TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MIRIAM E. BECERRA T.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2014-000534
En fecha 21 de mayo de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº TS9º CARC SC 2014-717 de fecha 14 de mayo de 2014, emanado del Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana VIVIEN MARITZA SIRIT PETIT, titular de la cédula de identidad Nº 6.856.054, asistida por la Abogada Aracelis Garfido Medina, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 70.748, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.).
Dicha remisión, tuvo lugar en virtud que en fecha 5 de mayo de 2014, se oyó en un solo efecto el recurso de apelación interpuesto en fechas 30 de abril y 5 de mayo de ese mismo año, por los Abogados Maritza Alvarado Mendoza y Juan Pérez Aparicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 23.282 y 18.283, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, contra el auto de fecha 28 de abril de 2014, dictado por el mencionado Juzgado Superior, que negó la suspensión del presente proceso contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 22 de mayo de 2014, se dio cuenta a esta Corte y por auto dictado en la misma oportunidad, se designó Ponente a la Juez MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en tal sentido, se fijaron los diez (10) días de despacho siguientes para que la parte apelante presentara el escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 27 de mayo de 2014, la querellante asistida de los Abogados Maritza Alvarado Mendoza y Juan Pérez Aparicio, fundamentó el escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 12 de junio de 2014, abrió el lapso de los cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual feneció el 19 del mismo mes y año.
En fecha 25 de junio de 2014, esta Corte ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente a los fines que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó la causa conforme lo ordenado.
En fecha 17 de septiembre de 2014, esta Corte prorrogó el lapso para decidir la presente causa.
Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pasa a decidir lo conducente sobre la base de las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 18 de septiembre de 2013, la ciudadana Vivien Maritza Sirit Petit, asistida por la Abogada Aracelis Gasfido Medina, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), sobre la base de las consideraciones siguientes:
Señaló, haber ingresado el 1º de enero de 2010, al Hospital “Dr. Miguel Pérez Carreño”, con el cargo de Médico Adjunto I, escalafón I, siendo el último el de Médico Adjunto I, escalafón 1, el cual desempeñó hasta el 18 de junio de 2013, fecha en que fue notificada de su destitución.
Expresó, haber sido destituida del cargo de conformidad con lo previsto en el numeral 6 del artículo 86, en concordancia con lo previsto en los numerales 1, 2, 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referidos a falta de probidad por abandonar sin justificación alguna el lugar de trabajo, antes que culminara la jornada ocasionando que dos (2) pacientes quedaran sin ser intervenidas quirúrgicamente.
Denunció, que el acto administrativo impugnado adolecía del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, en razón que a su decir, el acta que dio origen a las actuaciones disciplinarias, levantada en fecha 11 de mayo de 2012, no está suscrita por su superior inmediato, ni por el personal médico del quirófano 17 del Hospital “Dr. Miguel Pérez Carreño”.
Destacó, que el acta en referencia se desprende que dos (2) pacientes no fueron intervenidos a causa de su ausencia en el área quirúrgica del quirófano 17, pero aclaró, que para ese día no estaba programada la cirugía de tales pacientes y que uno de ellos, no requería la intervención de emergencia, en razón de lo cual mal estimó, que no se causó daño alguno como pretende hacerlo ver la Administración en el acto de formulación de cargos.
Enfatizó, que el 11 de mayo de 2012, acudió al área quirúrgica del quirófano donde practicó las actividades programadas del día.
Precisó, que no existe norma alguna que establezca que el Médico Adjunto debe comunicarle o solicitarle permiso al Coordinador de Anestesia, para poder retirarse cuando ha terminado con las obligaciones asignadas, salvo que por alguna razón de emergencia personal que justifique la ausencia, deba abandonarse el lugar antes de culminar la jornada.
Explanó, que en el oficio Nº 037 de fecha 23 de mayo de 2012, el Sub Director Médico del Hospital “Dr. Miguel Pérez Carreño”, se establecieron los lineamientos generales para los adjuntos de anestesiología, pero tales directrices no son de aplicación retroactiva.
Esgrimió, que el acto recurrido adolece de violación de la cosa juzgada administrativa, por cuanto en fecha 4 de junio de 2012, recibió llamado de atención por los hechos ocurridos el 11 de mayo de 2012, tal como se desprendía de la comunicación Nº 124-2012 suscrita por el Jefe de Servicio (E) de Anestesia del Hospital General.
Manifestó, que contra ese llamado de atención ejerció recurso de reconsideración el 12 de junio de 2012 y que sobre ello, recibió un Sin Lugar como respuesta al mismo, según consta y se evidencia de la comunicación Nº 130-2012, suscrita por el Jefe de Servicio (E) de Anestesia del Hospital General.
Indicó, que dicha decisión puso fin al asunto y en ese sentido, debió cerrarse el expediente y no iniciarse una investigación disciplinaria sobre tales hechos, puesto que ello violentó la cosa juzgada administrativa.
En razón de lo cual, solicitó se decrete la nulidad del acto impugnado, contenido en la Resolución Nº DGRHYAP-DAL/13 Nº 000037 de abril de 2013 y, como consecuencia de ello, se ordene su reincorporación al cargo que detentaba o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, con el pago de todas las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha en que se materializó la destitución, hasta la fecha en que se haga efectiva su reincorporación, incluyendo igualmente, el pago de cualquier aumento o incremento en el sueldo derivado de convenios internos o decretos presidenciales y toda bonificación o compensación salarial, tales como prima de profesionalización, bonificación de fin de año, bono vacacional y vacaciones, así como el pago de los demás beneficios contemplados en la Contratación Colectiva del organismo.

-II-
DEL AUTO APELADO

En fecha 28 de abril de 2013, el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, negó la suspensión del presente proceso solicitado por la parte querellante en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en lo siguiente:
“Vista la diligencia suscrita y presentada en fecha 24 de abril de 2014, por los abogados Juan Pérez Aparicio y Maritza Alvarado Mendoza, (…) actuando con el carácter de apoderados judiciales de la parte querellante en la presente causa, mediante la cual solicitó (sic): ‘Pedimos al Tribunal que suspenda el proceso, hasta tanto la demandada consigne en el juicio el expediente administrativo de nuestra mandante, requerido en varias oportunidades, ya que solamente remitió el expediente administrativo disciplinario; en virtud de que se trata de un documento fundamental para ejercer su derecho a la defensa, y sus derechos humanos, porque se trata de una profesional de la medicina con más de veintidós (22) años de servicios profesionales prestados en la Administración Pública Nacional, y para dirimir el fondo de la controversia tal como lo fundamentaremos en las disposiciones jurídicas mencionadas Infra’.

Respecto a la solicitud formulada y a los fines de proveer la misma, considera necesario este Tribunal Superior traer a colación el contenido del Parágrafo Segundo del artículo 202 del Código de procedimiento (sic) Civil, el cual establece lo siguiente:

(…Omissis…)

De lo anterior se desprende la posibilidad que tienen las partes de común acuerdo de suspender el curso de la causa; en tal sentido, observa este Tribunal que las partes intervinientes en la presente causa son la ciudadana VIVIEN MARITZA SIRIT PETIT, (…) contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S) (…).

En virtud de ello y visto que la diligencia antes mencionada, solo fue suscrita y presentada por la representación judicial de la parte actora; en consecuencia, resulta forzoso para este Tribunal negar lo solicitado…” (Mayúsculas y negrillas del original).

-III-
DE LA COMPETENCIA
Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil y el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En consecuencia, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto contra el auto de fecha 28 de abril de 2013, dictado por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que negó la solicitud formulada por la parte querellante referida a la suspensión del proceso contenido en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.
-IV-
FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 27 de mayo de 2014, la querellante asistida de sus Apoderados Judiciales, fundamentó el recurso de apelación en los términos siguientes:
Alegó, que el Juzgado de Primera Instancia incurrió en vicios y quebrantamiento de Ley, por cuanto en la presente causa no consta el expediente administrativo personal, en el que se verifique toda la información relacionada con la oferta de servicios que recibió como Médico Anestesiólogo, así como sus cursos de capacitación profesional.
Añadió, que el expediente administrativo debió ser consignado en su totalidad, que su no consignación era violatorio de lo siguiente:
Del debido proceso y todos los principios establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; de la tutela judicial efectiva; previsiones constitucionales previstas en el preámbulo de la Carta Magna y en los artículos 1, 2, 3, 7, 253, 257, 258 y 326; del principio de justicia contenido en los artículos 1, 2, 3, 7, 253, 257, 258 y 326 Constitucional; de la verdad procesal, contenida en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil; de las garantías judiciales previstas en los artículos 26, 27 y 257 de la Carta Magna, así como en los Pactos, Acuerdos y Convenios Internacionales.
Utilizó como fundamentos jurídicos, el derecho de petición, los principios de justicia, la tutela judicial efectiva, el preámbulo constitucional, los Pactos, Acuerdos y Convenios Internacionales, tales como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Convención Americana sobre Derechos Humanos, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Declaración Universal de Derechos Humanos.
Argumentó, que no consta en el expediente administrativo las credenciales de la querellante que revelan su trayectoria como profesional, sus antecedentes de servicios dentro del organismo querellado, así como sus cursos de capacitación y publicaciones.
Develó, que existía un desacato del organismo querellado en consignar el expediente administrativo y solo se ha limitado en consignar repetitivamente el expediente disciplinario, lo que además pudiera dar lugar a un ilícito penal.
Solicitó, medida cautelar innominada tendente a que esta Corte ordene al Juzgado de Primera Instancia se abstenga de dictar sentencia definitiva, hasta tanto no conste en autos el expediente administrativo en forma integral y además porque se ofició al Ministerio Público para que se investigue el presunto desacato por la no remisión del expediente administrativo.
Finalmente, solicitó se declare Con Lugar la apelación interpuesta, se anule el auto apelado, se ordene a la Administración a que remita el expediente administrativo, se decrete la medida cautelar innominada y se suspenda la publicación de la sentencia definitiva.
-V-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte, corresponde conocer acerca del recurso de apelación ejercido en fechas 30 de abril y 5 de mayo de 2014, por los Abogados Maritza Alvarado Mendoza y Juan Pérez Aparicio, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, contra el auto de fecha 28 de abril de 2014, dictado el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que negó la suspensión del presente proceso contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.). A tal efecto, se observa lo siguiente:
Esta Corte tiene conocimiento, por notoriedad judicial que el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 27 de mayo de 2014, dictó sentencia definitiva Nº 2014-151, declarando Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto (causa principal).
Asimismo, por notoriedad judicial, se advirtió que el fallo definitivo dictado en la causa principal, fue apelado en fechas 27 y 28 de mayo de 2014, ratificado en fechas 9, 16 y 30 de junio de 2014, por la parte querellante por intermedio de sus Representantes Judiciales; apelación que se oyó en ambos efectos según auto dictado el 22 de julio de 2014 por el Juzgado A quo.
Igualmente, se advirtió que el Juzgado A quo remitió el expediente judicial a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, según oficio Nº 2014-1135 de fecha 22 de julio de 2014, el cual fue recibido el 25 de julio de 2014, correspondiendo su conocimiento a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, bajo la Ponencia del Dr. Alexis Crespo Daza, Expediente AP42-R-2014-000814.
En el mismo orden, se constató que en fecha 31 de julio de 2014, los Apoderados Judiciales de la hoy querellante fundamentaron el recurso de apelación incoado contra la sentencia definitiva recaída en la presente causa, alegando entre otras consideraciones, que el Juzgado de Instancia “…no esperó las resultas de las apelaciones que cursan en las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las cuales están distinguidas con los números: AP42-R-2014-000534, con motivo del auto que niega la suspensión del proceso, y AP42-R-2014-000535, y en relación a la apelación contra el auto que fija la audiencia definitiva…”.
En tal sentido, resulta oportuno citar lo dispuesto en el artículo 291 del Código de Procedimiento Civil, a saber:
“Artículo 291.- La apelación de la sentencia interlocutoria se oirá solamente en el efecto devolutivo, salvo disposición especial en contrario.

Cuando oída la apelación, ésta no fuere decidida antes de la sentencia definitiva, podrá hacérsela valer nuevamente junto con la apelación de la sentencia definitiva, a la cual se acumulará aquélla.

En todo caso, la falta de apelación de la sentencia definitiva, producirá la extinción de las apelaciones de las interlocutorias no decididas”. (Negrillas de esta Corte).
Como puede observarse, la norma contenida en el primer aparte de la disposición legal supra transcrita, autoriza la acumulación de la apelación de la interlocutoria oída y que no haya sido decidida por el Ad quem antes de proferirse la sentencia definitiva de primera instancia; en cuyo caso, dicho dispositivo establece que la apelación no resuelta “podrá hacerse valer nuevamente junto con la apelación de la sentencia definitiva, a la cual se acumulará aquélla”.
Así pues, dicha norma tiene por objeto que la acumulación del recurso pendiente, contra la interlocutoria del recurso interpuesto contra la definitiva –con arreglo al principio de acumulación por accesoriedad del Art. 49-, a fin de que la sentencia de Alzada que resuelva el recurso contra la definitiva, abrace también la revisión de la interlocutoria. (Cfr. Ricardo Henríquez La Roche. Código de Procedimiento Civil. Tomo II, pp. 453, Caracas, 1995).
En este mismo orden de ideas, resulta pertinente hacer mención a la sentencia Nº 1072 de fecha 23 de julio de 2012, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual, conociendo de una acción de amparo constitucional contra una decisión de un Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo, que resolvió una apelación ejercida contra un fallo interlocutorio, cuando ya se había proferido una sentencia definitiva en el asunto principal, señaló lo siguiente:
“El accionante acude a la vía constitucional, a los fines de denunciar la presunta violación a la seguridad jurídica, a la celeridad procesal, al debido proceso por parte de la decisión dictada el 4 de agosto de 2010, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental, por cuanto a su juicio el juez subvirtió el orden procesal al pronunciarse sobre la apelación ejercida contra la sentencia interlocutoria dictada el 29 de marzo de 2005, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui a pensar (sic) de haberse dictado sentencia definitiva .
(…omissis…)
De lo anterior, aprecia esta Sala que el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental subvirtió el proceso legalmente establecido, debido a que se pronunció sobre el recurso de apelación ejercido contra el auto del 29 de marzo de 2005, dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, cuando ya éste juzgado había dictado sentencia definitiva, obviando lo establecido en artículo 291 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone que ‘(…) cuando oída la apelación, ésta no fuere decidida antes de la sentencia definitiva, podrá hacérsela valer nuevamente junto con la apelación de la definitiva, a la cual se acumulará y en todo caso, la falta de apelación de la sentencia definitiva, producirá la extinción de las apelaciones de las interlocutorias’.
De tal manera, si el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental no había decidido la apelación de la sentencia interlocutoria para la oportunidad en que el Juzgado Primero de Primera Instancia dictó la sentencia definitiva, éste debió ordenar acumular las apelaciones, correspondiendo pronunciarse sobre las mismas al juzgado que debía conocer de la apelación de la sentencia definitiva”. (Negrillas de esta Corte).
Ahora bien, en torno a la acumulación prevista en el citado artículo 291 y a su finalidad, estableció la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de reciente data, lo siguiente:
“La figura de la acumulación obedece a la necesidad de evitar que eventualmente se dicten fallos contradictorios en causas que guardan relación entre sí. Asimismo, como se ha indicado en decisiones anteriores, la acumulación tiene también por finalidad, influir positivamente en la celeridad procesal, ahorrando tiempo y recursos al fallar en una sola sentencia, asuntos que no hay razón para que se ventilen en distintos procesos (ver, entre otras, sentencias números 00970 y 01246 de fechas 19 de julio y 13 de octubre de 2011, respectivamente)”. (Negrillas de esta Corte). (Ver sentencia Nº 750 del 27 de junio de 2012).
En este contexto, para la procedencia de la acumulación de dos apelaciones, conforme al mandato del artículo 291 del Código de Procedimiento Civil, se deben materializar los siguientes supuestos: 1.- Que no esté decidida la apelación de la sentencia interlocutoria y, 2.- Que haya sido dictada sentencia de fondo en la primera instancia, que a su vez, sobre ella se hubiera ejercido recurso de apelación.
Siendo esto así, considera este Órgano Jurisdiccional que en el caso bajo análisis están dados los supuestos para la acumulación prevista en el artículo 291 del mencionado texto legal, toda vez que, por una parte, está pendiente por decidir la apelación sobre el auto de fecha 28 de abril de 2014, que negó la suspensión del proceso principal solicitado por la parte querellante y, por la otra, el Juzgador de Primera Instancia se pronunció sobre el fondo del asunto, mediante sentencia dictada en fecha 27 de mayo de 2014, pesando sobre ésta, el correspondiente recurso de apelación incoado por la parte querellante.
Siendo ello así, tomando en cuenta que ya se dictó decisión en la causa principal, y al ser interlocutoria la decisión objeto de apelación en la presente causa, visto las consideraciones que antecede, este medio de gravamen constituye instrumental y accesorio a aquel que pesa sobre la sentencia definitiva. En consecuencia y en acatamiento del mandato legal contenido en el artículo 291 del Código de Procedimiento Civil, forzosamente debe esta Corte ordenar la acumulación, para que sean tramitadas en un solo expediente ambas apelaciones.
Siendo ello así, se ordena la acumulación del presente expediente, al asunto principal sujeto al conocimiento de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en el expediente identificado con la nomenclatura alfanumérica AP42-R-2014-000814, cuya Ponencia está asignada al Dr. Juez Alexis José Crespo Daza. Asimismo, se ordena el cierre informático del presente cuaderno signado con la nomenclatura AP42-R-2014-000534. Así se decide.
-VI-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fechas 30 de abril y 5 de mayo de 2014, por los Abogados Maritza Alvarado Mendoza y Juan Pérez Aparicio, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana VIVIEN MARITZA SIRIT PETIT, contra el auto de fecha 28 de abril de 2014, dictado por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que negó la suspensión del presente proceso contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.).
2.- ORDENA acumular la presente causa con el asunto principal sometido al conocimiento de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, identificado con la nomenclatura alfanumérica AP42-R-2014-000814.

3.- ORDENA el cierre informático de la presente causa.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase con lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de septiembre de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,

MIRIAM E. BECERRA T.
PONENTE

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-R-2014-000534
MB/9
En fecha _________________ (_____) de _______________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) ________________________ de la ___________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº________________.

El Secretario,