JUEZ PONENTE: MIRIAM E. BECERRA T.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2012-000503
En fecha 18 de abril de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº TS8CA/223 de fecha 10 de abril de 2012, proveniente del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto con amparo y medida por la ciudadana ALBERTINA MARGARITA BLANCO DE GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad Nº 5.274.459, asistida por el Abogado Jhonny Tovar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 87.658, contra el INSTITUTO NACIONAL DE GEOLOGÍA Y MINAS (INGEOMIN).
Dicha remisión tuvo lugar en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 23 de marzo de 2012, el recurso de apelación ejercido el 21 de marzo de 2012, por el Abogado Luis Mejía, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 25.358, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la recurrente, contra la decisión dictada en fecha 6 de marzo de 2012, por el referido Tribunal Superior, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 24 de abril de 2012, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se aplicó el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó Ponente a la Juez Marisol Marín R., y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación ejercida.
En fecha 7 de mayo de 2012, se recibió el escrito de fundamentación de la apelación presentado por la ciudadana Albertina Margarita Blanco De González, asistida por el Abogado Luis Mejía.
En fecha 15 de mayo de 2012, inclusive, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de apelación.
En fecha 21 de mayo de 2012, se recibió el escrito presentado por el Abogado Luis Mejía, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la recurrente.
En fecha 22 de mayo de 2012, inclusive, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de apelación.
En fecha 23 de mayo de 2012, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y conforme a lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente Marisol Marín R., a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.
En fecha 19 de julio de 2012, se prorrogó el lapso para decidir la causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 ejusdem.
En fecha 17 de octubre de 2012, se dejó constancia que en fecha 16 de ese mismo mes y año, venció el lapso de Ley otorgado según lo previsto en el artículo 93 ibídem.
En fechas 22 de enero de 2013 y 20 de enero de 2014, se recibieron las diligencias presentadas por el Abogado Luis Mejía, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, con el objeto de “…interrumpir la perención de la instancia…”.
En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación a esta Corte de la Abogada Miriam E. Becerra T., fue reconstituida la Junta Directiva, quedando conformada de la manera siguiente: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente, MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez.
En fecha 27 de marzo de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado procesal en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 9 de abril de 2014, vencido como se encontraba el lapso fijado mediante el auto de fecha 27 de marzo de 2014, se reasignó la ponencia a la Juez MIRIAM E. BECERRA T., a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.
En esa misma oportunidad, esta Corte dictó decisión Nº AMP-2014-0046, mediante la cual solicitó información relacionada con la presente causa.
En fecha 23 de abril de 2014, en cumplimiento a lo ordenado en la decisión dictada por esta Corte en fecha 9 de abril de 2014, se acordó librar los oficios de notificación correspondiente. En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.
En fecha 5 de mayo de 2014, se recibió la diligencia presentada por la ciudadana Albertina Margarita Blanco De González, asistida por el Abogado Johan Rosillo Varela, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 86.300, mediante la cual consignó anexos relacionados con la presente causa.
En fecha 8 de mayo de 2014, se recibió diligencia presentada por el Abogado Luis Mejía, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual renunció al poder otorgado por ésta.
En fecha 12 de mayo de 2014, el Alguacil de esta Corte, dejó constancia de haber practicado la notificación dirigida a la ciudadana Albertina Margarita Blanco De González, en fecha 5 de mayo de 2014.
En fecha 13 de mayo de 2014, vista la diligencia suscrita en fecha 8 de mayo de 2014, por el Abogado Luis Mejía, mediante la cual renunció al poder Apud Acta que le fuere otorgado por la ciudadana Albertina Margarita Blanco De González, ante la Secretaría del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 6 de diciembre de 2011; se acordó la notificación de la parte recurrente, según lo previsto en el numeral 2 del artículo 165 del Código de Procedimiento Civil y la notificación de los ciudadanos Presidente del Instituto querellado y Procurador General de la República.
En esa misma fecha, se libraron las notificaciones correspondientes.
En fecha 22 de mayo de 2014, el Alguacil de esta Corte, dejó constancia de haber practicado la notificación dirigida al ciudadano Presidente del Instituto Nacional de Geología y Minas, en fecha 15 de mayo de 2014.
En fecha 26 de mayo de 2014, el Alguacil de esta Corte, dejó constancia de haber practicado la notificación dirigida al ciudadano Procurador General de la República, en fecha 23 de mayo de 2014.
En fecha 9 de junio de 2014, se recibió del Instituto Nacional de Geología y Minería (INGEOMIN), el oficio Nº 129 del 30 de mayo de 2014, anexo al cual remitió el expediente administrativo de la parte querellante, el cual se ordenó agregar a las actas en fecha 10 de junio de 2014.
En fecha 16 de junio de 2014, el Alguacil de esta Corte, dejó constancia de haber practicado la notificación dirigida al ciudadano Procurador General de la República, en fecha 11 de junio de 2014.
En fecha 26 de junio de 2014, el Alguacil de esta Corte, dejó constancia de haber practicado la notificación dirigida al ciudadano Presidente del Instituto Nacional de Geología y Minas, en fecha 20 de junio de 2014.
En fecha 15 de julio de 2014, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente MIRIAM E. BECERRA T., a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.
Efectuada la revisión de las actas procesales que conforman el expediente, pasa esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo a decidir, previa las consideraciones siguientes:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CON AMPARO Y MEDIDA
En fecha 3 de octubre de 2009, la ciudadana Albertina Margarita Blanco De González, asistida de Abogado, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial con amparo y medida contra el Instituto Nacional de Geología y Minas (INGEOMIN), con fundamento en lo siguiente:
Adujo, que en fecha 12 de febrero de 2008, ingresó al Instituto recurrido, adscrito al Ministerio del Poder Popular de Industrias Básicas y Minería, ocupando el cargo de Gerente de Recursos Humanos.
Manifestó, que el 13 de agosto de 2009, según Providencia Administrativa Nº 007/09 de esa misma fecha, fue removida del cargo de Gerente de Recursos Humanos que ocupaba en el Instituto recurrido, según el numeral 5º artículo 7 del Decreto Nº 707 del Reglamento de la Estructura Administrativa del referido Instituto y los artículos 19 y 20 numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Indicó, que en fecha 19 de agosto de 2009, el Ente recurrido dictó oficio Nº 415, publicado en el Diario Últimas Noticias en fecha 26 de agosto de 2009, a través del cual, le comunican que de una revisión exhaustiva de su expediente administrativo “…se constató su condición de Funcionario de Carrera [razón por la que se] procedió a oficiar al Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo, para que de conformidad con lo establecido en los artículos 84, 85 y 86 del Reglamento de Carrera Administrativa, se acometa durante el mes de disponibilidad a la reubicación en un cargo de carrera de similar o superior nivel de desempeño (…) a partir del 13 de agosto del año en curso…” (Corchetes de esta Corte).
Narró, que motivado a su trabajo se enfermó, siendo sometida a tratamientos con medicamentos antidepresivos, por lo cual, el Médico Psiquiatra tratante le diagnosticó “DEPRESIÓN AGUDA”, situación de la que a su decir, tenía conocimiento su jefe (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Expresó, que para el momento en que fue removida se encontraba de reposo debidamente expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) y aún así, tuvo que firmar el oficio de remoción encontrándose “…bajo los efectos de las fuertes medicinas y en contra de [su] voluntad…” (Corchetes de esta Corte).
Señaló, que se encontraba de reposo por presentar un cuadro “DEPRESIVO SEVERO CON SINTOMAS (sic) PSICOTICOS (sic) desde el 24 de agosto del (sic) 2008, (…) y sucesivos reposos (…) correspondientes al año 2.008 (sic); y (…) 2.009 (sic)…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Adujo, que el Instituto querellado se negó a recibirle los reposos médicos “…Y EN CASO PARTICULAR, EL ÚLTIMO REPOSO QUE SE INICIA DESDE EL 10 DE AGOSTO DE 2.009 (sic) HASTA EL 31 DE AGOSTO DE 2.009 (sic)…”, teniendo que enviar dichos reposos vía correo (Mayúsculas del original).
Que, en virtud de la presunta violación de su derecho como funcionario de carrera, establecido en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al no estar incursa en alguna de las causales de destitución previstas en el artículo 86 ejusdem e incumplirse con el procedimiento establecido en el artículo 89 ibídem, es por lo que interpuso el presente recurso contra los actos administrativos Nros. 007/09 del 13 de agosto de 2009 y 415, de fecha 19 de agosto de 2009, emanados del Instituto Nacional de Geología y Minas (INGEOMIN), contentivo, el primero, del acto de remoción y el segundo, de la comunicación publicada en prensa, en el cual se procedió a subsanar el error del primero en relación a su condición de funcionario de carrera.
Pidió, medida cautelar a los fines que se ordene al Ente recurrido reciba los reposos médicos expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), así como el pago de los salarios caídos y beneficios laborales dejados de percibir, a saber, el ticket de alimentación, bonos y aguinaldos, conforme con lo previsto en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Respecto al amparo cautelar, señaló que el mismo encuentra su fundamento en el hecho que la misma es funcionario de carrera, según certificado Nº 190332, registrado en el Libro de Registro Nº 188 de fecha 4 de septiembre de 1982, razón por la cual, goza de estabilidad absoluta y debió ser reubicada en otro organismo de la Administración, “…aunque con los años de servicio que tengo en la Administración Pública, reúno los requisitos para ser jubilada, (…) y sin embargo, el organismo recurrido no procedió a tramitar dicha jubilación, lesionando mi derecho constitucional a la Seguridad Social…”.
-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 6 de marzo de 2012, el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en los términos siguientes:
“El presente caso gravita entorno a la pretensión de la ciudadana ALBERTINA MARGARITA BLANCO de GONZÁLEZ, de que se declare la nulidad de el acto administrativo Nº 007/09 de fecha 13 de agosto de 2009, mediante el cual fue removida del cargo de Gerente de Recursos Humanos, adscrita al INSTITUTO NACIONAL DE GEOLOGÍA Y MINAS (INGEOMIN). Asimismo, alegó la querellante en su escrito libelar que fue destituida del cargo de Gerente de Recursos Humanos, conforme al artículo 7 numeral 5º del Decreto número 707 del Reglamento de la Estructura Administrativa del INSTITUTO NACIONAL DE GEOLOGÍA Y MINAS (INGEOMIN), adscrito al Ministerio del Poder Popular de Industrias Básicas y Minería, el día 13 de agosto de 2009 fecha en la cual se encontraba de reposo médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), ‘siendo firmada la notificación del acto administrativo, bajo los efectos de medicamentos y en contra de su voluntad.’
Que dada la violación de sus derechos exclusivos y por categorizarse como una funcionaria de carrera, conforme el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no se encontraba incursa en ninguna de las causales que establece el artículo 86 de la Ley in comento.
Por su parte, frente a los mencionados alegatos de la querellante, la representación judicial del organismo querellado en la etapa probatoria, promovió entre otras cosas lo siguientes documentos: 1.- Copia certificada del Registro de Asistencia del personal bajo la figura de ‘Gerente’ durante los días 09, 10, 11, 12, 13 y 14 de agosto de 2009, suscrita por la Coordinadora de Seguridad del Ente querellado.
2.- Original de justificativo de testigos evacuado por ante la Notaría Pública Vigésima Tercera del Municipio Libertador del Distrito Capital de fecha 19 de agosto de 2009 de funcionarios adscritos al Instituto querellado.
3.- Copia simple de Oficio Nº 580 de fecha 10 de agosto de 2009 dirigido a ‘Todos los Gerentes’ suscrito por la parte recurrente en su carácter de Gerente de Recursos Humanos del Instituto querellado.
4.- Copia simple de Oficio Nº 371 de fecha 10 de agosto de 2009 dirigido al ciudadano Jowar José Cova Campos en su condición de ‘Especialista I’ suscrito por la parte recurrente en su carácter de Gerente de Recursos Humanos del Instituto querellado.
5.- Copia simple de Memorando Nº 579 de fecha 10 de agosto de 2009 dirigido a la Gerencia de Administración, suscrito por la parte recurrente en su carácter de Gerente de Recursos Humanos del Instituto querellado.
6.- Copia simple de Memorando Nos. 581 y 586 de fecha 10 de agosto de 2009 dirigido a la Gerencia de Administración, suscrito por la parte recurrente en su carácter de Gerente de Recursos Humanos del Instituto querellado cuyo asunto radica en la Información de la ‘Nómina Semanal de fecha 06/08/2009 al 12/08/2009 ‘.
7.- Copia simple de Memorando Nº 598 de fecha 11 de agosto de 2009 dirigido a la Gerencia de Administración, suscrito por la parte recurrente en su carácter de Gerente de Recursos Humanos del Instituto querellado cuyo asunto radica en el ‘Pago de cheque de obreros de Proyecto Abejales’.
8.- Copia simple de Memorando Nº 599 de fecha 11 de agosto de 2009 dirigido a la Gerencia de Administración, suscrito por la parte recurrente en su carácter de Gerente de Recursos Humanos del Instituto querellado cuyo asunto radica en la ‘Nómina Quincenal 01/08/2009 al 15/08/2009’.
9.- Copia simple de Memorando Nº 600 de fecha 12 de agosto de 2009 dirigido a los Gerentes y Coordinadores, suscrito por la parte recurrente en su carácter de Gerente de Recursos Humanos del Instituto querellado.
10.- Copia simple de Memorando Nº 605 de fecha 12 de agosto de 2009 dirigido a la Gerencia de Administración, suscrito por la parte recurrente en su carácter de Gerente de Recursos Humanos del Instituto querellado cuyo asunto radica en ‘Solicitud de pago de matrícula de Yorly Pantoja’.
11.- Copia simple de Memorando Nº 606 de fecha 13 de agosto de 2009 dirigido a la Gerencia de Administración, suscrito por la parte recurrente en su carácter de Gerente de Recursos Humanos del Instituto querellado cuyo asunto radica en el ‘Pago de cheque de obreros de Proyecto Abejales’, corrección del Memorando Nº 598 de fecha 11 de agosto de 2009.
Al respecto, este Sentenciador al revisar los documentos consignado por la representación judicial del Organismo querellado en la etapa probatoria, los cuales corren insertos desde el folio 120 al 146 y que fueron debidamente admitidos por quien suscribe, se observa que la recurrente no tachó ni impugnó en contenido; alguno los documentos traídos al proceso por la representación judicial de la Administración, en especial los oficios y memorandos señalados por la representación del Ente querellado que se encuentran suscritos por la recurrente en los días que se encontraba de reposo médico y que se supone no asistió a sus labores diarias encomendadas por la Administración en el cargo de Gerente de Recursos Humanos, lo cual hacen ver que aceptó los alegatos formulados por el Ente para su defensa, siendo así que el artículo 1363 del Código Civil, establece lo siguiente:
(…Omissis…)
Por lo que, tanto el desconocimiento de un documento privado como su reconocimiento, deben hacerse en forma categórica, indicándose si se reconoce en su contenido y firma, pues de la actitud que asuma la parte frente al documento opuesto, surge el que se le pueda considerar como reconocido, esto es, aquél que opuesto a la parte en juicio, ésta lo reconoció formalmente tanto en su contenido como en su firma, o se le tenga como legalmente reconocido, esto es, aquél que opuesto a la parte en juicio, ésta nada dijo con relación a él, por lo que se le reputa como reconocido, debiendo ser el reconocimiento formal y categórico, versando sobre el contenido y la firma, pues conforme a lo establecido en el Artículo 443 del Código de Procedimiento Civil, es posible que la tacha verse sobre el reconocimiento mismo, por lo que es posible que aceptándose la firma que aparece al pie del instrumento privado, se tache su contenido de falso, supuesto en el cual se está frente a un instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, pues el reconocimiento no se ha hecho frente a todo el documento privado, sino, que se admite una parte del mismo, esto es, la firma, pero se tacha de falso su contenido. Así las cosas, se tiene que la recurrente se limitó a señalar que fue destituida encontrándose de reposo médico y que la notificación de dicha providencia administrativa la firmó estando bajo el efecto de medicamentos prescritos dado a una depresión severa de la cual padecía, y que sumado al hecho anterior el Ente querellado se negó a recibir los reposos médicos convalidados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), trayendo como consecuencia para quien aquí decide deducir que aceptó tanto en su contenido como en su firma los oficios y memorandos traídos a los autos por la Administración señalando que fueron suscritos por la recurrente, aunado a la justificación de testigo evacuada así como el control de asistencia llevado en ese Instituto, donde hicieron constar que la ciudadana ALBERTINA MARGARITA BLANCO de GONZÁLEZ, asistió a su puesto de trabajo los días que señaló haber estado de reposo y que a su vez fue destituida del cargo que ostentaba, y así se declara.
Siendo esto así, y dado al alegato formulado por la querellante al señalar en su libelo que era funcionario de carrera, considera oportuno quien aquí decide traer a colación los artículos 19, 21 y 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales expresamente disponen lo siguiente:
(…Omissis…)
Visto el dispositivo legal señalado ut supra, se establece una clara clasificación de los funcionarios públicos, los cuales pueden ser de carrera o de libre nombramiento y remoción, conceptualizando al primer grupo aquellos que hayan ganado el concurso público, superado el período de prueba así como también, presten servicios remunerados y con carácter permanente en virtud del nombramiento y con respecto a los funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción, prevé la referida norma que son aquellos que pueden ser nombrados y removidos libremente de los cargos que ocupen sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley.
Ahora bien, en virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, observa este Órgano Jurisdiccional que no se evidencia en autos que la ciudadana ALBERTINA MARGARITA BLANCO de GONZÁLEZ haya ingresado a la Administración Pública por medio de un concurso público, tal como lo establece el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para ser calificado como un funcionario público de carrera.
Considera importante resaltar, este Juzgador, que la clasificación antes mencionada viene dada en observancia directa del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece lo siguiente:
(…Omissis…)
El dispositivo de rango constitucional parcialmente trascrito señala que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, estableciendo una excepción con respecto a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, indicando la misma norma, que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso público. Al respecto, considera relevante este Juzgador revisar el criterio Jurisprudencial emanado de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Exp. AP42-R-2008-000928, Juez Ponente: Emilio Ramos González, que establece lo siguiente:
(…Omissis…)
Visto el criterio Jurisprudencial ut supra, advierte este Órgano Jurisprudencial que evidentemente, tal como se desprende del artículo 146 de la Constitución, y por reserva legal, del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que para el ingreso en cualquier Órgano de la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal, es necesario que la titularidad del cargo haya sido obtenida conforme a los requisitos establecidos en la Carta Magna; es decir mediante concurso público y de oposición, en virtud de lo cual, no pueden considerarse funcionarios de carrera, aquellos que no hayan ingresado a través de concurso público.
Así pues, se evidencia de los documentos consignados en autos que la recurrente no ingresó al INSTITUTO NACIONAL DE GEOLOGÍA Y MINAS (INGEOMIN) mediante concurso público por lo cual es un funcionario de libre nombramiento y remoción.
En este contexto y con la intención de ahondar en la calificación de los funcionarios públicos de carrera y de libre nombramiento y remoción, este Juzgado Superior considera menester hacer referencia a la Sentencia Nro. 2149, expediente Nro. 061851 de fecha 14 de noviembre de 2007, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Magistrada Ponente Luisa Estella Morales Lamuño, la cual reza lo siguiente:
(…Omissis…)
En este orden de ideas y tomando en cuenta los criterios transcritos, este Tribunal observa que la ciudadano (sic) ALBERTINA MARGARITA BLANCO de GONZALEZ (sic), ingresó a la Administración Pública en fecha 12 de febrero de 2008 desempeñando el cargo de Gerente de Recursos Humanos, adscrita al INSTITUTO NACIONAL DE GEOLOGÍA Y MINAS (INGEOMIN), hasta el momento de su remoción, vale decir 13 de agosto de 2009 momento para el cual se encontraba vigente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la cual establece claramente en su artículo 146, como ya se ha mencionado ut supra, que el ingreso a la carrera es únicamente por concurso público, y este Juzgado insiste en lo señalado anteriormente; no se evidencia que la recurrente haya cumplido con este requisito constitucional, motivo por el cual no puede ser considerado (sic) como funcionario de carrera, siendo ello una expectativa de la querellante, pero que no implica tal denominación, y así se declara.
En orden a lo anterior, concluye este Juzgador que aunque la querellante se encontraba amparada por unos reposos médicos debidamente convalidados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S, no es menos cierto que dada la asistencia a su puesto de trabajo los días que debió cumplir su reposo no se encontraba limitada para ser destituida y notificada del referido cargo de Gerente de Recursos Humanos, el cual a su vez es se encuentra enmarcado dentro de los cargos de libre nombramiento y remoción, y así se declara
En virtud de lo expuesto en el presente fallo, este Órgano Jurisdiccional, declara Sin Lugar el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto, y así se decide…” (Negrillas y mayúsculas del original).
-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 7 de mayo de 2012, la ciudadana Albertina Margarita Blanco De González, asistida por el Abogado Luis Mejía, fundamentó la apelación interpuesta con base en las consideraciones siguientes:
Afirmó, que las “…pruebas que enuncia la recurrida ordenadamente, no fueron promovidas, según el estilo procesal jurisprudencial por la parte querellada, ya que no tuvo la carga de la prueba como promovente de indicar los hechos o circunstancias que pretendía demostrar con las pruebas en cuestión de manera individual, ni afirmó o alegó qué realmente estaba probando con ellas, y por ello, mi defensor estuvo confundido si convenía o no con la materia sobre la cual versa la prueba, ni además el Juez de esta causa demás podría precisar si alguna de las pruebas habrían de ser omitidas por referirse a hechos sobre los cuales no existe contención. Por ello, nos ha sorprendido notablemente cómo ha hecho el Juzgador recurrido para apreciar y valorar estas pruebas que no fueron promovidas con el deber ser…”.
Que, “…no entendimos cuál era el propósito de las pruebas consignadas por la Administración ni tampoco se expresa qué hechos o circunstancias deseaba probar la parte querellada: por ello, en virtud de la oscura forma de promover la citadas pruebas, por no llevar la formalidad legal requerida, debió considerar el juzgador a quo que estábamos contradiciendo de pleno derecho los hechos que en consecuencia, no aceptábamos tales pruebas dado que no especificó la querellada que hechos o circunstancias intentaba probar…”.
Destacó, que “…el juzgador recurrido me ha dejado en total indefensión y por supuesto me está cercenando el Derecho a la Defensa y el Debido Proceso, al apreciar y valorar la prueba de Justificativo de Testigos consignada en la etapa probatoria por la Administración; por tanto, nosotros no teníamos que reconocer ni desconocer ningún documento privado supuestamente promovido en este proceso, ni tampoco a decir de la recurrida, reconocer en forma categórica su reconocimiento en su contenido y firma, cuyo justificativo de testigos debió ser complementado para su convalidación traer a los testigos al proceso para su evacuación ante el órgano jurisdiccional, lo que no hizo, y además, mi apoderado judicial se lo hizo observar y ver al ciudadano Juez recurrido en la Audiencia Definitiva sobre ese tipo de probanzas evacuadas en notarías públicas, y no tomó nota al respecto…”.
Que, el “…6 diciembre de 2011 promovió pruebas suficientes, necesarias y pertinentes con todas exigencias legales (…), y el juzgador recurrido en todo el contexto de la sentencia hizo caso omiso a su análisis, apreciación y valoración de cada una de las pruebas, silenciándolas sin expresar los motivos, (…), y nuestras pruebas guardan perfecta relación con el hecho (…) que yo me encontraba en pleno lapso de reposo cuando fui removida, como se puede constatar en prueba marcado 08, (…), consistente en Certificado de Incapacidad emanado del Instituto Venezolano de Seguros Sociales signado con el N° 163996 de fecha de expedición 04-09-2009, entre otras, mediante el cual se puede constatar el período de incapacidad desde el día 31-08-2009 hasta el día 20-09-2009, por un lapso de veintiún (21) días, que yo debía volver y reintegrarme el día 21-09-2009…” (Negrillas del original).
Precisó, que “…la querellada me destituyó o me removió estando dentro del lapso de reposo médico en condiciones de gravedad por los diagnósticos reconocidos por médicos tratantes y evaluadores que finalmente generó mi incapacidad…”.
Que, “…el ciudadano presidente de INGEOMIN irrespeta de manera flagrante la Constitución Nacional por cuanto acepta que yo asista a mi lugar de trabajo desprotegiéndome así el derecho a la salud y convirtiéndome en maltrato mental, y así debe entenderse. No protegió mi salud tal como lo indicaban todos los reposos emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y cuyos reposos no fueron cuestionados en este juicio por INGEOMIN, y cuyos originales se consignan en este acto. Se resalta el hecho de que la ciudadana estaba tan mal de salud que posteriormente fue incapacitada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales…” (Mayúsculas del original).
Agregó, que “…fui retirada del Instituto Nacional de Geología y Minería INGEOMIN, sin tener causales de retiro ni causales de despido, irrespetándome mi incapacidad de salud por cuanto fue admitida dentro de las instalaciones de INGEOMIN estando de reposo psiquiátrico desde noviembre del 2008, al respecto insisto que soy una Funcionaria de Carrera y así debe entenderse por lo que solicito el cumplimiento de todos sus derechos y que debe ser nula todo acción que implique menoscabo ce estos derechos” (Mayúsculas del original).
Que, “En el folio 41 del expediente en cuestión, marcado ‘N’ está demostrada mi condición de Funcionaria de Carrera, registrado el Certificado correspondiente en la Dirección de Registro y Control de la Oficina Central de Personal, y el órgano jurisdiccional recurrido no apreció ni valoró a los fines de una futura reubicación…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Que, “…la recurrida al obviar estos documentos en su apreciación y valoración, no tomándolos en cuenta para emitir su veredicto final, es evidente que incurrió en silencio de prueba, y se excedió en lo decidido…”.
Que, “…la recurrida no revisó exhaustivamente el acto administrativo impugnado en su debida oportunidad, es decir, la revisión absoluta, plena y exegéticamente estudiada para su declaratoria de nulidad absoluta, dejándome en estado de indefensión por haber emitido una sentencia definitiva tan inmotivada.…”.
Asimismo, señaló que “…la parte recurrida no tomó en cuenta el documento de Incapacidad Residual de fecha 2907-2012, N° de Evaluación 544-10, expedida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales que cursa en el folio 63, donde se me diagnostica ‘Trastorno Afectivo Bipolar Tipo II’, cuyo original lo anexo como documento público…”.
Indicó, que “La parte querellada en el aviso de prensa reconoce que soy Funcionaria de Carrera; por ello, solicito la reincorporación a mi cargo de Gerente de Recursos Humanos del instituto querellado. De igual manera se entrega en este acto Solicitud de Vacaciones original de mi persona y suscrita por el ciudadano presidente del Instituto Nacional de Geología y Minería (INGEOMIN), donde acepta el contenido del tiempo de servicio en la Administración Pública Nacional de la ciudadana Albertina Margarita Blanco de González” (Mayúsculas del original).
Finalmente, acompañó al escrito de fundamentación de la apelación una serie de documentos con el objeto de “…que este Corte calcule la antigüedad que he obtenido en la Administración Pública, una vez que este cuerpo colegiado condene a la parte querellada y se reitere mi condición de Funcionario de Carrera…”.
-IV-
DE LA COMPETENCIA
Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En virtud de lo cual, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 21 de marzo de 2012, por el Apoderado Judicial de la recurrente, contra la decisión dictada en fecha 6 de marzo de 2012, por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Este Órgano Jurisdiccional observa que el presente asunto se circunscribe al recurso de apelación ejercido el 21 de marzo de 2012, por la Representación Judicial de la ciudadana Albertina Margarita Blanco De González, contra la decisión dictada el 6 de marzo de 2012, por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la referida ciudadana contra el Instituto Nacional de Geología y Minas (INGEOMIN).
En tal sentido, observa esta Corte que la Representación Judicial de la parte recurrente denunció, entre otras cosas, el vicio de inmotivación por silencio de pruebas, no obstante, dado que las cuestiones de eminente orden público, como son los requisitos intrínsecos de la sentencia, debe ser revisado, aún de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa, pasa esta Corte a realizar las consideraciones siguientes:
De acuerdo a las exigencias impuestas por el legislador procesal venezolano, toda sentencia debe contener una decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia (vid., ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil).
Así, para cumplir con tal requisito de forma, la decisión que se dicte en el curso del proceso no debe contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas, por el contrario, el contenido de la sentencia debe ser de forma comprensible, cierta, verdadera y efectiva, que no dé lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, contradicciones o ambigüedades, debiendo para ello ser exhaustiva, esto es, pronunciarse sobre todos los pedimentos formulados en el debate y de esa manera dirimir el conflicto de intereses que le ha sido sometido (vid., sentencia Nº 1996 del 29 de septiembre de 2001, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Inversiones Branfema, S.A.,).
Estas exigencias, como requisitos fundamentales e impretermitibles de las sentencias, han sido categorizados por la jurisprudencia como: el deber de pronunciamiento, la congruencia y la prohibición de absolver la instancia.
En cuanto a la congruencia, dispone el segundo precepto del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que la decisión debe dictarse “con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas”. Luego, cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el Juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Precisamente ante el segundo caso, se estará en presencia de una incongruencia negativa, pues la sentencia omite pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial.
Hechas las consideraciones anteriores y con el objeto de verificar si el fallo apelado cumplió con los extremos exigidos en el numeral 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, evidencia esta Alzada, del contenido de la querella (vid., folio 9 del expediente), que la Representación Judicial de la parte recurrente esgrimió lo siguiente:
“…con los años de servicio que tengo en la Administración Pública, reúno los requisitos para ser jubilada, (…) y sin embargo, el organismo recurrido no procedió a tramitar dicha jubilación, lesionando mi derecho constitucional a la Seguridad Social…” (Negrillas de esta Corte).
Ahora bien, esta Corte constata, luego de revisar la sentencia apelada, que el Juzgado A quo omitió pronunciamiento respecto al alegato planteado por la parte recurrente, consistente en el derecho a la jubilación, lo que conlleva a señalar, que en la sentencia apelada se configura el vicio de incongruencia negativa.
Por consiguiente, resulta claro que al no haberse pronunciado el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, sobre aspectos demandados en la presente causa, incurrió en el vicio de incongruencia negativa, infringiendo así los artículos 12 y 243 del Código de Procedimiento Civil, motivo por el cual, esta Corte ANULA el fallo dictado el 6 de marzo de 2012, por el Tribunal A quo; INOFICIOSO pronunciarse sobre los alegatos esgrimidos en la fundamentación del recurso de apelación. Así se decide.
Del mérito del asunto
Anulado como ha sido el fallo dictado por el Juzgado de Instancia, debe este Órgano Jurisdiccional conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto el 3 de octubre de 2009, conforme con lo previsto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para lo cual, observa:
La ciudadana Albertina Margarita Blanco De González esgrimió en su escrito recursivo que en fecha 13 de agosto de 2009 fue removida del cargo que ocupaba como Gerente de Recursos Humanos en el Instituto Nacional de Geología y Minas (INGEOMIN) desde el 12 de febrero de 2008, cuando se encontraba de reposo.
Asimismo, adujo que motivado a su trabajo se enfermó, siendo sometida a tratamientos con antidepresivos, por lo cual, el médico tratante le diagnosticó “DEPRESIÓN AGUDA”, situación de la que a su decir, tenía conocimiento su jefe (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Expresó, que para el momento en que fue removida se encontraba de reposo debidamente expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) y aún así, tuvo que firmar el acto de remoción encontrándose “…bajo los efectos de las fuertes medicinas y en contra de [su] voluntad…” (Corchetes de esta Corte).
Adujo, que el Instituto querellado se negó a recibirle los reposos médicos “Y EN CASO PARTICULAR, EL ÚLTIMO REPOSO QUE SE INICIA DESDE EL 10 DE AGOSTO DE 2.009 (sic) HASTA EL 31 DE AGOSTO DE 2.009 (sic)…”, teniendo que enviar dichos reposos vía correo (Mayúsculas del original).
De lo anterior, se observa que la parte querellante no discutió si el cargo que ostentó al ser removida era o no de libre nombramiento y remoción, motivo por el cual, esta Corte encuentra correcto examinar, únicamente, si en efecto se encontraba de reposo al momento de ser removida, toda vez que, tal como se estableció ut supra la querellante nada esgrimió respecto a la naturaleza del cargo desempeñado en el Instituto recurrido. Así se decide.
Al respecto, es menester destacar que el reposo de un funcionario suspende temporalmente la relación de empleo público y, en tal sentido, a fin de que surtan efectos los actos dictados por la Administración que modifiquen dicha relación funcionarial, debe ésta esperar que el tiempo previsto para el reposo o su prórroga terminen.
Ello así, considera esta Alzada que el acto administrativo de remoción de un funcionario dictado cuando éste se encontrare de reposo, no implica la nulidad del mismo, por cuanto dicho funcionario sigue prestando servicios, sin embargo, el acto administrativo sería ineficaz, si hubiere sido notificado mientras la relación funcionarial estuviese suspendida en virtud del reposo, comenzando a surtir efectos con el cese de la suspensión.
En atención a lo expuesto, se observa que la parte querellante fue notificada del acto administrativo de remoción el 13 de agosto de 2009 (vid., folios 25 al 27 del expediente judicial).
Asimismo, se evidencia que el 14 de agosto de 2009, el médico tratante de la parte querellante (vid., folio 31 del expediente), expidió reposo por un lapso de veintiún (21) días, el cual fue avalado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) desde el 10 de agosto de 2009 hasta el 30 de agosto de 2009.
Al respecto, es menester para esta Corte traer a colación el artículo 1, ordinal 7º de las Normativas relacionadas con los Reposos Médicos, Prórrogas, Solicitud de Evaluación de Discapacidad, cuyo contenido es el siguiente:
“1.- DE LAS DISCAPACIDADES TEMPORALES, REPOSOS.
7. (…) Los reposos se inician en el momento que el médico especialista certifica la discapacidad temporal. En caso de que el trabajador-paciente, presente pruebas suficientes de que ha estado imposibilitado de reclamar su reposo a tiempo y que la discapacidad temporal se inició con fecha anterior a la certificación, el médico podrá dar un reposo retroactivo, pero por un período que no exceda a los 6 días…” (Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte).
De la normativa ut supra transcrita, se evidencia que los reposos se inician en el momento que el médico especialista certifica la discapacidad temporal, salvo que el paciente-trabajador consigne en el expediente prueba fehaciente de que se ha encontrado imposibilitado de reclamar su reposo a tiempo y que la discapacidad temporal se inició con fecha anterior a la certificación.
En el caso de autos, se observa que por cuanto no hay prueba fehaciente en el expediente que demuestre que la discapacidad temporal de la recurrente se inició con fecha anterior a la certificación, el reposo de la misma se inició en el momento en que fue expedido, esto es, en fecha 14 de agosto de 2009.
Aunado a lo anterior, se evidencia que cursa a los folios 120 al 124 y 130 al 145 del expediente judicial, lo siguiente:
1.- Copia certificada del Registro de Asistencia, suscrita por la Coordinadora de Seguridad, del cual se desprende que la querellante, asistió a lugar de trabajo los días 9, 10, 11, 12 y 13 de agosto de 2009.
2.- Copia simple de oficio Nº 580 de fecha 10 de agosto de 2009, suscrito por la recurrente en su carácter de Gerente de Recursos Humanos del Instituto querellado.
3.- Copia simple de oficio Nº 371 de fecha 10 de agosto de 2009 dirigido al ciudadano Jowar Cova Campos en su condición de “Especialista I”, suscrito por la parte recurrente en su carácter de Gerente de Recursos Humanos del Instituto querellado.
4.- Copia simple de Memorando Nº 579 de fecha 10 de agosto de 2009 dirigido a la Gerencia de Administración, suscrito por la parte recurrente en su carácter de Gerente de Recursos Humanos del Instituto querellado.
5.- Copia simple de Memorando Nos. 581 y 586 del 10 de agosto de 2009 dirigido a la Gerencia de Administración, suscrito por la parte recurrente en su carácter de Gerente de Recursos Humanos del Instituto querellado cuyo asunto radica en la Información de la “Nómina Semanal de fecha 06/08/2009 al 12/08/2009”.
6.- Copia simple de Memorando Nº 598 del 11 de agosto de 2009 dirigido a la Gerencia de Administración, suscrito por la parte recurrente en su carácter de Gerente de Recursos Humanos del Instituto querellado.
7.- Copia simple de Memorando Nº 599 de fecha 11 de agosto de 2009 dirigido a la Gerencia de Administración, suscrito por la parte recurrente en su carácter de Gerente de Recursos Humanos del Instituto querellado cuyo asunto radica en la “Nómina Quincenal 01/08/2009 al 15/08/2009”.
8.- Copia simple de Memorando Nº 600 de fecha 12 de agosto de 2009 dirigido a los Gerentes y Coordinadores, suscrito por la parte recurrente en su carácter de Gerente de Recursos Humanos del Instituto querellado.
9.- Copia simple de Memorando Nº 605 de fecha 12 de agosto de 2009 dirigido a la Gerencia de Administración, suscrito por la parte recurrente en su carácter de Gerente de Recursos Humanos.
10.- Copia simple de Memorando Nº 606 de fecha 13 de agosto de 2009 dirigido a la Gerencia de Administración, suscrito por la parte recurrente en su carácter de Gerente de Recursos Humanos del Instituto querellado cuyo asunto radica en el “Pago de cheque de obreros de Proyecto Abejales”.
De lo anterior, claramente se evidencia que para la fecha en que fue dictado el acto de remoción, esto es, el 13 de agosto de 2009 y notificado en la misma fecha, la querellante no se encontraba de reposo médico, por cuanto el mismo fue expedido el 14 de agosto de 2009, y es a partir de esta fecha que el mismo empezó a surtir sus efectos, tal y como fue señalado ut supra. Aunado a ello, la querellante de autos, asistió a su lugar de trabajo los días 10, 11, 12 y 13 de agosto de 2009, días en que supuestamente debía estar de reposo médico, motivo por el cual, se desecha el alegato sostenido por la parte querellante, consistente en que fue removida encontrándose de reposo. Así se decide.
De otra parte, se observa que la parte actora en la oportunidad de querellarse, alegó en su libelo lo siguiente:
Que, en fecha 19 de agosto de 2009, el Ente recurrido dictó oficio Nº 415, publicado en el Diario Últimas Noticias en fecha 26 de agosto de 2009, a través del cual, le comunican que de una revisión exhaustiva de su expediente administrativo “…se constató su condición de Funcionario de Carrera [razón por la que se] procedió a oficiar al Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo, para que de conformidad con lo establecido en los artículos 84, 85 y 86 del Reglamento de Carrera Administrativa, se acometa durante el mes de disponibilidad a la reubicación en un cargo de carrera de similar o superior nivel de desempeño (…) a partir del 13 de agosto del año en curso…” (Corchetes de esta Corte).
Asimismo, adujo que la misma es funcionario de carrera, según certificado Nº 190332, registrado en el Libro de Registro Nº 188 del 4 de septiembre de 1982, razón por la cual, goza de estabilidad absoluta y debió ser reubicada en otro organismo de la Administración, “…aunque con los años de servicio que tengo en la Administración Pública, reúno los requisitos para ser jubilada, (…) y sin embargo, el organismo recurrido no procedió a tramitar dicha jubilación, lesionando mi derecho constitucional a la Seguridad Social…”.
Ahora bien, del contenido a que refiere el oficio Nº INGM-415 de fecha 19 de agosto de 2009, que cursa al folio 234 del expediente judicial, emanado de la Presidencia del Instituto recurrido, se le informó a la parte querellante que sería reubicada “…en un cargo de carrera de similar o superior nivel de desempeño (…) a partir del 13 de agosto del año en curso…”.
En tal sentido, es menester para esta Corte hacer alusión al procedimiento que debe llevarse a cabo para la reubicación de todo funcionario en período de disponibilidad, a los fines de verificar si se dio cumplimiento a lo previsto en la Ley.
Ello así, se observa que el Reglamento General de la Ley de la Carrera Administrativa, regula en su Título III, Capítulo I, Sección Sexta, la situación administrativa de aquellos funcionarios en período de disponibilidad y reubicación. Así, el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, en sus artículos 84, 86 y 87 establece lo siguiente:
“Artículo 84. Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito”.
“Artículo 86. Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario.
La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción”.
“Artículo 87. Las Oficinas de Personal de los organismos de la Administración Pública Nacional están obligadas a participar a la Oficina Central de Personal las medidas de reducción y remoción de funcionarios de carrera para que gestione la reubicación del funcionario en un cargo de carrera vacante en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional.
Si la Oficina de Personal encuentra reubicación dentro del mismo organismo, lo participará de inmediato al funcionario y a la Oficina Central de Personal y procederá a tramitar su designación”.
De las disposiciones in commento, se colige que durante el período de disponibilidad, la Oficina de Personal del organismo para el cual prestaba servicio el funcionario objeto de remoción, debe tomar las medidas necesarias tendentes a lograr la reubicación del afectado en un cargo de igual o superior jerarquía y remuneración al último ostentado y tales han de ser realizadas tanto interna (Art. 86) como externamente (Art.87).
En efecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 161 de fecha 3 de marzo de 2004 (caso: Eliécer Alexander Salas Olmos), sostuvo lo siguiente:
“En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatoria tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos” (Negritas de esta Corte).
Del criterio jurisprudencial parcialmente citado, también puede colegirse que la gestión debe llevarse a cabo dentro del organismo emisor de la remoción (salvo en los supuestos en que éste se encuentre atravesando por un proceso de reestructuración) y fuera de esa institución (organismos adyacentes), precisamente para garantizarle al funcionario que efectivamente se agotaron todas las medidas tendentes a lograr su reubicación.
De modo tal, que tanto la disponibilidad como las gestiones reubicatoria, son expresiones del principio de estabilidad que se consagra para los funcionarios de carrera, por cuanto con ello se busca que a quienes se les remueva, aunque desempeñe un cargo de libre nombramiento y remoción, se les preserve al máximo ese derecho.
Ahora bien, visto que de las actas del expediente se observa que en fecha 19 de agosto de 2009, el ente recurrido dictó acto Nº 415, mediante el cual procedió a “subsanar la omisión” del acto administrativo de remoción Nº INGM-408 de fecha 13 de agosto de 2009 (vid., folio 234 del expediente), y a través del acto Nº 415, procedió a otorgarle el mes de disponibilidad a la querellante a los fines de su reubicación, y que no constaba en actas prueba alguna de haberse efectuado las gestiones reubicatoria, ni menos aún el acto de retiro, esta Corte, a través de la decisión Nº AMP-2014-0046 de fecha 9 de abril de 2014, solicitó al Instituto recurrido, la documentación relacionada con las gestiones reubicatoria de la parte actora y el correspondiente acto de retiro, a los fines de esclarecer la situación jurídica en la que se encontraba la parte querellante.
En fecha 9 de junio de 2014, el Instituto recurrido consignó información relacionada con la presente causa, sin que hubiere dado cumplimiento a lo requerido por este Órgano Judicial, en cuanto la documentación relacionada con las gestiones reubicatoria de la parte actora y el correspondiente acto de retiro, lo que conlleva a señalar, que no se llevó a cabo los trámites para lograr la reubicación de la parte querellante, puesto que se desconoce a cuáles organismos se oficiaron y qué respuesta obtuvo de los mismos, lo que pone en tela de juicio el que verdaderamente haya materializado alguna actuación en favor de la querellante.
Por lo anterior y visto que la parte recurrida no demostró que se hubieren llevado a cabo en los términos previstos en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa los trámites reubicatorio de la actora, es por lo que esta Corte ORDENA al ente querellado agote las gestiones reubicatoria omitidas y durante un (1) mes de disponibilidad, la recurrente reciba el pago del sueldo correspondiente al cargo del que fue removida, teniendo además el derecho a ser reubicada en un cargo de carrera vacante en la Administración Pública de la misma jerarquía y remuneración al último que ocupaba. Así se decide.
Ahora bien, no pasa inadvertido el hecho que la querellante solicitó en forma subsidiaria se le reconociera el beneficio de jubilación, por cuanto a su decir, para la fecha en que fue retirada de la Administración Pública reunía los requisitos de Ley.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia Nº 1.518 de fecha 20 de julio de 2007 (caso: Pedro Marcano), reiteró que este beneficio debe privar aún sobre los actos administrativos de remoción, retiro o destitución, ya que debe la Administración proceder a verificar si el funcionario ha invocado su derecho a la jubilación o éste puede ser acreedor de aquel.
Asimismo, se ha insistido en que el Estado venezolano se erige como un Estado Social de Derecho y de Justicia (ex artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), el cual se encuentra dirigido a reforzar la protección jurídico constitucional de personas o grupos que se encuentren ante otras fuerzas sociales o económicas en una posición jurídico-económica o social de debilidad. Por tanto, existe una obligación de proteger a los débiles y a tutelar sus intereses amparados por la Constitución, sobre todo a través de los Tribunales (vid., Sentencia del 24 de enero de 2002 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: ASODEVIPRILARA).
En atención a ello, esta Corte actuando conforme a los principios e intereses constitucionales que debe resguardar el Estado venezolano y en razón que el máximo Tribunal de la República, ha sido constante en advertir a los Órganos de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, que el derecho a la jubilación debe privar sobre la remoción, el retiro o la destitución de los funcionarios, atribuyéndoles el deber de verificar -aún de oficio- si el mismo puede ser acreedor del derecho a la jubilación, para que previo a su remoción, retiro o destitución, procedan a su tramitación de manera preferente.
En el caso concreto, cursa a los folios 214 al 233 del expediente judicial, una serie de documentos consignados a los fines que este Órgano Judicial calcule la antigüedad que ha obtenido en la Administración Pública, la cual, a su entender, equivalente a veinticinco (25) años de servicio.
Asimismo, al folio 31 de la II pieza del expediente, consta copia fotostática simple de la cédula de identidad de la parte querellante, cuyo contenido deja en evidencia que la misma nació el 3 de diciembre de 1959, teniendo a la presente fecha la edad de 54 años, lo que en apariencia deja entrever que la misma pudiera ser acreedora del beneficio de la jubilación, sin embargo, esto debe ser determinado por la Administración Pública al momento de ejecutar el presente fallo con la revisión exhaustiva de los antecedentes de servicio.
Es importante aclarar, que si bien es cierto para la fecha en que la querellante fue írritamente retirada del ente recurrido, no cumplía la edad reglamentaria para ser acreedora del beneficio de jubilación, al ordenarse en su favor el período de disponibilidad de un (1) mes para la realización de los trámites reubicatorio, se entenderá que durante ese mes se encontrará como personal activo del organismo y por ende, antes de arrojarse cualquier resultado de dichos trámites, deberá atenderse al principio de la primacía de realidad y tomarse en consideración su edad y los años de servicio prestados en la Administración Pública. Así se decide.
En consecuencia, se ORDENA a la querellada verifique los antecedentes de la parte querellante a los fines de computar su antigüedad en los distintos organismos de la Administración Pública, para que, en caso de ser procedente, tramite el beneficio de jubilación. Así se decide.
En tal sentido, se exhorta al ente recurrido a coordinar este requerimiento, con el Ministerio del Poder Popular para las Industrias Básicas y Minería, a los fines de recabar la información pertinente. Igualmente, se insta a la parte querellante a suministrar la documentación necesaria para facilitar la labor en comento.
Finalmente, esta Corte deja constancia que el lapso comprendido del 13 de septiembre de 2009, fecha en que finalizó el mes de disponibilidad acordado a través del acto Nº 415, de fecha 19 de agosto de 2009, hasta la fecha en que se ejecute el presente fallo, ambas inclusive, no será computable como antigüedad a favor de la parte querellante, salvo el mes que corresponda al período de disponibilidad que al efecto se ordena por esta decisión.
Asimismo, por cuanto la parte querellante solicitó el pago de los sueldos dejados de percibir con todos los beneficios laborales, tales como, el ticket de alimentación, bonos y aguinaldos, esta Corte declara IMPROCEDENTE en derecho tal pretensión, acordando solamente el pago que corresponda por el mes de disponibilidad. Así se decide.
En virtud de lo precedentemente expuesto, esta Corte conociendo del fondo de la presente controversia, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
-VI-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido el 21 de marzo de 2012, por el Abogado Luis Mejía, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana ALBERTINA MARGARITA BLANCO DE GONZÁLEZ, contra la decisión dictada el 6 de marzo de 2012, por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la referida ciudadana contra el INSTITUTO NACIONAL DE GEOLOGÍA Y MINAS (INGEOMIN).
2. ANULA el fallo apelado.
3. INOFICIOSO conocer los alegatos esgrimidos en la fundamentación de la apelación.
4. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en consecuencia, se ORDENA al ente querellado proceda a realizar la gestión reubicatoria a favor de la parte querellante, pagándole solamente el sueldo que corresponda por el mes de disponibilidad. Asimismo, ORDENA al ente querellado revise los antecedentes de servicio de la parte querellante a los fines que determine si procede el beneficio de jubilación.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de origen y déjese copia del presente asunto. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de septiembre de dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MIRIAM E. BECERRA T.
PONENTE
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-R-2012-000503
MB/3
En fecha__________ ( ) de _____________de dos mil catorce (2014), siendo la (s)__________ de la_______, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _________________.
El Secretario,
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