley y el hecho, que ocurre cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador. De esta forma, se entiende que el falso supuesto de hecho del acto administrativo es aquel vicio en la causa que da lugar a la anulabilidad del mismo, que consiste en la falsedad de los supuestos motivos en que se basó el funcionario que dictó el acto, en la disparidad de los elementos fácticos con respecto a aquellos que debieron servir de fundamento a la decisión o cuando los hechos no fueron tomados en cuenta por la autoridad administrativa competente. Resulta evidente entonces, que este vicio, en sus dos manifestaciones, es producto de una errada apreciación de los elementos materiales existentes en el procedimiento administrativo, de manera que de haberse apreciado correctamente los mismos, la decisión habría sido otra. Expuesto lo anterior, y vista la denuncia esgrimida por la parte actora según la cual, en primer lugar, la Administración consideró erradamente que el Banco no entregó copia escrita de las condiciones de prestación del servicio y de los derechos y obligaciones de las partes al cliente, por lo que éste no conoció sobre el nivel de seguridad de los mecanismos de pago y limitaciones al riesgo, cuando es lo cierto que el denunciante sí conoció el contenido del Contrato Único de Servicios y las consecuencias derivadas de un inadecuado uso o custodia de la chequera entregada y, en segundo lugar, que el acto impugnado incurrió en una errónea valoración de los hechos por cuanto el Banco probó que implementó los mecanismos de seguridad necesarios para determinar la validez del cheque; esta Corte pasa a resolver la presente controversia, y para ello considera que debe de partirse de una idea inicial, y es que un correcto cumplimiento de las condiciones inherentes al servicio bancario supone que los bancos deban de cumplir todas las actuaciones necesarias para el resguardo y seguridad del dinero que les confían los usuarios, adoptando y ejecutando medidas de seguridad suficientemente efectivas. De esta forma, la institución financiera debe actuar con suma diligencia en las cantidades de dinero que le han sido colocadas bajo su guarda. Así lo ha acogido la doctrina de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia N° 134 de fecha 31 de enero de 2007, caso: Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal), al señalar que las entidades financieras deben de garantizar de manera efectiva la vigilancia del dinero y bienes que los clientes colocan bajo su custodia, implementando mecanismos de seguridad y control a prueba de errores. En efecto, pretender que el usuario bancario sea el absoluto responsable de los riesgos que comportan las transacciones financieras (ello en atención al Contrato Único de Servicios suscrito entre el Banco y el usuario), equivale a trasladar exclusivamente al usuario la responsabilidad por una deficiencia esencialmente atribuible al banco, quien no puede a través de una cláusula contractual prerredactada relajar su obligación de custodia del dinero implementando mecanismos de seguridad y control a prueba de errores; estableciendo así en contra del usuario un reparto desequilibrado de los riesgos que ofrece la contratación del servicio y en las obligaciones. En criterio de esta Corte, dado que la obligación de custodia del dinero corresponde al banco en los términos expuestos, la responsabilidad en casos como el presente corresponderá en principio a la entidad financiera, a menos que se pueda demostrar que el fraude no se pudo haber cometido sino debido a una conducta dolosa o negligente imputable al usuario, en cuyo caso es el banco quien tiene la carga probatoria de demostrar la responsabilidad del cliente. De esta forma, debe quedar claro que corresponde al banco en todo momento actuar diligentemente comprobando de manera minuciosa, bajo los elementos de seguridad necesarios para ello, los elementos que componen el título cambiario presentado antes sus taquillas, diligencias que debe extremarse en los cheques de elevada cuantía, incluso consultando al cliente cuando le surja alguna duda acerca de su autenticidad. Así, se advierte que, por ejemplo, ante la presentación de un cheque cuya firma del librador pueda haber sido falsificada o alterado alguno de los elementos de dicho instrumento sin que, ante tales circunstancias, pueda considerarse como elemento de exoneración, la simple responsabilidad del titular de la cuenta en el resguardo y protección de los talonarios o cheques, pues ello no representa una circunstancia que facilite o conlleve a que la institución financiera pueda desprenderse de ejercer sus medidas para resguardar el dinero depositado. De manera que, como se aprecia, corresponde a la institución financiera emplear de manera sistemática, efectivos y oportunos mecanismos de seguridad, con la finalidad de proteger al cliente que deposita en ella no sólo su dinero sino también su confianza, los cuales deben extremarse en casos de que se presenten en taquilla cheques por elevadas cantidades de dinero. Así las cosas, es preciso señalar que aún y cuando el cliente bancario conociera las mencionadas cláusulas contractuales contenidas en Contrato Único de Servicios, en razón de las cuales la entidad financiera recurrente ha pretendido exonerar su responsabilidad, en cuanto a su obligación de resguardar el dinero depositado en la cuenta corriente de la sociedad mercantil Inversiones Jabao, C.A., lo cierto es que el artículo 21 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario -aplicable ratione temporis al presente asunto- establecía expresamente que “No producirán efecto alguno las cláusulas o estipulaciones en los contratos de adhesión que: (…) 3. Hagan responsable al consumidor o al usuario por deficiencias, omisiones o errores del proveedor…”. Como se puede apreciar, las cláusulas contractuales que pretendan desplazar la responsabilidad exclusiva al cliente sobre los riesgos que se desprenden de las operaciones financieras, en consideración de esta Corte, son cláusulas abusivas por cuanto las mismas, siendo previamente redactadas y habiéndose producido sin negociación por separado, pretenden ser impuestas al usuario del servicio sin que haya podido incluir en su contenido, causándole un desequilibrio importante en sus derechos e intereses. De allí que, a tenor del antes citado artículo 21 de la Ley de Protección al Consumidor y Usuario se consideraba sin efecto cualquier cláusula o estipulación incluida en un contrato de adhesión que hiciera responsable al consumidor o al usuario por deficiencias, omisiones o errores del proveedor. En materia de contratos bancarios, podríamos señalar que sería nula cualquier cláusula que trasladara la responsabilidad al usuario por deficiencias del banco en el cumplimiento de implementar mecanismos de seguridad y control a prueba de errores a fin de garantizar de manera efectiva la vigilancia del dinero que los clientes colocan bajo su custodia. Así, en criterio de esta Corte, en casos como el que aquí nos ocupa, donde fue denunciada la sustracción de una suma de dinero de la cuenta corriente de la sociedad mercantil Inversiones Jabao, C.A., de la cual es Representante el ciudadano Marcos José Martínez, la entidad financiera no podría eludir su responsabilidad basándose en que la firma del cheque presentado a taquilla presentaba similitud con las firmas registradas en el facsímil de firmas, así como tampoco en el hecho de que el aludido cheque no presentaba tachaduras o enmendaduras que permitieran cuestionar su validez. Del mismo modo, no verifica esta Corte en el presente caso, los parámetros objetivos a los fines de determinar el criterio bajo el cual pudo considerarse razonablemente similar o coincidente en sus rasgos generales la firma colocada en el cheque presentado ante la taquilla correspondiente, respecto del facsímil de firmas en el que aparecen las firmas autorizadas. De manera que, en atención a las consideraciones antes realizadas, ha debido la entidad financiera Mercantil, C.A., Banco Universal extremar en sus diligencias a los fines de cumplir con sus obligaciones previamente adquiridas en el resguardo del dinero depositado en dicha cuenta corriente. En este sentido, no se puede considerar la demandante que la sola presentación en taquilla de un cheque que en apariencia guarde similitud con los datos del titular de la cuenta, en especial con la firma autorizada e incluida en los registros de la institución financiera, constituyan elementos que por sí solos representen una actitud negligente del librador en la protección y custodia de los talonarios del cheque, por lo que mal podría el banco exonerarse de responsabilidad y quedar exento de su obligación de colocar especial diligencia al momento de abonar el documento bancario en la cuenta de su titular. Por el contrario, debe considerarse que siempre está presente la actuación de la institución financiera, y de sus dependientes, de comprobar los requisitos intrínsecos del cheque, así como la identificación del librador y del tenedor que los presenta al cobro. De esta forma, al banco le incumbe la obligación de examinar atentamente si el cheque está correctamente emitido y si cumple todos y cada uno de los requisitos que lo conforman, en especial, estas actuaciones deben ser extremadas si la suma que se ordena pagar presenta especiales signos que harían presumir su alteración o falsificación. Ello así, no se podría imputar al usuario del servicio el posible daño que se pueda producir en los supuestos en que se verifique el pago de un cheque, si previamente la institución financiera no emprende su obligaciones a los fines de constatar la veracidad del mismo, pues no se puede considerar que el simple hecho de haber sido presentado en taquilla represente una prueba de la actuación negligente del librador en la custodia del mismo, si no se acompaña de otros elementos objetivos que corroboren dicha actuación. Por lo tanto, no podría entenderse que existe una exención de responsabilidad del banco por considerarse que el titular de la cuenta corriente no ha cumplido con su obligación de resguardar efectivamente las chequeras que han sido otorgadas, pues si ésta pretendiera ser la argumentación de la institución financiera para librarse de responsabilidad, en tales casos se colocaría de su lado la carga de prueba, debiendo por ello demostrar que, en efecto, el cliente ha sido negligente en la custodia de los títulos cambiarios. Siendo ello así, respecto a la responsabilidad del banco por haber pagado un cheque presuntamente falsificado, debe observarse por una parte que la actividad bancaria entraña riesgos naturales que deben ser asumidos por quien la ejerce profesionalmente, esto es, quien de manera reiterada, publica y masiva, se beneficia con los resultados de la misma. Si el banco tiene como negocio manejar los dineros ajenos, si como consecuencia de los depósitos constituidos surge un crédito a favor del titular de la cuente y si, finalmente, la obligación primaria de la institución crediticia es reembolsar a ese titular los dineros en la forma en que lo indique y a favor de quien él establezca, es evidente que el riesgo derivado de una eventual suplantación de un cheque, no puede perjudicar a ese titular, sino que debe asumirse por el banco, por ser este quien puede asumir las medidas necesarias para resguardar el dinero del depositante. Por otra parte, se podría establecer una calificación subjetiva enderezada a precisar en qué condiciones pudo el banco apreciar una probable falsificación o adulteración de un cheque presentado ante la taquilla y en qué medida el titular de la cuenta contribuyó por su culpa a la existencia de falsificación. En otras palabras, la conducta de las partes frente a las circunstancias de hecho en que se produce el pago o sus antecedentes, es determinante para evaluar la eventual responsabilidad. Bajo este parámetro, entonces, por aplicación de principios generales de responsabilidad, el establecimiento de culpa a cargo de una de las partes puede llevar a responsabilidad integral de la misma o la eventual presencia de culpas compartidas puede traducirse en una repartición de la responsabilidad que, a su turno, conduce a una repartición proporcional de los perjuicios pecuniarios sufridos. En todo caso el principio general, aún dentro de esta teoría, sigue siendo que el banco es responsable por el pago de un cheque falso o cuya cantidad se haya alterado. Por consiguiente, corresponde al banco probar que hubo dolo o culpa del titular de la cuenta corriente en el resguardo de los cheques y que, como consecuencia de ello, se habría verificado el cobro del cheque. (Rodríguez Azuero, Sergio. “Contratos Bancarios. Su significación en América Latina”. Bogotá: Biblioteca Felaban, Tercera Edición, 1985. p. 195). Visto de otra manera, ante la reclamación del cliente debe el banco asumir la responsabilidad que derive del riesgo profesional y de la negligencia propia y de sus dependientes, por lo que basta presentar el cheque con base en cuyo pago procedió el banco a cargarlo a la cuenta de su cliente, ante lo cual éste deberá denunciar oportunamente la existencia de una falsificación o adulteración, siendo responsable la institución financiera en los casos en que, por ejemplo tal pago se haya verificado por complicidad interna de sus dependientes, en atención a las disposiciones generales contenidas en el artículo 1.191 del Código Civil venezolano vigente, relativas a la responsabilidad de los dueños, principales y directores por los daños causados por sus sirvientes y dependientes. No obstante lo anterior, para eximirse de responsabilidad, el banco debe estar en condiciones de probar la culpa o el dolo del titular, tomando en consideración que en tales casos el banco asumirá la carga de la prueba, a los fines de demostrar que ha existido por parte del titular de la cuenta corriente una posible negligencia en el resguardo de los cheques o chequeras, así como una posible actitud dolosa de su parte, casos en los cuales no podría obligarse a la institución financiera de que se trate asumir la obligación de reparar los daños ocasionados. De esta forma, la conclusión a la cual puede arribarse es que no resulta procedente la denuncia esgrimida por la parte demandante al señalar que la Administración apreció erradamente los hechos acontecidos, pues no se desprende de autos que la parte accionante haya demostrado que existió falta de diligencia o dolo por parte del ciudadano Marcos José Martínez para el manejo de la aludida cuenta corriente, respecto del resguardo del cheque que fue presentado ante la taquilla del Banco Mercantil, C.A., Banco Universal, por lo que no podría excusarse en las cláusulas contenidas en el Contrato Único de Servicios para librarse de su responsabilidad de actuar diligentemente en la obligación de examinar atentamente si el cheque se encontraba correctamente emitido, en especial la comparación de la firma colocada en el mismo y con la previamente autorizada y que reposaba en sus registros. En consecuencia de lo anterior, esta Corte desecha el argumento de esgrimido por la representación judicial de la entidad bancaria recurrente, en relación al vicio de falso supuesto de hecho en el que, a su juicio, incurrió el ente recurrido, siendo que consideró que la referida sociedad mercantil, no cumplió con los parámetros de seguridad necesarios, al momento de entregar la cantidad indicada en el cheque presentado. Así decide. vi) Del presunto falso supuesto de derecho Finalmente, denunciaron los Apoderados de la demandante que el acto administrativo impugnado incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho en virtud que “…la Providencia Recurrida sancionó a Mercantil Banco con fundamento en una infracción inexistente pues el artículo 78 de la Ley DEPABIS (sic), previsto en idénticos términos en el artículo 92 de la Ley de Protección Consumidor y al Usuario, aplicable ratione temporis al presente caso, no establece infracción alguna sino que hace referencia a la responsabilidad administrativa de los proveedores de servicios (…) Con esa norma, el legislador reconoció que tales sujetos pueden incurrir en responsabilidad administrativa, pero precisamente cuando cometen algunas de las infracciones administrativas que de forma expresa prevé la ley. Sucede, sin embargo que Mercantil Banco no ha incurrido en hecho que configure un ilícito o infracción administrativa, desde que ha actuado en todo momento conforme a derecho y de conformidad con la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, vigente al momento en que ocurrieron los hechos denunciados” (Negrillas y mayúsculas del original). Al respecto, este Órgano Jurisdiccional debe señalar que en líneas anteriores esta Corte observó, en relación a los artículos 92 y122 de la Ley de Protección al Consumidor y Usuario, que las entidades bancarias, como proveedores de servicios, se encuentran incluidos como destinatarios de dichas normas. Sin embargo, resulta pertinente reiterar que conforme lo establece el mencionado artículo 18 de la referida Ley, las personas naturales o jurídicas que se dediquen a la prestación de servicios en los cuales esté inmerso el interés público, están obligadas a cumplir todas las condiciones para prestarlos en forma continua, regular y eficiente, es decir, que deben respetar las condiciones establecidas en el respectivo contrato de prestación del servicio para que el contratante reciba un servicio en forma continua, regular y eficiente, mientras se encuentre en vigencia el convenio suscrito entre las partes, y su incumplimiento deriva en la infracción del artículo 92 eiusdem, al ser responsable por el hecho de no cumplir con las estipulaciones contractuales, lo cual acarrea al infractor la aplicación del artículo 122 eiusdem, que prevé la sanción al incumplimiento de las obligaciones previstas en el aludido artículo 92, aun cuando se observa, que el legislador omitió incluir en la redacción del mencionado artículo 122 a los prestadores de servicios, lo cual lo suple con la indicación de las normas cuya infracción sanciona. Siendo ello así, observa la Corte que a lo largo del procedimiento administrativo la sociedad de comercio Mercantil, C.A., Banco Universal, no probó la veracidad del cheque impugnado, razón por la cual la demandante no cumplió lo establecido en el referido artículo 18, infringiendo de esa manera lo preceptuado en el artículo 92 eiusdem, norma aplicable en virtud del incumplimiento contractual de la recurrente. En consecuencia, se desestima la denuncia interpuesta. Así se declara. En virtud de todos los razonamientos antes expuestos y habiendo resuelto es su totalidad las denuncias presentadas por la sociedad mercantil recurrente, es por lo resulta forzoso para esta Corte declarar SIN LUGAR la presente demanda de nulidad. Así se decide. -V- DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los Abogados Rafael Badell Madrid, Nicolás Badell Benítez, María Verónica Bastos Pargas y María Valentina Villavicencio El Darjani, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, contra la Providencia Administrativa S/N de fecha 24 de octubre de 2011, dictada por el INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS). Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _____________ ( ) días del mes de _____________de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación. El Juez Presidente, EFRÉN NAVARRO La Juez Vicepresidente MARÍA EUGENIA MATA La Juez, MIRIAM E. BECERRA T. PONENTE El Secretario, IVÁN HIDALGO Exp. N° AP42-G-2012-000553 MEBT/1 En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. El Secretario,