JUEZ PONENTE: MIRIAM E. BECERRA T.
EXPEDIENTE Nº AP42-G-2013-000168
En fecha 23 de abril de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito contentivo de la demanda de nulidad interpuesta por la ciudadana MARÍA FABIOLA ROJAS REYES, titular de la cédula de identidad Nº 16.461.460, asistida por el Abogado Oscar Enrique Machado Zerpa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 154.628, contra los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nros. PRE-VECO-GCP-51647 y PRE-VECO-GCP-40402 de fechas 19 de enero y 25 de octubre de 2012, respectivamente, ambas dictadas por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), hoy CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX).
En fecha 24 de abril de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dejó constancia que al día de despacho siguiente a la presente fecha, comenzaría el lapso de tres (3) días de despacho para pronunciarse sobre la admisión de la presente demanda.
En fecha 2 de mayo de 2013, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional declaró la competencia de esta Corte para conocer del presente asunto, lo admitió y ordenó notificar al Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), así como a la Fiscalía y Procuraduría General de la República. Asimismo, ordenó la notificación del órgano demandado a los fines de la consignación de los antecedentes administrativos. Finalmente, se dejó establecido que una vez constaran en autos las notificaciones ordenadas, se remitiría el expediente a esta Corte, con el propósito de fijar la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo.
En esa misma fecha, se libraron los oficios de notificación correspondientes.
En fecha 28 de mayo de 2013, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de la notificación practicada a la ciudadana Fiscal General de la República el día 27 de mayo de 2013.
En fecha 18 de junio de 2013, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de la notificación efectuada al ciudadano Procurador General de la República el día 30 de mayo de 2013.
En fecha 26 de junio de 2013, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de que el día 13 de junio de 2013, se llevó a cabo la notificación del ciudadano Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).
En fecha 15 de julio de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada Rebecca Roomers, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 144.870, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la parte demandada, mediante la cual solicitó le fuera concedida prorroga para la consignación del expediente administrativo de la causa. Asimismo, consignó poder que acredita su representación.
En fecha 18 de julio de 2013, en virtud de la diligencia de fecha 15 de julio de 2013, suscrita por la Abogada Rebeca Roomers, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte demandada, el Juzgado de Sustanciación acordó una prórroga de diez (10) días de despacho, la cual comenzaría a transcurrir el día de despacho siguiente a la publicación de la presente actuación.
En fecha 30 de julio de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) el oficio Nº PRE-CJ-CL-083821 de fecha 19 de julio de 2013, anexo al cual remitió los antecedentes administrativos del presente caso.
En fecha en 1º de agosto de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte ordenó agregar a los autos el oficio antes descrito y asimismo ordenó abrir pieza separada con los anexos que lo acompañan.
En fecha 1º de agosto de 2013, notificadas como se encontraban las partes del auto dictado en fecha 2 de mayo de 2013, el Juzgado de Sustanciación acordó remitir el presente expediente a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo cual fue hecho acto seguido.
En fecha 12 de agosto de 2013, se designó Ponente a la Juez Marisol Marín R. y estando dentro del lapso previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se fijó para el día 22 de octubre de 2013, la oportunidad para que tuviera lugar la celebración de la Audiencia de Juicio en la presente causa.
En fecha 25 de septiembre de 2013, se presentó ante la Secretaría de esta Corte la ciudadana María Fabiola Rojas Reyes, la cual otorgó poder Apud Acta a la Abogada Yosmaira Josefina Finol Rocha, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 174.457; a los fines de su representación legal en la presente causa.
En fecha 22 de octubre de 2013, se llevó a cabo la Audiencia de Juicio en la presente causa, dejándose constancia de la comparecencia de los Abogados Oscar Machado y Yosmaira Finol, por la parte demandante, así como de la Abogada Franci González, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 113.766, actuando en su condición de Representante Judicial de la parte demandada. Asimismo, se dejó constancia de la comparecencia de la Abogada Antonieta De Gregorio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 35.990, en su condición de Fiscal con competencia ante estas Cortes de lo Contencioso Administrativo. Finalmente, se dejó constancia que tanto la parte demandante como la parte demandada consignaron escritos de alegatos y pruebas, los cuales se ordenaron agregar a los autos del presente expediente.
En esa misma fecha, esta Corte ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines que se pronunciara sobre la admisión de las pruebas promovidas en la Audiencia de Juicio celebrada ese mismo día.
En esa misma oportunidad, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación, el cual fue recibido el 24 de octubre de 2013.
En fecha 30 de octubre de 2013, el Juzgado de Sustanciación dejó constancia del vencimiento del lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas.
En fecha 5 de noviembre de 2013, el Juzgado de Sustanciación providenció sobre el escrito de pruebas presentado por la parte demandante y, en tal sentido, admitió las documentales promovidas. En esa misma oportunidad, se pronunció respecto al escrito de pruebas presentado por la parte demandada e igualmente, admitió las documentales promovidas. En razón de lo anterior, se ordenó notificar al ciudadano Procurador General de la República, a tenor de lo dispuesto en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
En la misma fecha anterior, se libró el oficio de notificación correspondiente.
En fecha 26 de noviembre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la Abogada Antonieta De Gregorio, actuando en su carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público, escrito de opinión fiscal.
En fecha 22 de enero de 2014, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de que efectuó la notificación del ciudadano Procurador General de la República el día 7 de ese mismo mes y año.
En fecha 13 de febrero de 2014, terminada como había sido la sustanciación del presente expediente el Juzgado de Sustanciación, ordenó la remisión del presente expediente a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, a los fines legales consiguientes.
En esa misma fecha, se remitió el expediente a esta Corte, el cual fue recibido el 17 de febrero de 2014.
En fecha 18 de febrero de 2014, de conformidad con lo previsto en el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho (inclusive), para que las partes presentasen los informes respectivos.
En fecha 26 de febrero de 2014, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto dictado por esta Corte en fecha 18 de febrero de 2014, se ordenó pasar el presente expediente a la Juez Ponente Marisol Marín R., a los fines que la Corte dictase la decisión correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha esa misma oportunidad, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez Miriam Elena Becerra Torres fue elegida la nueva Junta Directiva, quedando reconstituida de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez.
En fecha 21 de marzo de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 1º de abril de 2014, se reasignó la ponencia a la Juez MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir, previas las consideraciones siguientes:
-I-
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA
En fecha 23 de abril de 2013, la ciudadana María Fabiola Rojas Reyes, asistida por el Abogado Oscar Enrique Machado Zerpa, interpuso demanda de nulidad contra los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nros. PRE-VECO-GCP-51647 y PRE-VECO-GCP-40402 de fechas 19 de enero y 25 de octubre de 2012, respectivamente, ambas dictadas por el Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), con fundamento en los argumentos siguientes:
Relató, que a inicios del año 2003, intentó realizar una solicitud de divisas para efectuar una compra electrónica con su cupo de internet, siendo que “…Revisando [la] Recurrente su Correo Electrónico de su cuenta en GMAIL que no es de su uso habitual, ya que únicamente lo había usado para solo efectos de solicitudes de divisas; CADIVI, fue sorprendida al leer que tenía dos (2) NOTIFICACIONES, informando que había sido sujeta de una medida de Suspensión al Acceso del Sistema de Modalidad de Solicitud de Divisas…” (Mayúsculas y subrayado del original, corchetes de esta Corte).
Por virtud de lo anterior, aclaró que: “…a) El ciudadano JESÚS RAMÓN LINDADO DE LA ROSA, (…) debía una suma de dinero a [su] representada MARIA (sic) FABIOLA ROJAS REYES, (…) éste ciudadano propuso invitarla a la República de Colombia para saldar esa cuenta, como [su] Recurrente, trabajaba por su cuenta, (…) ella manifestó no tener ningún problema; era una buena oportunidad” (Mayúsculas y negrillas del original, corchetes de esta Corte).
Que “…el ciudadano JESÚS RAMÓN LINDADO DE LA ROSA, (…) sugirió a [su] representada que era una buena idea para que ella tramitara sus cupos viajeros y que él se encargaría de proceder a la reserva del pasaje para esto, ella le entrego su Cedula (sic) de Identidad, al cabo de unos días le fueron entregados los boletos; b) luego de ella llevar y presentar los mismos al Banco Bicentenario, su Promotor, los rechazó, este proceso de verificación se repitió por dos (2) veces regresándolos por defectos de impresión al encontrarse la tinta de la factura muy clara. Luego le informaron que la fecha de emisión y la del viaje estaban muy cercanas y no podían procesar la solicitud por ese motivo” (Mayúsculas y negrillas del original, corchetes de esta Corte).
Que, “Seguidamente [su] Recurrente se comunico (sic) con su amigo JESÚS RAMÓN LINDADO DE LA ROSA, y le explico (sic) lo sucedido y este ciudadano procedió a la solicitud de cambio de la fecha de la reservación, pero ocurrió exactamente lo mismo con el segundo boleto introducido. (…) El 3er boleto fue recibido, sin ningún inconveniente al existir una diferencia razonable entre la fecha de emisión del boleto y del viaje” (Mayúsculas y negrillas del original, corchetes de esta Corte).
Continuó narrando, que a “…pocos días de que MARIA (sic) FABIOLA ROJAS REYES efectuase el viaje a Colombia a principios de Septiembre del año 2011 esta fue a la agencia bancaria donde había introducido las carpetas para estar al corriente del estatus de la solicitud y la promotora le informó que era bastante extraño que aún cuando hace algún tiempo había enviado las carpetas a CADIVI (sic) el estatus de la solicitud en el sistema era ‘por entregar al Banco’, no estando muy claras las dos de esta situación; [su] representada y promotora; esta ultima la aconseja ir a las oficinas del Banco Bicentenario en Altamira donde le informaron que habían decidido negar los cupos” (Mayúsculas y negrillas del original, corchetes de esta Corte).
Indicó, que en las dos (2) Actas de notificación hoy impugnadas “Se señala a [su] representada a) Responsable de haber tramitado boletos falsos recibidos por el Banco Bicentenario en las solicitudes de dichas divisas cuya responsabilidad es asumida por [su] representada por haber estado convencida de la tramitación legal de sus solicitudes y siguiera imaginar la ilegalidad de los boletos; de lo contrario jamás hubiese tramitado ante la entidad bancaria por tres veces. b) Haber utilizado dichos dólares asignados a ella, situación verdaderamente CONTRADICTORIA, ya que jamás fueron suministrados o proporcionados esos dólares en el año Dos mil once (2011) por haber sido rechazada la solicitud, aún más CONTRADICTORIO, la misma señala haber gastado esos mismos dólares, no haber realizado a normal declaración de gastos y no aparecer registro alguno de salidas de su persona del país como lo señala el SAIME (sic)” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original, corchetes de esta Corte).
Luego de relatar los hechos, la parte demandante argumentó que “…no ha tenido la intensión de falsear documentos, ya que fue víctima de la confianza que le ha tenido a su amigo JESÚS RAMÓN LINDADO DE LA ROSA, (…) encausando el curso de este proceso al ámbito jurídico del Derecho Penal en un Error de Tipo” (Mayúsculas y negrillas del original).
Que, queda claro “…el problema, sin embargo, fácil de resolver desde el punto de vista teórico, no resulta igualmente fácil en la práctica, si nos aferramos al Código Penal venezolano. Un camino difícil de lograr la desviación esencial para que quedara [su] Recurrente excluida de responsabilidad penal, en esta demanda del Recurso de Nulidad, sin embargo (…) [solicitó] la consideración del caso…” (Corchetes de esta Corte).
Adicionalmente, la recurrente con el fin de hacer hincapiés a su falta de intencionalidad en incurrir en un acto de ilícito cambiario, agregó que “…logró viajar por tierra y por su propia cuenta, hasta Barranquilla y no a la Capital, Bogotá que fue el deseo inicial por no haber obtenido los dólares solicitados. Esto Demuestra que no había intención de cometer una falta ya que de igual forma realizó el viaje. Como lo muestras (sic) sus fotografías en el viaje a Barranquilla-Colombia”.
Que “…jamás se percibió las divisas solicitadas, ni en efectivo y menos por tarjeta de crédito como bien aparece reflejado en la página de CADIVI (sic) donde muestran sus dólares intactos en la sección ‘resumen de solicitudes’…”.
Que, de esta manera “…carece de importancia en el caso que el SAIME (sic) afirme que no hay ningún registro de movimientos migratorios de [su] representada ya que la misma no viajo con los mencionados dólares porque su solicitud fue rechazada, vale acotar que el viaje pautado a Bogotá-Colombia para el 28 de Julio (…) no fue utilizado porque evidentemente le generaría un gasto aun mayor que sin los cupos no habría podido costear aun teniendo familia en esta ciudad” (Mayúsculas del original, corchetes de esta Corte).
Ultimó, señalando que “…[su] Recurrente es una persona de conducta intachable, conocida por su comunidad, como un ejemplo de buena estudiante y de trabajo, es graduada en TSU y actualmente cursa estudios superiores en la Universidad Bolivariana de Venezuela en la rama de Comunicación Social, (…) siempre presentando excelentes calificaciones en sus estudios” (Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte).
En razón de lo antes expuesto, solicitó se declare la nulidad de los actos administrativos impugnados.
-II-
DE LA CONTESTACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA
En fecha 22 de octubre de 2013, la Abogada Francis Sibellys González Ramírez, en Representación de la parte demandada, presentó escrito de contestación a la demanda de nulidad interpuesta en el cual esgrimió los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Sostuvo, que “…en el presente caso, la ciudadana MARIA (sic) FABIOLA ROJAS REYES, consigno (sic) ante su operador cambiario autorizado Banco Bicentenario, el Boleto Nº 1342567145791, de la Aerolínea AVIANCA, fecha 28 de julio de 2011, con destino al país Colombia, el operador cambiario entre sus funciones, verifico (sic) el boleto presentado por la precitada ciudadana, encontrándose con que el mismo presentaba cierta irregularidad, remitiendo el caso a esta Comisión de Administración de Divisas CADIVI” (Mayúsculas y negrillas del original).
Que, evidentemente “…la persona sobre quien recae la responsabilidad de consignar ante su operador cambiario autorizado Banco Bicentenario es la ciudadana MARIA (sic) FABIOLA ROJAS REYES, por ende mal podría (...) suponer que un tercero es responsable de dicha acción”, además agregó que “…mal podría decir la recurrente que no es responsable por consignar boleto falso, cuando reconoce su responsabilidad, [en su escrito dirigido al Ministerio Público, el cual fue recibido por ese despacho el 3 de abril de 2013] (…), por ende [su] representada remite al Ministerio Público el expediente, en el cual consta la Comunicación N° GC/11/12/099, remitida por la aerolínea AVIANCA, de fecha 27 de diciembre de 2011, donde consta que el Boleto N° 1342567145791, a nombre de la ciudadana MARIA (sic) FABIOLA ROJAS REYES, (…) de fecha 28 de julio de 2011, destino Colombia, NO PERTENECE A LA AEROLINEA (sic), con la finalidad que este ejerza la acción penal e investigue el hecho denunciado” (Mayúsculas y negrillas del original, corchetes de esta Corte).
Manifestó, que de lo establecido en el artículo 10 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios, sobre la obtención fraudulenta de divisas en grado de frustración, en relación con los artículos 80 y 82 ejusdem, se desprende que “…la acción desplegada por la ciudadana MARIA (sic) FABIOLA ROJAS REYES, se pudiese subsumir en el supuesto de [la norma referida], en el momento que ésta consignó ante su operador cambiario Banco Bicentenario, entre otros requisitos, el boleto aéreo N° 1342567145791, de fecha 28 de julio de 2011, destino Colombia, documentación ésta requerida para que [esa] Comisión de Administración de Divisas le autorizara y liquidará dicha solicitud” (Mayúsculas y negrillas del original, corchetes de esta Corte).
Que, el boleto aéreo presentado por la demandante “…resultó ser falso, como se constata de la información suministrada por la Aerolínea AVIANCA, a través de Comunicación N° GCI1 1/12/099, de fecha 27 de diciembre de 2011, suscrita por la ciudadana Giovanna Petrillo, en su condición de Gerente Comercial AV Venezuela, quien informo (sic) el status del boleto como ‘NO PERTENECE A LA AEROLINEA’” (Mayúsculas y negrillas del original).
Destacó, que “…al verificarse el boleto, no se aprobaron, ni liquidaron las divisas solicitadas por la ciudadana MARIA (sic) FABIOLA ROJAS REYES, resultando frustrada la acción de obtener divisas fraudulentamente, mediante el uso de un documento falso como lo fue el boleto aéreo N° 1342567145791” (Mayúsculas y negrillas del original).
Que, “…en el caso de marras, la ciudadana MARIA (sic) FABIOLA ROJAS REYES, consigno (sic) ante su operador cambiario, lo necesario para consumar el delito, siendo esta Comisión de Administración de Divisas quien frustrara la consumación del delito al no autorizar la liquidación de las Divisas”, por tanto, consideró que “…existen fundados elementos de convicción que hacen presumir a [su] representada, que la usuaria MARIA (sic) FABIOLA ROJAS REYES incurrió en el delito de obtención fraudulentamente de divisas en grado de frustración, siendo así las cosas, [su] representada realizo (sic) todo lo conducente para que la Vindicta Publica investigue el hecho a los fines del esclarecimiento de la verdad” (Mayúsculas y negrillas del original, corchetes de esta Corte).
Aseveró, que la Comisión demandada actuó apegada a las facultades legalmente concedidas por el artículo 15 de la Ley Contra Los Ilícitos Cambiarios así como los artículos 267 y 269 del Código Orgánico Procesal Penal.
Que por tanto, “…mal podría declararse la nulidad absoluta de los actos administrativos N° PRE-VECO-GCP-51647 y N° PRE-VECO-GCP-40402, de fecha 19 de enero de 2012 y 25 de octubre de 2012 respectivamente, alegando que fue un tercero el responsable de la emisión del boleto falso, tal como erróneamente lo denuncia la parte demandante, ya que efectivamente del expediente administrativo del caso, así como del propio decir de la ciudadana MARIA (sic) FABIOLA ROJAS REYES, se puede evidenciar que asume la responsabilidad por consignar ante su operador cambiario autorizado, el boleto falso, siendo todo el procedimiento realizado por [su] representada fue ajustado a derecho, en consecuencia si se configuró el supuesto de hecho en que se basó [su] representada para dictar el mencionado acto administrativo…” (Mayúsculas y negrillas del original, corchetes de esta Corte).
Finalmente, “…evidenciado que el acto administrativo aquí defendido, se encuentra perfectamente motivado y apegado a lo establecido en la Providencia que rige la materia”, solicitó que la presente demanda sea declara Sin Lugar.
-III-
INFORME DEL MINISTERIO PÚBLICO
En fecha 26 de noviembre de 2013, la Abogada Antonieta De Gregorio, actuando en su carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, presentó escrito de opinión fiscal en el cual esgrimió los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que “…la decisión asumida por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) (sic) de Confirmar la Suspensión Preventiva del Acceso al Sistema de Administración de Divisas para tramitar Solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas destinadas al pago de consuno en el extranjero; y remitir los expedientes administrativos al Ministerio Público, no constituye violación alguna, toda vez que el órgano administrativo no estableció la responsabilidad de la recurrente, respecto al presunto delito previsto en el artículo 10 de la vigente Ley Contra Ilícitos Cambiarios, ya que tal atribución solamente puede ser establecida en principio por el Ministerio Público como titular de la investigación penal respectiva, y es en esa instancia donde la hoy recurrente podrá ejercer su derecho a la defensa con los medios de pruebas que estime conveniente, así como podrá exponer todos los alegatos que obren en su beneficio. En consecuencia, resulta improcedente la solicitud de revocatoria denunciada”.
Que, efectivamente “…en el caso de autos, CADIVI (sic) en ningún momento prejuzgó sobre la culpabilidad de la recurrente, sólo comprobó, en ejercicio de sus funciones de control que el documento (pasaje aéreo) introducido ante el operador cambiario, presentó una serie de irregularidades; y por ello, procedió luego de tramitado un procedimiento administrativo a ‘Suspender Preventivamente del Acceso al Sistema de Control de Administración de Divisas’, y posteriormente concluye con la ratificación de la suspensión, hasta tanto se resuelva la investigación que adelanta la Fiscalía Septuagésima Quima del Ministerio Público, como lo señalara la parte recurrente en la audiencia de juicio; previa pregunta efectuada por esta Representación del Ministerio Público; en cuanto a que ¿Si tenía conocimiento de la Fiscalía que adelantaba la investigación? Respondiendo que era la Fiscalía 75. En consecuencia, se desestimó el pedimento planteado”.
En último lugar, la Representación del Ministerio Público consideró que el presente recurso debe ser declarado Sin Lugar.
-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declara como ha sido la competencia de esta Corte para conocer del presente asunto por el Juzgado de Sustanciación mediante auto de fecha 2 de mayo de 2013, observa este Órgano Jurisdiccional que la demanda de nulidad de autos tiene como objeto solicitar la anulación de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nros. PRE-VECO-GCP-51647 y PRE-VECO-GCP-40402 de fechas 19 de enero y 25 de octubre de 2012, respectivamente, ambas dictadas por el Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), mediante las cuales la aludida Comisión Suspendió Preventivamente y luego decidió confirmar la aludida Suspensión de la ciudadana María Fabiola Rojas Reyes, del acceso al sistema de Administración de Divisas para Tramitar Solicitudes de Autorización y Adquisición de Divisas destinadas al pago de consumos en el extranjero y remitir el expediente administrativo al Ministerio Público.
En tal sentido, y para sustentar la pretensión de nulidad, la parte demandante manifestó que en las dos (2) Actas de notificación hoy impugnadas “Se señala a [su] representada a) Responsable de haber tramitado boletos falsos recibidos por el Banco Bicentenario en las solicitudes de dichas divisas cuya responsabilidad es asumida por [su] representada por haber estado convencida de la tramitación legal de sus solicitudes y siguiera imaginar la ilegalidad de los boletos; de lo contrario jamás hubiese tramitado ante la entidad bancaria por tres veces. b) Haber utilizado dichos dólares asignados a ella, situación verdaderamente CONTRADICTORIA, ya que jamás fueron suministrados o proporcionados ésos dólares en el año Dos mil once (2011) por haber sido rechazada la solicitud, aún más CONTRADICTORIO, la misma señala haber gastado esos mismos dólares, no haber realizado a normal declaración de gastos y no aparecer registro alguno de salidas de su persona del país como lo señala el SAIME (sic)” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original, corchetes de esta Corte).
Luego de relatar los hechos, la parte demandante argumentó que “…no ha tenido la intensión de falsear documentos, ya que fue víctima de la confianza que le ha tenido a su amigo JESÚS RAMÓN LINDADO DE LA ROSA…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Adicionalmente, la recurrente con el fin de hacer hincapiés a su falta de intencionalidad en incurrir en un acto de ilícito cambiario, agregó que “…logró viajar por tierra y por su propia cuenta, hasta Barranquilla y no a la Capital, Bogotá que fue el deseo inicial por no haber obtenido los dólares solicitados. Esto Demuestra que no había intención de cometer una falta ya que de igual forma realizó el viaje. Como lo muestras (sic) sus fotografías en el viaje a Barranquilla-Colombia”.
Que “…jamás se percibió las divisas solicitadas, ni en efectivo y menos por tarjeta de crédito como bien aparece reflejado en la página de CADIVI (sic) donde muestran sus dólares intactos en la sección ‘resumen de solicitudes’…”.
Que, de esta manera “…carece de importancia en el caso que el SAIME (sic) afirme que no hay ningún registro de movimientos migratorios de [su] representada ya que la misma no viajo con los mencionados dólares porque su solicitud fue rechazada, vale acotar que el viaje pautado a Bogotá-Colombia para el 28 de Julio (…) no fue utilizado porque evidentemente le generaría un gasto aun mayor que sin los cupos no habría podido costear aun teniendo familia en esta ciudad” (Mayúsculas del original, corchetes de esta Corte).
Por su parte, la Comisión demandada sostuvo que evidentemente “la persona sobre quien recae la responsabilidad de consignar ante su operador cambiario autorizado Banco Bicentenario es la ciudadana MARIA (sic) FABIOLA ROJAS REYES, por ende mal podría (...) suponer que un tercero es responsable de dicha acción”, además agregó que “…mal podría decir la recurrente que no es responsable por consignar boleto falso, cuando reconoce su responsabilidad, [en su escrito dirigido al Ministerio Público, el cual fue recibido por ese despacho el 3 de abril de 2013] (…), por ende [su] representada remite al Ministerio Público el expediente, en el cual consta la Comunicación N° GC/11/12/099, remitida por la aerolínea AVIANCA, de fecha 27 de diciembre de 2011, donde consta que el Boleto N° 1342567145791, a nombre de la ciudadana MARIA (sic) FABIOLA ROJAS REYES, (…) de fecha 28 de julio de 2011, destino Colombia, NO PERTENECE A LA AEROLINEA (sic), con la finalidad que este ejerza la acción penal e investigue el hecho denunciado” (Mayúsculas y negrillas del original, corchetes de esta Corte).
Manifestó, que la acción desplegada por la demandante pudiese subsumirse en lo establecido en el artículo 10 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios, sobre la obtención fraudulenta de divisas en grado de frustración, en relación con los artículos 80 y 82 ejusdem.
Que, “…en el caso de marras, la ciudadana MARIA (sic) FABIOLA ROJAS REYES, consigno (sic) ante su operador cambiario, lo necesario para consumar el delito, siendo esta Comisión de Administración de Divisas quien frustrara la consumación del delito al no autorizar la liquidación de las Divisas”, por tanto, consideró que “…existen fundados elementos de convicción que hacen presumir a [su] representada, que la usuaria MARIA (sic) FABIOLA ROJAS REYES incurrió en el delito de obtención fraudulentamente de divisas en grado de frustración, siendo así las cosas, [su] representada realizo (sic) todo lo conducente para que la Vindicta Publica investigue el hecho a los fines del esclarecimiento de la verdad” (Mayúsculas y negrillas del original, corchetes de esta Corte).
Al respecto, la Representación del Ministerio Público expuso que “…la decisión asumida por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) (sic) de Confirmar la Suspensión Preventiva del Acceso al Sistema de Administración de Divisas para tramitar Solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas destinadas al pago de consuno en el extranjero; y remitir los expedientes administrativos al Ministerio Público, no constituye violación alguna, toda vez que el órgano administrativo no estableció la responsabilidad de la recurrente, respecto al presunto delito previsto en el artículo 10 de la vigente Ley Contra Ilícitos Cambiarios, ya que tal atribución solamente puede ser establecida en principio por el Ministerio Público como titular de la investigación penal respectiva, y es en esa instancia donde la hoy recurrente podrá ejercer su derecho a la defensa con los medios de pruebas que estime conveniente, así como podrá exponer todos los alegatos que obren en su beneficio”.
Que, efectivamente “…en el caso de autos, CADIVI (sic) en ningún momento prejuzgó sobre la culpabilidad de la recurrente, sólo comprobó, en ejercicio de sus funciones de control que el documento (pasaje aéreo) introducido ante el operador cambiarlo, presentó una serie de irregularidades; y por ello, procedió luego de tramitado un procedimiento administrativo a ‘Suspender Preventivamente del Acceso al Sistema de Control de Administración de Divisas’, y posteriormente concluye con la ratificación de la suspensión, hasta tanto se resuelva la investigación que adelanta la Fiscalía Septuagésima Quima del Ministerio Público…”.
Ahora bien, una vez delimitados los términos en que quedó planteada la presente controversia y a los fines de verificar si la Administración actuó ajustada a derecho al suspender preventivamente a la ciudadana María Fabiola Rojas Reyes del Acceso al Sistema de Administración de Divisas para Tramitar Solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas destinadas al pago de consumos en el extranjero, resulta preciso señalar que corre inserta a los folios 16 al 18 del expediente judicial Resolución Nº PRE-VECO-GCP-51647 de fecha 19 de enero de 2012, emitida por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), mediante la cual se le notificó a la accionante que la precitada Comisión decidió “…imponer medida preventiva de suspensión de acceso a la Modalidad de Tarjeta de Crédito del Sistema de Administración de Divisas e Iniciar el procedimiento administrativo, relacionado con la solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas en Efectivo, destinadas al pago de consumos en el exterior, que le fuera otorgada”.
Asimismo, cursa a los folios 12 al 15 del expediente judicial, el acto administrativo Nº PRE-VECO-GCP-40402 de fecha 25 de octubre de 2012, mediante el cual se le notifica a la ciudadana María Fabiola Rojas Reyes, que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), decidió Concluir el procedimiento administrativo iniciado en su contra, Confirmar la Suspensión Preventiva del acceso al Sistema de Administración de Divisas para Tramitar Solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas destinadas al pago de consumos en el extranjero y Remitir el expediente administrativo de la aludida ciudadana al Ministerio Público, y para ello se basó en las siguientes consideraciones:
“En tal sentido, las líneas aéreas informaron a esta Comisión que (...) los boletos se encuentran con estatus ‘no existen, no ubicado, void, falso, no pertenecen ó no aparecen en nuestro sistema’, teniéndose con ello que, (...) tramitaron sus solicitudes con boletos presuntamente falsos (...).
Ahora bien, es importante destacar que el Servicio Administrativo Identificación Migración y Extranjería (SAIME), mediante oficio N°: 85792011 de fecha 05112/2011 (sic), informó a CADIVI que, (...) no registran movimientos migratorios en el periodo a evaluar (...).
De todo lo anterior se tiene que (...) tramitaron solicitudes de autorización de adquisición de divisas, presentando ante el operador cambiario boletos que no fueron confirmados por las líneas aéreas y en algunos casos presentan consumos en un país distinto al mencionado en su solicitud, por lo que se presume la comisión de un ilícito cambiario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la vigente Ley Contra los Ilícitos Cambiario (sic) (...)”.
De los actos administrativos antes referidos, se desprende que la Comisión demandada decidió Suspender de manera Preventiva y luego Confirmar la indicada Suspensión del acceso al Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), a la ciudadana María Fabiola Rojas Reyes, por cuanto la Administración comprobó que la misma tramitó ante su operador cambiario solicitudes de divisas en efectivo así como en tarjeta de crédito para viajes, presentando boletos presuntamente falsos.
Del mismo modo, corroboró mediante información suministrada por el Servicio Administrativo Identificación Migración y Extranjería (SAIME), que la recurrente no registró movimientos migratorios en el periodo evaluado.
En virtud de los planteamientos que anteceden, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo estima pertinente traer a colación el contenido de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinario de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.975, de fecha 17 de mayo de 2010, específicamente, su artículo 25, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 25: El auto de apertura del procedimiento sancionatorio será dictado por la máxima autoridad administrativa sancionatoria en materia cambiaria; en él, se establecerán con claridad las presunciones de los hechos a investigar, los fundamentos legales pertinentes y las consecuencias jurídicas que se desprenderán en el caso de que los hechos a investigar se lleguen a constatar.
La autoridad administrativa sancionatoria en materia cambiaria, podrá de oficio en el auto de apertura del procedimiento administrativo, solicitar a la autoridad administrativa competente en materia cambiaria:
1.-La suspensión temporal del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas.
2.-Cualquier otra medida que estime conveniente para asegurar el correcto uso de las divisas”.
De la norma ut supra transcrita, se colige que el auto de apertura del procedimiento sancionatorio correspondiente, será debidamente dictado por el Órgano que tenga la competencia para ello, en el cual deberá contener de manera expresa los hechos que serían objeto de investigación, así como los fundamentos jurídicos subsumibles al caso y sus consecuencias legales.
Igualmente, se desprende de la precitada disposición normativa que la autoridad sancionatoria podrá solicitar como medida preventiva la suspensión temporal del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), así como cualquier otra medida que resulte pertinente a los fines de proteger el correcto uso de las divisas.
Ello así, entiende esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), aplicó de manera Preventiva la Suspensión del Acceso al Sistema de Administración de Divisas para Tramitar Solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas destinadas al pago de consumos en el extranjero, a la ciudadana María Fabiola Rojas Reyes, de conformidad con el artículo 11 del Decreto Nº 2.330 de fecha 6 de marzo de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.644, el cual prevé lo siguiente:
“Articulo 11. La Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) podrá suspender, mediante providencia motivada, el registro y la tramitación de la autorización de adquisición de cualquier solicitante de divisas mientras se culmina la investigación respectiva, en aquellos casos en que existan serios indicios de que las personas interesadas hayan suministrado información o documentación falsa o errónea para su inscripción en el respectivo registro o en la solicitud de adquisición de divisas, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales y administrativas a que haya lugar.
Durante el proceso de investigación, esta suspensión podrá ser extensible a los bancos, casas de cambios y demás instituciones financieras autorizadas cuando se compruebe su participación en los actos objeto de sanción” (Negrillas de esta Corte).
De lo anterior se colige, los distintos supuestos en los cuales la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), puede suspender el registro y tramitación de las solicitudes de adquisición de divisas, especificando en tal sentido, que los interesados hayan suministrado información o documentación falsa o errónea para su inscripción en el respectivo registro o en la solicitud de adquisición de divisas, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales y administrativas que se pueda generar por la comisión de tales supuestos.
En ese mismo sentido, resulta pertinente acotar que el auto de apertura del procedimiento sancionatorio debe ser dictado por la máxima autoridad administrativa sancionatoria en materia cambiaria, asimismo, es importante destacar que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) es el órgano encargado de investigar y verificar las faltas cometidas, en consecuencia, posteriormente procederá el Ministerio de Finanzas a determinar las responsabilidades administrativas a las que hubiesen lugar, ello de conformidad con la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios.
Es por ello que, el Órgano rector en materia de fiscalización y control de divisas, a saber, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), suspendió de manera preventiva el Acceso al Sistema de Administración de Divisas para Tramitar Solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas destinadas al pago de consumos en el extranjero a la demandante, de conformidad con el artículo 11 del Decreto Nº 2330 de fecha 6 de marzo de 2003, ello en virtud de que, a su juicio, la parte misma había suministrado boletos falsos a su operador cambiario a los fines de solicitar divisas en efectivo así como en tarjeta de crédito para viajes al extranjero.
En este punto, resulta imperioso señalar, respecto al argumento de la accionante por el cual señala que no ha tenido la voluntad de falsear documentos, ya que fue víctima de la confianza que le ha tenido a su amigo Jesús Ramón Lindado De La Rosa, y en cuanto a su propósito de manifestar su falta de intencionalidad en incurrir en un acto de ilícito cambiario; que la Comisión demandada tiene plena potestad dentro del margen de su competencia legal para suspender el registro y la tramitación de autorización para la adquisición de divisas por parte de cualquier solicitante (mientras se culmina la investigación respectiva), en aquellos casos en que existan serios indicios de que las personas interesadas hayan suministrado información o documentación falsa o errónea para su inscripción en el respectivo registro o en la solicitud de adquisición de divisas.
Sin embargo, es importante resaltar que dicha actuación administrativa, esto es, la suspensión, constituye propiamente una medida preventiva adoptada por el órgano in commento a los fines de evitar la concreción final de un posible ilícito administrativo en perjuicio de las divisas administradas por ese organismo, sin que ello implique una declaración formal del aludido ilícito cambiario.
En efecto, cuando la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) procedió a suspender a la recurrente del Acceso al Sistema de Administración de Divisas para Tramitar Solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas destinadas al pago de consumos en el extranjero, por la presunta incursión en el supuesto ilícito cambiario, su decisión adoptada no fue de carácter declarativo, en virtud de que no se desprende en forma alguna del contenido del acto impugnado, que se haya establecido su responsabilidad, sino que por el contrario el precitado órgano administrativo actuó en atención a sus atribuciones legales como ente fiscalizador y regulador en el tramite, solicitud y resguardo de divisas, sin que ello implique el establecimiento y declaración de la comisión de un ilícito cambiario, puesto que se trata del desempeño de sus funciones fiscalizadoras, pues se insiste el aludido órgano tiene la facultad de instaurar los sistemas de información y de control a los fines de mejorar paulatinamente el régimen cambiario, así como comprobar y fiscalizar los recaudos y documentos que aporten todas aquellas personas que deseen adquirir divisas.
Ahora bien, en el caso que nos ocupa, aprecia esta Instancia Sentenciadora que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) en aras de constatar la veracidad de la información suministrada por la ciudadana María Fabiola Rojas Reyes, a los fines de solicitar sus divisas para viajes en el extranjero, inició un procedimiento administrativo a los fines de investigar las conductas desplegadas por la parte actora.
En consecuencia, finalizadas las investigaciones dieron como resultado ciertas irregularidades, por tal motivo, la Comisión demandada suspendió el Acceso al Sistema de Administración de Divisas para Tramitar Solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas destinadas al pago de consumos en el extranjero a la parte actora, ya que, tal como se indicó anteriormente, el artículo 11 del Decreto Nº 2.330 le otorga la facultad al órgano demandado de suspender el registro y la tramitación de las solicitudes de adquisición de divisas, en los supuestos en que los interesados hayan suministrado información o documentación falsa o errónea tal como sucede en la errada actuación desplegada en el caso de marras.
Irregularidades que además fueron constatadas por esta Corte, pues se aprecia que cursa al folio 16 del expediente administrativo Comunicación de fecha 27 de diciembre de 2011, a través de la cual la aerolínea AVIANCA le suministró a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), en respuesta a su Comunicación Nº PRE-VECO-GCP-052765 de fecha 13 de diciembre de 2013, la información relativa al estatus de los boletos emitidos por esa aerolínea, y en tal sentido, manifestó en cuadro anexo (Ver folio 17) que el boleto Nº 1342567145791 de fecha 28 de julio de 2011, con destino a Colombia que fue presentado por la ciudadana María Fabiola Rojas Reyes ante su operador cambiario, “NO PERTENECE A LA AEROLINEA (sic)”.
Del mismo modo, se observa que riela al folio 13 del expediente administrativo Comunicación Nº 85792011 de fecha 5 de diciembre de 2011, por medio de la cual el Servicio de Administración, Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), informó a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), sobre los movimientos migratorios de distintos ciudadanos durante el periodo comprendido entre enero a octubre de 2011, evidenciándose que la hoy demandante no se encuentra en la lista anexa a la referida comunicación, por lo que se entiende dentro del grupo de personas que “No Registran Movimientos Migratorios”.
En ese sentido, observa este Órgano Colegiado que en el presente caso la Administración lo que hizo fue evaluar la documentación consignada sin manifestar responsabilidad alguna por la conducta desplegada por la hoy demandante, en razón de las irregularidades constatadas por dicho órgano en el procedimiento administrativo llevado en su contra, con ocasión al trámite de solicitud de divisas, la cual constituye simplemente una medida preventiva adoptada por la Administración en el resguardo de las divisas, debido a las irregularidades en las que incurrió la demandante, a los fines de evitar la materialización final de un ilícito cambiario y hasta tanto el organismo competente (Ministerio Público) realice las investigaciones pertinentes. Así se decide.
Por otra parte, y en cuanto a lo expuesto por la accionante según la cual jamás percibió las divisas solicitadas, ni en efectivo y menos por tarjeta de crédito; además de que, a su decir, “…carece de importancia en el caso que el SAIME (sic) afirme que no hay ningún registro de movimientos migratorios de [su] representada ya que la misma no viajo con los mencionados dólares porque su solicitud fue rechazada…”, debe señalar esta Corte que la Administración no impuso la medida de Suspensión Preventiva en virtud de una supuesta utilización de los dólares solicitados por la demandante, pues la propia Administración reconoce que “…al verificarse el boleto, no se aprobaron, ni liquidaron las divisas solicitadas por la ciudadana MARIA (sic) FABIOLA ROJAS REYES, resultando frustrada la acción de obtener divisas fraudulentamente, mediante el uso de un documento falso como lo fue el boleto aéreo N° 1342567145791” (Mayúsculas y negrillas del original).
Lo que pretende la Comisión a través de la implementación de la medida de suspensión impugnada es precisamente actuar en resguardo de las divisas, a los fines de evitar la materialización final de un ilícito cambiario, además de que el fundamento principal de la Administración para suspender a la demandante el Acceso al Sistema de Administración de Divisas para Tramitar Solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas destinadas al pago de consumos en el extranjero, no fue la utilización de las divisas sino la tramitación de la solicitud de adquisición de divisas para su viaje al extranjero, proporcionando para ello documentación falsa, como lo fue en el presente caso, el boleto Nº 1342567145791 de fecha 28 de julio de 2011, con destino a Colombia, presentado por la demandante.
Por tanto, en opinión de quien aquí decide, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) aplicó de forma correcta la medida preventiva de Suspensión del Acceso al Sistema de Administración de Divisas para Tramitar Solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas destinadas al pago de consumos en el extranjero, en contra de la ciudadana María Fabiola Rojas Reyes, por tales razones, esta Corte juzga infundada la defensa planteada por la parte demandante, y se desestiman sus argumentos. Así se decide.
Por tanto, en virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, habiendo sido desechados los argumentos, tanto de hecho como de derecho, expuestos por la parte actora, esta Corte debe necesariamente declarar SIN LUGAR la presente demanda de nulidad. Así se decide.
-V-
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la demanda de nulidad interpuesta por la ciudadana MARÍA FABIOLA ROJAS REYES, asistida por el Abogado Oscar Enrique Machado Zerpa, contra el actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nros. PRE-VECO-GCP-51647 y PRE-VECO-GCP-40402 de fechas 19 de enero y 25 de octubre de 2012, respectivamente, ambas dictadas por el COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), hoy CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX).
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de septiembre de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MIRIAM E. BECERRA T.
PONENTE
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. N° AP42-G-2013-000168
MEBT/1
En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario,
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