TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE Nº AP42-Y-2014-000007

En fecha 22 de enero de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 14-040 de fecha 15 de enero de 2014, emanado del Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativo del estado Bolívar, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada interpuesto por el Abogado Carlos José Lizardi Gómez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 86.169, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana MARÍA DEL ROSARIO HERNANDEZ TORREALBA, titular de la cédula de identidad Nº 8.881.577, contra el INSTITUTO DE SALUD PÚBLICA DEL ESTADO BOLÍVAR.

Dicha remisión se efectuó de conformidad con el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, para conocer en consulta del fallo dictado en fecha 3 de diciembre de 2012, por el referido Juzgado Superior, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto.

En fecha 27 de enero de 2014, se dio cuenta a esta Corte, se designó Ponente al Juez Miriam E, Becerra T., a quien se ordenó pasar el expediente, en virtud de lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Abogada Miriam E. Becerra T, quedó reconstituida su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARIA EUGENIA MATA; Juez Vicepresidente y MIRIAM E. BECERRA T., Juez.

En esa misma fecha, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 31 de marzo de 2014, se reasignó la ponencia al Juez Ponente EFRÉN NAVARRO y se ordeno pasar el presente expediente a los fines de que se dictara decisión.

En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELA INNOMINADA.

En fecha 19 de noviembre de 2008, la ciudadana María del Rosario Hernández Torrealba, debidamente asistida por el Abogado Carlos José Lizardi, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto de Salud Pública del estado Bolívar, con base en las consideraciones siguientes:

Que, “Mediante Providencia Administrativa N° 005-2008, de fecha 01 (sic) de Febrero (sic) del año 2008, El Instituto de Salud Pública del estado Bolívar, declaro CON LUGAR el Procedimiento Administrativo Disciplinario de Destitución que incoara en mi contra en fecha 4 de Octubre (sic) del año 2007 notificándoseme mediante publicación por prensa en el Diario El progreso en su página 29, de fecha 22-10-2008 (sic), Cartel suscrito por las Ciudadanas: Dra.- ANA GINETH MÓRALES y Lic.- CARLOTA MORENO en sus caracteres de Presidenta y Directora de Recursos Humanos del Instituto de Salud Pública del Estado (sic) Bolívar, donde se me comunica las (sic) Resolución emitida por dicha Institución y que dicha la (sic) Junta Directiva, había resuelto en forma independiente la DESTITUCIÓN DEL CARGO NOMINAL (…) mi persona quien ingreso (sic) a la Administración Pública en fecha uno (01) (sic) de Septiembre (sic) de 1986, siendo mi último Salario la cantidad de Bs F 1. 054,88…” (Mayúsculas del Original).

Agrego, que dicha Providencia Administrativa se fundamento en el artículo 86, ordinales 2 y 9 del Estatuto de la Función Pública, como son “El cumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas y por el abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos, debido a que supuestamente los días: `22/08/2007 (sic), 24/08/2007 (sic), 25/08/2007 (sic), 27/08/2007 (sic), 28/08/2007 (sic), 30/08/2007 (sic), 03/09/2007 (sic), 06/09/2007 (sic), 09/09/2007 (sic), 12/09/2007 (sic), 15/09/2007 (sic), 21/09/2007 (sic), 24/09/2007 (sic), 27/09/2007 (sic) y 30/09/2007 (sic), inasistencias estas, en donde impera la duda, ya que mediante actuación fáctica de fecha 26 de mayo del año 2006, desdice de la temporalidad del Procedimiento Administrativo incoado en mi contra, por delegación en la persona que fungía como Coordinadora de La Junta Interventora de Hospital Ruiz y Páez organismo adscrito a este, se me informo (sic) que habían decidido REVOCARME el permiso Sindical que me confirió por el ISP (sic) para el ejercicio del cargo de autoridad que desempeño en el Sindicato SUNEP-SAP-BOLIVAR, debidamente justificado por gozar de Licencia o permiso Sindical en mi carácter Directivo Sindical” (Mayúsculas y Negrillas del Original).

Denunció la nulidad del acto administrativo por su improcedencia, violación del debido proceso y ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, respecto a que “El procedimiento administrativo aperturado (sic) en mi contra es improcedente por cuanto soy acreedor del derecho de Jubilación ya que cuento con 22 años de servicios efectivamente laborados y tres años por Estudios de Enfermería, que en sumatoria arrojan 25 años de servicio, conforme a lo estipulado en la Contratación Colectiva suscrito en fecha 22 de noviembre de 1996, entre el Instituto de Salud Pública del estado Bolívar y Sindicato Unitario Regional de Trabajadores, Empleados Públicos y Privados, Administrativos, Técnicos y Profesionales del Sector Salud del estado Bolívar (SUNEP-SAS-BOLIVAR)…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Que, “…el ánimo de las autoridades del I.S.P (sic) no ha sido otro (sic) señora Juez, que desconocerme el Estado (sic) de INAMOVOLIDAD LABORAL ABSOLUTA, en que me encontraba desde la instrucción del ilegal procedimiento…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

Solicitó “…sea decretada MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, para que sea ingresada en nomina, y se me cancele mi salario mensual incluidos todos los beneficios percibidos regularmente en correspondencia con mi cargo, mientras dure la tramitación de la presente querella…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Finalmente, solicito que “…se me restituya la situación jurídica infringida, declarándose la NULIDAD ABSOLUTA del procedimiento administrativo de destitución que culmino (sic) con una resolución de DESTITUCIÓN, y en consecuencia, se me otorgue mi JUBILACIÓN ganada por Derecho en razón a la contratación colectiva…” (Mayúsculas del original).

-II-
DEL FALLO CONSULTADO

En fecha 3 de diciembre de 2012, el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, dictó sentencia mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, bajo la siguiente motivación:

“…observa este Juzgado que el derecho de los funcionarios públicos de carrera a organizarse sindicalmente se encuentra previsto en el artículo 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y su regulación se remite a la Ley Orgánica del Trabajo, la cual en su artículo 451 dispone que gozarán de inamovilidad hasta un número nueve (9) trabajadores los miembros de la junta directiva del sindicato desde el momento de su elección hasta tres (3) meses después de vencido el término para el cual fueron electos, se cita la mencionada disposición:
`Gozarán también de inamovilidad hasta un número de siete (7) en las empresas que ocupen menos de quinientos (500) trabajadores, nueve (9) en las empresas que ocupen entre quinientos (500) y mil (1000) trabajadores, y doce (12) en las empresas que ocupen más de mil (1000) trabajadores, los miembros de la junta directiva del sindicato desde el momento de su elección hasta tres (3) meses después de vencido el término para el cual fueron electos. Los estatutos del sindicato respectivo determinarán cuales son los cargos de la junta directiva amparados por el fuero sindical. De cada elección se participará inmediatamente al Inspector del Trabajo, con la copia auténtica del acta de elección, a fin de que éste haga al patrono o patronos la notificación correspondiente´.
Aplicando el supuesto de hecho previsto en la citada disposición jurídica al caso de autos, en que la demandante fue electa el 14 de agosto de 2001 como miembro de la Junta Directiva del Sindicato SUNEP-SAS-BOLÍVAR, en principio electa desde el 14/01/2001 al 14/01/2004, no obstante, no fueron celebradas elecciones sindicales hasta el 26 de enero de 2006, permaneciendo la demandante gozando de permiso sindical e inamovilidad laboral hasta tres (03) (sic) meses después de las elecciones sindicales, es decir, hasta el 26 de abril de 2006, fecha en que cesó la inamovilidad laboral por fuero sindical de la que gozaba en razón que no fue reelecta en las referidas elecciones sindicales, por ende, este Juzgado desestima el alegato invocado por la demandante que el instituto prescindió del procedimiento establecido para el desafuero sindical porque no gozaba del mismo. Así se establece.
En relación al alegato de la parte demandante que en virtud de los recursos administrativos de impugnación contra las elecciones sindicales celebradas el 26 de enero de 2006 interpuestos ante el Consejo Nacional Electoral, que por su sola interposición quedaban suspendidos los efectos de las elecciones y permanecía como integrante de la Junta Directiva del sindicato SUNEP-SAS-BOLÍVAR (sic) e investida de fuero sindical, destaca este Juzgado que el mencionado Consejo Nacional Electoral mediante Resolución Nº 014220-1710 del 20/12/2004 (sic) dictó las `Normas para la Elección de las Autoridades de las Organizaciones Sindicales´, en cuyo Capítulo II del Título V se reguló lo relativo a las impugnaciones o recursos contra los actos, actuaciones, abstenciones u omisiones de naturaleza electoral, en tal sentido los artículos 59 y 60 disponen lo siguiente:
(…)
De los citados artículos se desprende que la sola interposición del recurso de impugnación contra los procesos de elecciones sindicales no suspende la ejecución de los resultados, por el contrario, la suspensión debe ser expresamente acordada por el Consejo Nacional Electoral; en el caso analizado destaca este Juzgado que el Órgano Electoral no suspendió la ejecución de los resultados de las elecciones sindicales de las autoridades del Comité Ejecutivo del SINDICATO UNITARIO REGIONAL DE TRABAJADORES, EMPLEADOS PÚBLICOS Y PRIVADOS, PROFESIONALES, TÉCNICOS Y ADMINISTRATIVOS DE LA SALUD Y LA ASISTENCIA SOCIAL DEL ESTADO BOLÍVAR (SUNEP-SAS-BOLÍVAR), por el contrario, la Inspectoría del Trabajo mediante oficio Nº 06-169 fechado 01/03/2006, notificó al Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar el resultado del proceso eleccionario celebrado el 26/01/2006 (sic), cuyos directivos fueron elegidos desde el 26/01/2006 (sic) al 26/01/2009 (sic), igualmente notificó que no mediaba decisión del Consejo Nacional Electoral suspendiendo sus efectos, por lo anteriormente expuesto, este Juzgado desestima el alegato de la parte demandante que la sola interposición del recurso de impugnación contra el proceso eleccionario suspende sus efectos por no encontrarse ajustada a derecho. Así se decide.
II.2. Por otra parte, alegó la recurrente que el acto de destitución impugnado se dictó viciado de desviación de poder porque su finalidad fue la de desintegrar la Junta Directiva Sindical.
(…)
Asimismo, ha establecido la Sala Político Administrativo que para que sea válidamente alegado el vicio que se analiza, el impugnante debe señalar el objeto recóndito que persigue el acto, el cual se sobrepone al recto ejercicio de las atribuciones conferidas por el Legislador, para lo cual resulta necesaria la demostración de los hechos en los cuales fundamenta sus alegatos el accionante.
En el presente caso, la parte actora fundamenta el vicio del acto de destitución en que la finalidad perseguida por el Instituto al destituirla fue la de desintegrar el sindicato al que pertenecía; a criterio de este Juzgado, en el caso de autos, no ha quedado demostrado que el acto impugnado tuviese una finalidad distinta a la de sancionar las inasistencias injustificadas a la prestación de servicios de la demandante quien no resultó electa como integrante de la Junta Directiva del Sindicato en las elecciones celebradas el 26 de enero de 2006, por ende, no gozaba de fuero sindical debiendo reintegrarse a sus funciones en el cargo de enfermera, en consecuencia, este Juzgado desestima el vicio de desviación de poder alegado. Así se establece.
II.3. Por otra parte, alegó que se encontraba de reposo médico en el lapso que se estableció como inasistencia injustificada esgrimido con los alegatos siguientes:
`Del procedimiento administrativo que fuera aperturado en fecha 04 de octubre de 2.007 y que culminara con mi destitución y en donde se me violo el debido proceso y el derecho a la defensa, se me imputaron o formularon ilegalmente en fecha 25 de noviembre de 2007, los siguientes cargos: 1) El cumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas y 2) por el abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos, debido a que supuestamente los días: 20/07/2007 (sic), 23/07/2007 (sic), 26/08/2007 (sic), 29/08/2007 (sic), 01/08/2007 (sic), 04/08/2007 (sic), 07/08/2007 (sic), 10/08/2007 (sic), 13/08/2007 (sic), 16/08/2007 (sic), 15/09/2007 (sic), 19/08/2007 (sic), 22/08/2007 (sic), 24/08/2007 (sic), 25/08/2007 (sic), 27/08/2007 (sic), 18/09/2007 (sic) y 21/09/2007 (sic) inasistencias estás, que no se corresponden con la realidad por cuanto desde el 19/09/2007 (sic) hasta el 09/10/2007 (sic), me encontraba de reposo ver folio 152 del expediente administrativo, además no concuerda mi horario de trabajo como oportunamente evidenciare y debidamente justificadas, por gozar de Licencia o permiso Sindical en mi Carácter de Directivo Sindical, es decir, Secretario Asuntos Ínter gremiales´.
Observa este Juzgado que de los propios alegatos invocados por la demandante se debe desestimar el vicio denunciado contra el acto de destitución porque en el supuesto que hubiere presentado reposos médicos desde el 19 de septiembre de 2007 al 09 de octubre de 2007, no justificó las ausencias al trabajo desde el, 20/07/2007 (sic), 23/07/2007 (sic), 26/08/2007 (sic), 29/08/2007 (sic), 01/08/2007 (sic), 04/08/2007 (sic), 07/08/2007 (sic), 10/08/2007 (sic), 13/08/2007 (sic), 16/08/2007 (sic), 15/09/2007 (sic), 19/08/2007 (sic), 22/08/2007 (sic), 24/08/2007 (sic), 25/08/2007 (sic), 27/08/2007 (sic), 18/09/2007 (sic) y 21/09/2007 (sic) en razón que durante estos días que no justificó su ausencia a la prestación de servicios el Instituto demandado la sancionó con la destitución del cargo, en consecuencia, este Juzgado desestima la violación a los derechos invocados por la demandante como violatorios por el acto de destitución cuestionado. Así se decide.
II.4. Igualmente alegó la recurrente la existencia de vicios en el procedimiento de formulación de cargos que causaron disminución de su derecho a la defensa con los siguientes alegatos:
`Debe destacarse de manera expresa, que los `cargos´ formulados a mi persona supuestamente por la ciudadana Carlota Moreno, Jefa de Recursos Humanos, JAMÁS ME FUERON FORMULADOS, y digo que esto es así, por cuanto en fecha 12 de noviembre del 2.007, al amparo de auto de fecha 09/011/2007, que corre inserto al folio 89 al 94, ambos inclusive, del expediente administrativo, la ciudadana ISABEL REQUENA, quien NO ERA INSTRUCTORA DESIGNADA en la presente causa administrativa, dizque, con el carácter de abogada Instructora del Procedimiento Administrativo incoado en mi contra, con una facultad que NO le fue delegada y sin la atribución de Ley alguna, procedió, a formularme los cargos que fundamentan mi destitución, por lo que posteriormente en un AUTO DE MERA SUSTANCIACIÓN Y EN VISTA DEL ERROR COMETIDO, que se recoge al folio 105 al 106 del expediente administrativo que anexo con la identificación `B´, la Dirección de Recursos Humanos del ISP, procedió a declarar NULAS TODAS LAS ACTUACIONES QUE CORREN INSERTAS DESDE LOS FOLIOS: noventa (90) noventa y uno (91), noventa y dos (92), noventa y tres (93), noventa y cuatro (94), noventa y cinco (95), noventa y seis (96), noventa y siete (97), noventa y ocho (98), noventa y nueve (99), cien (100), ciento uno (101), ciento dos (102) y ciento tres (103), se ordena reponer la causa al estado de que se me realice una nueva formulación de cargos y lo mas GRAVE de esto señora Juez, dejando constancia expresa sin yo no estar presente ni asistido de Abogado, dizque, según su propio criterio, No se requiere LA NOTIFICACIÓN de MARÍA HERNÁNDEZ (mi persona), por cuanto, me encontraba a derecho y con esta barbarie jurídica declarar mi NO COMPARECENCIA a los actos del proceso como son: la imputación de cargos, el acto de descargo, promoción de pruebas, informes y conclusiones como si yo tuviera poderes extrasensoriales o de Clarividente, para saber o conocer acerca del momento en que las autoridades Administrativas se percatarían de su ERROR; claro esta, esto con la malsana intención de declarar mi confección ficta (sic), es por lo que actuaron de esta manera y en consecuencia mi estado de indefensión PUES NO ME NOTIFICO DE ESE Acto Administrativo de efectos particulares, por lo que, la declaratoria CON LUGAR, de mi destitución sea improcedente. Con esto, señora Juez simple y llanamente, se me cercenó el derecho a la defensa y el debido proceso, que deben regir en cualquier procedimiento administrativo (donde el administrado tiene un interés particular) por mandato Constitucional. En ese sentido, considerando lo expuesto, está claro, que la Dirección de Recursos Humanos NUNCA me formulo los cargos en que se fundamenta mi DESTITUCIÓN y tampoco procedió a notificarme para la formulación de los mismo, por lo que puedo decir que con la Declaratoria de Nulidad los Actos Administrativos antes mencionados, procedió a juzgarme y condenarme sin escuchar mis alegatos y así, debe ser Declarado por este Órgano Jurisdiccional´.
Al respecto observa este Juzgado que los vicios procedimentales generan la nulidad de los actos resolutorios cuando en su desarrollo se le ha menoscabado el derecho a la defensa del administrado, en el caso de autos, quedó demostrado que contra los cargos formulados contra la funcionaria por la Directora de Recursos Humanos el 30 de noviembre de 2007 (folios del 303 al 309), la funcionaria investigada presentó escrito de descargos el 11 de diciembre de 2007 (folios 315 al 329) y ejerció su derecho a promover pruebas (folios 331 al 361), en consecuencia, este Juzgado declara improcedente el alegato esgrimido por la demandante de menoscabo o disminución de su derecho a la defensa por el acto de formulación de cargos. Así se decide.
II.5. Equivalentemente la parte recurrente alegó que en el procedimiento disciplinario operó la perención por incumplimiento del lapso previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Destaca este Juzgado que en aquellos procedimientos administrativos que requieren sustanciación, la norma prevista en el artículo 60 de la prenombrada Ley, dispone un lapso para la tramitación y decisión que no puede exceder de cuatro (4) meses, salvo que medien causas excepcionales, en cuyo caso, se otorgará una prórroga que no podrá exceder de dos meses. Dicha norma dispone lo siguiente:
(…)
De las normas transcritas se deriva que por regla general los procedimientos administrativos no podrán exceder de cuatro (4) meses, salvo que medien circunstancias excepcionales, es decir, a menos que el asunto concreto amerite un tiempo mayor, caso en el cual, la Administración mediante auto motivado, otorgará prórrogas que no podrán exceder de dos (2) meses.
Aplicando los lapsos previstos en las normas citadas al caso de autos, se observa que el procedimiento disciplinario seguido a la demandante le fue notificado el 30 de octubre de 2007 y concluyó con el acto resolutorio dictado el 07 de marzo de 2008, es decir, tuvo una duración de cuatro meses y siete (07) (sic) días, tal prolongación se debió a razones de las cuales se dejó expresa constancia en el expediente, en tal sentido, el 20 de diciembre de 2007 concluida la sustanciación del procedimiento la Dirección de Recursos Humanos remitió el expediente a la Consultoría Jurídica a los fines que emitiera el dictamen respectivo, no obstante, en razón de los alegatos sobre la invalidez de los oficios 2007-350 y 2007-392 emanados de la Inspectoría del Trabajo denunciado por la funcionaria investigada, la Consultoría Jurídica libró oficio al mencionado órgano inspector laboral para que informara sobre la emisión de los referidos oficios; en consecuencia, la prolongación del proceso se debió a circunstancias surgidas de las propias alegaciones de la hoy demandante en dicho procedimiento disciplinario y de las cuales se dejó constancia expresa en el expediente.
Asimismo, en cuanto a la violación al artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la Sala Política Administrativa ha establecido que esta actuación que se imputa a la Administración no constituye por sí sola, un vicio que afecte directamente la validez del acto administrativo y por tanto no implica la nulidad del mismo, que el retardo de la Administración en producir decisiones acarrea, en todo caso, la responsabilidad del funcionario llamado a resolver el asunto en cuestión, se cita el precedente jurisprudencial dictado al respecto:
`…esta actuación que se imputa a la Administración no constituye por sí sola, en principio, un vicio que afecte directamente la validez del acto administrativo y por tanto no implica la nulidad del mismo. El retardo de la Administración en producir decisiones acarrea, en todo caso, la responsabilidad del funcionario llamado a resolver el asunto en cuestión, pues el mismo, ciertamente, transgrede el contenido del artículo 41 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, conforme al cual las autoridades y funcionarios competentes deben observar los términos y plazos legalmente establecidos, para el despacho de los asuntos sometidos a su consideración. Esta responsabilidad, tanto de los funcionarios como de las demás personas que presten servicios en la Administración Pública, se encuentra expresamente consagrada en los artículos 3 y 100 eiusdem. Una denuncia como la que aquí se examina, sólo prosperaría en caso de que el retardo constituya un menoscabo a los derechos e intereses del particular, cuestión que no ha sido esgrimida en el caso de autos, resultando por tanto infundado el presente alegato. Así se declara. (…)´ (Resaltado de la Sala) (sentencia Nº 01505 de fecha 18 de julio de 2001).
Considera este Juzgado que en el presente caso, los siete (07) días en que se prolongó el procedimiento disciplinario seguido a la demandante no implicó la perención invocada como vicio del acto, ni infringió el derecho a la defensa de la investigada, dado que fue notificada del acto decisorio y ejerció el recurso judicial correspondiente, consideraciones que conducen a desestimar la denuncia formulada en ese sentido. Así se decide.
II.6. Finalmente alegó la demandante que el acto de destitución menoscabo su derecho fundamental a la jubilación porque para la fecha de la destitución tenía 25 años de prestación de servicios en el cargo de enfermera, 22 años de prestación de servicios en el cargo y 3 años de estudios de enfermería lo cual la hacía acreedora al otorgamiento del beneficio de jubilación establecido en la cláusula 56 de la Convención Colectiva Regional.
(…)
El referido alegato de violación del acto de destitución del derecho a la jubilación invocado por la demandante por haber prestado 25 años de servicios en el cargo de enfermera en el Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar y surgiendo su derecho a la jubilación ordinaria prevista en la cláusula 56 de la Convención Colectiva Regional, fue negada por la representación judicial de la parte recurrida alegando en la audiencia definitiva que la demandante no cumple con los requisitos establecidos en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, el cual es de aplicación preferente, se citan los alegatos expuestos:
`Es el caso Ciudadana Juez, que esta representación judicial considera jamás haberle vulnerado el derecho a la jubilación que dice tener la recurrente Ciudadana María Hernández, en virtud de lo que establece el Contrato Colectivo Regional suscrito entre el Instituto de Salud Pública del estado Bolívar y el Sindicato Unitario Regional de Trabajadores Empleados Públicos y Privados, Administrativos Técnicos y Profesionales del Sector Salud del Estado Bolívar (Sunep-Sas-Bolívar), en su Cláusula Nº 58 que establece lo siguiente: (…) …como lo que establece el Contrato Colectivo suscrito entre el Instituto de Salud Pública y el Colegio Regional de Enfermería en su Cláusula Nº 37 Parágrafo Único que contiene…
Como consecuencia de lo antes expuesto, debo continuar señalando que si bien es cierto existen estas normativas antes descritas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en criterios reiterados que el derecho a la Jubilación es un beneficio o pensión que se le otorga a los funcionarios públicos, previa constatación de los requisitos establecidos en la Ley del Régimen de Pensiones y Jubilaciones de los Funcionarios Públicos Nacionales, Estadales y Municipales como lo son la edad y un determinado tiempo de servicio dentro de la Administración Pública. Así mismo, pues este Derecho se encuentra consagrado incluso dentro del texto Constitucional en el Artículo 147 ejusdem, cuando establece que es la Ley Nacional la que se encargara de establecer el régimen de pensiones y jubilaciones de los funcionarios públicos nacionales, estadales y municipales.
En el caso que nos ocupa la recurrente no contaba con los requisitos exigidos por la Ley Nacional tal y como lo establece en su Artículo 3, es decir Veinticinco (25) años de Servicio en la Administración Pública y en el caso de ser Mujer cincuenta y cinco (55) años de edad´.
Sobre la vigencia de las convenciones colectivas y el régimen establecido en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, la Sala Político Administrativa en sentencia Nº 736 dictada el 27 de mayo de 2009 interpretó el artículo 27 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicada en la Gaceta Oficial N° 3.850 Extraordinario de fecha 18 de julio de 1986, reproducido en idénticos términos en el artículo 27 de la de la Ley de Reforma Parcial de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.501 de fecha 16 de agosto de 2006 y actualmente también en iguales términos en la disposición transitoria cuarta de la referida Ley publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.976 de fecha 24 de mayo de 2010 estableció lo siguiente:
`INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 27 DE LA LEY DEL ESTATUTO SOBRE EL RÉGIMEN DE JUBILACIONES Y PENSIONES DE LOS FUNCIONARIOS O EMPLEADOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA NACIONAL, DE LOS ESTADOS Y DE LOS MUNICIPIOS´
Observa la Sala que la norma a interpretar es el artículo 27 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicada en la Gaceta Oficial N° 3.850 Extraordinario de fecha 18 de julio de 1986, reproducido en idénticos términos en el artículo 27 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.501 de fecha 16 de agosto de 2006, el cual consagra:
`Los regímenes de jubilaciones y pensiones establecidos a través de convenios o contratos colectivos seguirán en plena vigencia y en caso de que sus beneficios sean inferiores a lo establecido en esta Ley, se equipararán a la misma. Estos regímenes se harán contributivos en forma gradual y progresiva en los términos que establezca el Reglamento, en la oportunidad en que se discuten los convenios o contratos colectivos. La ampliación futura de esos beneficios deberán ser autorizados por el Ejecutivo Nacional. Las jubilaciones y pensiones a que se refiere este artículo, seguirán siendo pagadas por los respectivos organismos. Los beneficios salariales obtenidos a través de la contratación colectiva para los trabajadores activos, se harán extensivos a los pensionados y jubilados de los respectivos organismos´.
A los fines de dar respuesta a la duda planteada por la parte solicitante, respecto a la vigencia de los regímenes de jubilaciones y pensiones establecidos en los convenios o contratos colectivos, se estima necesario realizar las siguientes consideraciones…
Siguiendo tales premisas, advierte la Sala que de un análisis al sentido evidente de los términos en que fue redactado el artículo 27 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, conforme lo preceptuado en el artículo 4 del Código Civil, antes transcrito, se desprende que inequívocamente los regímenes de jubilaciones y pensiones establecidos a través de convenios o contratos colectivos antes de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios de 1986, mantienen su vigencia y prevalecen sobre la ley siempre que dichos regímenes sean más beneficiosos para los trabajadores, pues de lo contrario los beneficios establecidos en los contratos o convenios colectivos deben ser equiparados a los de la ley.
Ello en sintonía con los principios contenidos en nuestro Texto Fundamental, pues si bien la Constitución de la República de Venezuela de 1961 consagraba en su artículo 94, el derecho a la seguridad social, es la Constitución de 1999 la que ha instaurado una especial protección a los derechos sociales de los ciudadanos, y a tal fin dirige una serie de mandatos a los Poderes Públicos con el propósito de proteger estos derechos y crear un sistema de seguridad social que tenga por objeto garantizar la salud de las personas y la protección de las mismas en contingencias sociales y laborales.
La Constitución actual es mucho más clara en cuanto al sistema social se refiere, estableciendo en forma novedosa, la garantía y protección a la ancianidad de la población.
En efecto, dispone el artículo 80 eiusdem, lo siguiente:
(…)
Al respecto, la Sala señaló que: `...Lo anterior evidencia que el constituyente de 1999 previó una protección particular a la vejez y consagró en cabeza del Estado la obligación de asegurar la efectividad de los derechos que a tal efecto se establecen. Igualmente, recogió entre los derechos inherentes a los ancianos el beneficio a la jubilación, con el objeto de proporcionarles un medio de vida digno a los trabajadores durante su vejez o incapacidad, y así garantizarles un ingreso periódico tendiente a cubrir sus gastos de subsistencia. (sic). En este contexto, el derecho a la jubilación nace de la relación laboral entre el trabajador y el ente público o privado para quien prestó el servicio y se obtiene una vez cumplidos los requisitos de edad y tiempo de servicio en el trabajo, establecidos en las leyes que regulan la materia. Este derecho, si bien se origina en el ámbito de la relación laboral, es considerado como un derecho social enmarcado dentro de la Constitución y desarrollado por las leyes, que puede ser objeto de regulación por parte del Estado, regulación tendiente a garantizar la protección e integridad del individuo que lo ostenta...´ (Sentencia Nº 1556 de fecha 15 de octubre de 2003, caso Héctor Augusto Serpa Arcas vs. Fiscal General de la República)
A su vez, el referido artículo 27 establece que `La ampliación futura de esos beneficios deberán ser autorizados por el Ejecutivo Nacional´; es decir, prevé la norma la posibilidad de que a futuro se pudiesen pactar a través de convenios o contratos colectivos regímenes de jubilaciones y pensiones, siempre que en dichos pactos se establezcan previsiones más favorables para los trabajadores que las establecidas en la ley; haciendo la acotación el legislador de que dichos beneficios, en todo caso, para tener validez deben ser aprobados por el Ejecutivo Nacional.
En consecuencia, atendiendo al principio constitucional de progresividad de los derechos laborales contenido en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual, de existir dudas acerca de la interpretación de una norma se aplicará el criterio que resulte más favorable al trabajador, a los fines de no desmejorar su situación jurídica, y en atención al sentido evidente de los términos en que fue redactado el artículo 27 que nos ocupa, no existe duda de que la disposición a interpretar permite la ampliación de los beneficios en materia de pensiones y jubilaciones a través de contratos o convenios colectivos, ello en armonía con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo, la cual en su artículo 396 promueve las relaciones colectivas entre trabajadores y patronos, ello con el fin de la mejor realización de la persona del trabajador y para mayor beneficio del mismo y de su familia, así como para el desarrollo económico y social de la nación.
Del mismo modo, en el artículo 398 eiusdem se establece que las convenciones colectivas del trabajo prevalecerán sobre toda otra norma, contrato o acuerdo, en cuanto beneficien a los trabajadores.
Ahora bien, como se determinó anteriormente en el caso de los contratos o convenios colectivos suscritos en fecha posterior a la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicada en la Gaceta Oficial N° 3.850 Extraordinario de fecha 18 de julio de 1986, y en los que se pacten regímenes de jubilaciones y pensiones, para ser válidos y exigibles deberán contar con la aprobación del Ejecutivo Nacional.
En el precedente jurisprudencial citado la Sala Político Administrativa concluyó que atendiendo al principio constitucional de progresividad de los derechos laborales contenido en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual, de existir dudas acerca de la interpretación de una norma se aplicará el criterio que resulte más favorable al trabajador, a los fines de no desmejorar su situación jurídica, y en atención al sentido evidente de los términos en que fue redactado el artículo 27 (actualmente disposición transitoria cuarta), no existe duda de que la mencionada disposición permite la ampliación de los beneficios en materia de pensiones y jubilaciones a través de contratos o convenios colectivos, ello en armonía con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo, la cual en su artículo 396 promueve las relaciones colectivas entre trabajadores y patronos, ello con el fin de la mejor realización de la persona del trabajador y para mayor beneficio del mismo y de su familia, así como para el desarrollo económico y social de la nación.
Aplicando la interpretación sentada por la Máxima Instancia Jurisdiccional al caso examinado, observa este Juzgado que cursa en autos las cláusulas pactadas en la Primera Convención Colectiva Regional del Trabajo depositada en el año 1997 y suscrita entre el Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar y los Colegios de Enfermería de Bolívar y Caroní, cuya existencia fue admitida por la demandada y en las cláusulas 56 y 60 se pactó lo siguiente:
`CLÁUSULA Nº 56 JUBILACIONES Y MONTO DE JUBILACIONES
El Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar, reconoce en beneficio de sus enfermeras (os) el derecho a la jubilación en los casos siguientes:
A.- Veinticinco (25) años de servicios prestados a la Administración Pública Nacional, Administración Pública Descentralizada, Administración Estadales y Municipales, Poder Legislativo, cualquiera sea la edad del funcionario, otorgándose como monto del beneficio el equivalente del (100%) cien por ciento del ultimo sueldo.
B.- Veinte (20) años de servicios prestados a la Administración Pública Nacional, Administración Pública Descentralizada, Administración Estadales y Municipales, Poder Legislativo y mas de (55) cincuenta y cinco años de edad, otorgándose como monto del beneficio el equivalente del ochenta por ciento (80%) del último sueldo.
C.- Veinte (20) años de servicios independientemente de al edad, prestados a la a la Administración Pública Nacional, Administración Pública Descentralizada, Administración Estadales y Municipales, Poder Judicial o Legislativo aquellas enfermeras (os) expuestas a riesgos de radiaciones ionizantes, otorgándose como monto del beneficio el equivalente al (100%) cien por ciento del último sueldo, previa la comprobación de la ejecución de los servicios en estas áreas por parte de la Dirección del Centro Asistencial donde presta sus servicios´.
`CLÁUSULA Nº 60 RECONOCIMIENTO POR AÑOS DE SERVICIO EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y ESTUDIOS DE ENFERMERÍA
El Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar, conviene en reconocer tanto para los años de servicios, como para el monto de la pensión de jubilación, los años de servicios prestados a la Administración Pública Nacional, Estadal, Municipal, Institutos Autónomos y Empresas del Estado, así como antigüedad reconocida por el Ministerio de Sanidad por los años de estudios realizados en las escuelas de enfermería públicas y privadas, reconocidas en el país y becadas por dicha institución´.
Aplicando los supuestos de hecho establecidos en las citadas cláusulas de la Convención Colectiva Regional al caso de autos, considera este Juzgado que la demandante demostró que obtuvo el Título de Bachiller Asistencial Mención Enfermería otorgado por el Ministerio de Educación el 14 de noviembre de 1985, cursando estudios en el Ciclo Diversificado “Fernando Peñalver”, (folio 33 de la primera pieza) desde 1983 a 1985 (folio 35 de la primera pieza), tres años de estudios de enfermería que deben computarse a los años de servicios prestados para el otorgamiento del beneficio de jubilación de conformidad con lo pactado en la citada cláusula 60 Convención Colectiva Regional.
Asimismo quedó demostrado que la demandante ingresó en el Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar en el cargo de enfermera desde el primero de septiembre de 1986 hasta el veintidós (22) de agosto de 2008, es decir, durante veintiún (21) años, once (11) meses y veintiún (21) días, lo que equivale a 22 años de prestación de servicios más los tres (03) años de estudios realizados en la escuela de enfermería, resultan 25 años de servicios prestados al Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar, en consecuencia, surgió el derecho de la demandante que se le otorgare el beneficio de jubilación de conformidad con la citada cláusula 56 de la Convención Colectiva Regional, no obstante, fue destituida del cargo desde el 22 de agosto de 2008, al respecto destaca este Juzgado que la Sala Constitucional en sentencia Nro. 1.518 dictada el 20 de julio de 2007, advirtió y exhortó a los órganos de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, que el derecho a la jubilación debe privar sobre la remoción, el retiro o la destitución de los funcionarios públicos, por lo que, constituye un deber de la Administración previo al dictamen de uno de los precitados actos verificar aún de oficio si el funcionario público puede ser acreedor del derecho a la jubilación y, por ende ser tramitado éste –derecho a la jubilación-, se cita parcialmente lo dispuesto:
`No obstante lo anterior, ciertamente aprecia esta Sala del escrito de revisión interpuesto, que el solicitante alegó haber prestado servicios a la Administración Pública por casi veintiocho años, en atención a lo expuesto, se observa que el derecho a la jubilación es un beneficio o pensión que se le otorga a los funcionarios públicos, previa la constatación de los requisitos establecidos en la ley, como lo son la edad y un determinado tiempo de servicio dentro de la Administración Pública´.
Así pues, se observa que este derecho se encuentra consagrado incluso dentro del Texto Constitucional en el artículo 147 eiusdem, cuando establece que es la ley nacional la que se encargará de establecer el régimen de pensiones y jubilaciones de los funcionarios públicos nacionales, estadales y municipales.
En consecuencia, se observa que el prenombrado derecho se erige como un deber del Estado de garantizar el disfrute de ese beneficio ya que el mismo tiene como objeto otorgar un subsidio perenne e intransferible al funcionario, que previa la constatación de ciertos requisitos, se ha hecho acreedor de un derecho para el sustento de su vejez, por la prestación del servicio de una función pública por un número considerable de años.
Visto el contenido y la intención del legislador en dicha norma, es que esta Sala ha entendido que el derecho a la jubilación debe privar aun sobre los actos administrativos de remoción, retiro o destitución, aún cuando estos sean en ejercicio de potestades disciplinarias, ya que debe la Administración proceder a verificar si el funcionario ha invocado su derecho a la jubilación o éste puede ser acreedor de aquel, razón por la cual, priva dicho derecho aún sobre los actos de retiro de la Administración Pública.
En idéntico sentido, se pronunció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 184 del 8 de febrero de 2002 (caso: `Olga Fortoul de Grau´), en la cual señaló:
`Por lo tanto, la Sala declara sin lugar el amparo por estos motivos. Ahora bien, también observa la Sala que el accionante ha invocado la violación de su derecho social a la jubilación aduciendo reunir los requisitos para ello, y haber hecho la solicitud a ese fin. Tratándose de un derecho social que no le debe ser vulnerado a la accionante, la Sala ordena se tramite dicha solicitud´
Asimismo, observa esta Sala que el Estado Venezolano se erige como un Estado Social de Derecho y Justicia (ex artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), el cual se encuentra dirigido a reforzar la protección jurídico constitucional de personas o grupos que se encuentren ante otras fuerzas sociales o económicas en una posición jurídico-económica o social de debilidad, y va a aminorar la protección de los fuertes, en consecuencia, es por lo que éste –Estado- se encuentra obligado a proteger a los débiles, a tutelar sus intereses amparados por la Constitución, sobre todo a través de los Tribunales; y frente a los fuertes, tiene el deber de vigilar que su libertad no sea una carga para todos. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 24 de enero de 2002, caso: `ASODEVIPRILARA´).
En atención a la referida consagración, es que considera esta Sala que debe realizar una interpretación ajustada y conforme a los principios e intereses constitucionales que debe resguardar el Estado Venezolano y por ende los órganos de administración de justicia, razón por la cual, se advierte y se exhorta a los órganos de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, que el derecho a la jubilación debe privar sobre la remoción, el retiro o la destitución de los funcionarios públicos, por lo que, constituye un deber de la Administración previo al dictamen de uno de los precitados actos verificar aún de oficio si el funcionario público puede ser acreedor del derecho a la jubilación y, por ende ser tramitado éste –derecho a la jubilación-” (Destacado añadido).
Aplicando tal premisa al caso de autos, observa este Juzgado que el derecho al otorgamiento del beneficio de jubilación constitucionalmente garantizada a la demandante por haber prestado 25 años de servicios en el cargo de enfermera priva sobre la destitución de la que fue objeto, en consecuencia, resulta imperioso a este Juzgado declarar parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la ciudadana María del Rosario Hernández Torrealba contra el Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar, en consecuencia, Nula la Resolución Nº 005-2008 dictada el siete (07) de marzo de 2008 por la Junta Directiva del Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar, mediante la cual se le destituyó del cargo de Enfermera II desempeñado en el Complejo Hospitalario Universitario Ruiz y Páez, por violación al derecho fundamental a la jubilación constitucionalmente garantizado en el artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines de restablecer la situación jurídica lesionada por la actividad administrativa se ordena al mencionado instituto proceda a la reincorporación de la recurrente al cargo de Enfermera II a los fines que se cumplan los trámites administrativos requeridos para el otorgamiento del beneficio de jubilación ordinaria previsto en la Convención Colectiva Regional”.

-III-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse con relación a su competencia para conocer en consulta de los fallos dictados por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, cuando éstos resulten contrarios a los intereses de la República, o a los intereses de los entes públicos territoriales a los cuales la ley haga extensibles las prerrogativas procesales legalmente acordadas a la República.

El artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, establece lo siguiente:

“Artículo 72. Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente” (Destacado de esta Corte).

Asimismo, el artículo 36 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.140 de fecha 17 de marzo de 2009, establece lo siguiente:

“Artículo 36.- Los estados tendrán los mismos privilegios, prerrogativas fiscales y procesales de que goza la República”.

Conforme a lo expuesto, se observa que en el caso sub iudice, la parte recurrida es el Instituto de Salud Pública del estado Bolívar, a la cual le resulta aplicable la prerrogativa procesal de la consulta acordada a favor de la República, en virtud de lo dispuesto en las normas transcritas.

Asimismo, se observa que la Ley Orgánica de la Administración Publica en su artículo 98, establece lo siguiente:

“Articulo 98: Los Institutos públicos gozaran de los privilegios y prerrogativas que la ley acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios”.

Por otra parte, resulta oportuno citar lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual dispone lo siguiente:

“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”

Conforme a la norma supra transcrita, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo constituye la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos, es decir, los competentes para conocer en segundo grado de jurisdicción, de los recursos contencioso administrativos de naturaleza funcionarial.

En consecuencia, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer de la consulta de la sentencia dictada en fecha 3 de diciembre de 2012, por el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo del estado Bolívar. Así se declara.

-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia de esta Corte para conocer de la consulta planteada, considera necesario establecer la finalidad de dicha institución como una prerrogativa procesal a favor de la República, en los términos previstos en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Conforme a ello, se debe señalar que la prerrogativa procesal de la consulta que haya de ser planteada ante el respectivo Juzgado Superior, en ausencia del ejercicio del recurso de apelación de alguna de las partes, no constituye una fórmula general de control de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad viene a ser, como lo dispone en forma expresa e inequívoca el artículo 72 eiusdem, un medio de defensa de los intereses de la República u otros entes que la ostenten, cuando ésta sea condenada en la sentencia dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo que conozca en primera instancia; tal y como lo señala la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum, C.A.), en la cual el Máximo Intérprete de la Constitución, expresó:

“…la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República [hoy artículo 72], hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares (…) ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide…”.

Asimismo, la señalada Sala en sentencia Nº 1.107 de fecha 8 de junio de 2007 (caso: Procuraduría General del estado Lara), realizando un análisis con relación a la naturaleza y alcance de la prerrogativa procesal de la consulta, determinó lo siguiente:

“…La consulta, como noción procesal, se erige como una fórmula de control judicial en materias donde se encuentra involucrado el orden público, el interés público o el orden constitucional, y el juez que la ejerce debe revisar no sólo la juridicidad del fallo, sino la adecuación del derecho declarado al caso concreto, en los casos de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República la justificación se centra en el interés general que subyace en todo juicio propuesto contra un órgano o ente público.
Sobre la acepción ‘interés general’ que justifica el elenco de prerrogativas y privilegios procesales que ostenta la República, esta Sala ha sostenido que ‘(…) cuando la República es demandada en juicio, se acciona contra uno de los componentes más importantes del Estado y la eventual afectación de su patrimonio puede llegar a afectar el patrimonio de la población, y mermar la eficacia de la prestación de los servicios públicos. Conforme a esta premisa, el ordenamiento jurídico ha establecido privilegios y prerrogativas procesales para la actuación de la República en juicio en resguardo de los intereses superiores que rigen la actuación del Estado’ (Vid. Sentencia de esta Sala N° 2.229 del 29 de julio de 2005, caso: ‘Procuraduría General del Estado (sic) Lara’)
(…)
En tanto prerrogativa procesal de la República, la consulta opera ante la falta de ejercicio de los medios de impugnación o gravamen dentro de los lapsos establecidos para su interposición, siempre que el pronunciamiento jurisdiccional sea contrario a sus pretensiones, defensas o excepciones, en razón, se insiste, del interés general que subyace en los juicios donde está en juego los intereses patrimoniales de la República o de aquellos entes u órganos públicos a los cuales se extiende su aplicación por expresa regla legal (Vbgr. Administración pública descentralizada funcionalmente, a nivel nacional o estadal).
Consecuencia de lo expuesto, si una decisión judicial en nada afecta las pretensiones, defensas o excepciones esgrimidas por la República o de aquellos titulares de la prerrogativa procesal examinada, no surge la obligación para el juzgador de primera instancia de remitir el expediente a los fines de la consulta, pues la condición de aplicación del artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, exige un agravio calificado por el legislador: una sentencia definitiva que contraríe las pretensiones procesales, defensas o excepciones opuestas por el ente u órgano público, según sea el caso…”.

Por tanto, el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses de la República, y otros entes que gocen de la prerrogativa de la consulta, siendo que con relación a las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo procederá su revisión por intermedio del recurso de apelación que ejerciere en forma tempestiva, salvo de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser observadas por el Juez aún de oficio, en cualquier estado y grado de la causa.

En consecuencia, siendo que en el presente caso, se ha planteado la consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo del estado Bolívar, dictado en fecha 3 de diciembre de 2012, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, pasa esta Corte a revisar el mencionado fallo, sólo en cuanto a los aspectos que resultaron contrarios a las pretensiones, defensas o excepciones del Instituto de Salud Pública del estado Bolívar, se observa:

El Juzgado A quo en su sentencia ordenó al ente recurrido que, “…el derecho al otorgamiento del beneficio de jubilación constitucionalmente garantizada a la demandante por haber prestado 25 años de servicios en el cargo de enfermera priva sobre la destitución de la que fue objeto, en consecuencia, resulta imperioso a este Juzgado declarar parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado (…) se ordena al mencionado instituto proceda a la reincorporación de la recurrente al cargo de Enfermera II a los fines que se cumplan los trámites administrativos requeridos para el otorgamiento del beneficio de jubilación ordinaria previsto en la Convención Colectiva Regional efectiva a partir del veintitrés (23) de agosto de 2008”.

Visto lo anterior pasa a determinar esta Corte, si efectivamente a la hoy querellante le ampara el derecho a ser jubilada.

En tal sentido, estima oportuno esta Corte traer a colación el artículo 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual preceptúa, expresamente, el carácter de reserva legal de la materia de jubilaciones y pensiones de todos los funcionarios públicos.

Así, el referido artículo constitucional ordena que:

“Artículo 147: Para la ocupación de cargos públicos de carácter remunerado es necesario que sus respectivos emolumentos estén previstos en el presupuesto correspondiente.
(…)
La ley nacional establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales”.

De esta manera se reiteró el carácter de reserva legal nacional del régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos, a nivel nacional, estadal o municipal.

Ahora bien, atendiendo a que la jubilación es reconocida por la jurisprudencia como un derecho social de rango constitucional, el cual constituye una garantía para los trabajadores y empleados públicos de gozar de una vida digna en retribución de los años de servicios prestados en una determinada empresa o institución, la cual consiste en el pago de una prestación dineraria que facilite el sustento de esta especial categoría de ciudadanos, luego de cumplidos los requisitos de edad y años de servicio legales y reglamentarios, siendo la base para su cálculo el salario percibido por el trabajador en su período laboral activo, de conformidad con las especificaciones que establezca la Ley especial sobre la materia. Reiterando de esta manera el carácter de reserva legal del régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos, a nivel nacional, estadal o municipal.

Debe concluirse que por tanto no resulta aplicable la Convención Colectiva del Trabajo a la que hizo referencia el A quo en su sentencia en cuanto a los requisitos que debe cumplir el funcionario para obtener el beneficio de la jubilación.

Establecido lo anterior, considera pertinente este Órgano Jurisdiccional destacar que la aludida Ley de Reforma Parcial del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.426 de fecha 28 de abril de 2006, establece los requisitos que deben cumplirse para ser acreedor del beneficio de la pensión de jubilación. En tal sentido, dicho instrumento legal establece en su artículo 3 que el derecho a la jubilación se adquiere cuando el funcionario o empleado haya alcanzado la edad de 60 años, si es hombre, o de 55 años, si es mujer, siempre que haya cumplido, por lo menos 25 años de servicios.

En este sentido se desprende del folio 28 del expediente judicial según constancia de trabajo expedida por el Director (E) de Recursos Humanos del Instituto de Salud Pública del estado Bolívar, que la hoy recurrente prestó sus servicios en el mencionado Instituto desde el 1º de septiembre de 1986 hasta el 22 de agosto de 2008, ejerciendo el cargo de Enfermera II, evidenciándose la prestación de servicio ininterrumpido en dicha institución por 22 años.

Ahora bien, al caso de autos según se desprende del expediente judicial se trajo a colación la aplicación de la Cláusula 60 de la Contratación Colectiva suscrita en fecha 22 de noviembre de 1996, entre el Instituto de Salud del estado Bolívar y Sindicato Unitario Regional de Trabajadores, Empleados Públicos y Privados, Administrativos, Técnicos y Profesionales, del Sector Salud del estado Bolívar, como norma aplicable en atención a su cualidad de funcionaria del Instituto hoy objeto del presente recurso, siendo oportuno mencionar que dicha cualidad de funcionaria así como la aplicación de la mencionada convención no fue objetada ni desvirtuada a lo largo del procedimiento de primera instancia. En este sentido, es necesario citar el contenido de dicha cláusula:

“CLÁUSULA Nº 60 RECONOCIMIENTO POR AÑOS DE SERVICIO EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y ESTUDIOS DE ENFERMERÍA
El Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar, conviene en reconocer tanto para los años de servicios, como para el monto de la pensión de jubilación, los años de servicios prestados a la Administración Pública Nacional, Estadal, Municipal, Institutos Autónomos y Empresas del Estado, así como antigüedad reconocida por el Ministerio de Sanidad por los años de estudios realizados en las escuelas de enfermería públicas y privadas, reconocidas en el país y becadas por dicha institución”

Ello así se observa que la hoy querellante cursó estudios en las mencionadas escuelas de enfermería bajo los parámetros establecidos en la citada cláusula y a tal efecto observa esta Corte que en el folio treinta y tres (33), la hoy querellante en fecha 14 de noviembre de 1985, obtuvo el título de Bachiller Asistencial mención Enfermería, donde cursó por tres (3) años el correspondiente Ciclo Diversificado en el plantel “Fernando Peñalver”.

De modo que, si bien la querellante cumplia con la condición de los años de servicio conforme con la citada clausula para obtener el derecho de jubilación ha sido criterio de la Sala Político Administrativo que “…en el caso de contratos o convenios colectivos suscritos en fecha posterior a la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicada en la Gaceta Oficial Nº 3.850 Extraordinario de fecha 18 de julio de 1986, y en los que se pacten regímenes de jubilaciones y pensiones, para ser validos y exigibles deberán contar con la aprobación del Ejecutivo Nacional”.

Ahora bien, según el folio treinta y tres (33) del expediente judicial se observa que la querellante nació en fecha 6 de enero de 1965 por lo cual a la fecha de su efectiva destitución al cargo de Enfermera III, esto es 1º de febrero de 2008, no cumplía con el requisito de la edad para que se le otorgara el beneficio de jubilación según lo previsto en el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios; el cual establece un mínimo de 55 años si es mujer y como pudo determinarse la hoy recurrente tiene 43 años para esa fecha. En consecuencia, vista la jurisprudencia antes citada debe esta Corte concluir que en el presente caso debe aplicarse la Ley Nacional sobre la Convención Colectiva y por lo tanto la querellante no cumple con los requisitos establecidos en ella para otorgársele el beneficio de la jubilación. Así se decide.

En virtud de lo expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dando cumplimiento a la consulta obligatoria prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, REVOCA la sentencia objeto de consulta y declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.

-V-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer de la consulta prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, del fallo dictado por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, en fecha 3 de diciembre de 2012, mediante el cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Carlos José Lizardi, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana MARÍA DEL ROSARIO HERNANDEZ TORREALBA, contra el INSTITUTO DE SALUD PÚBLICA DEL ESTADO BOLÍVAR.

2. REVOCA la sentencia objeto de consulta.

3. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ (____) días del mes de _________________ del año dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,

MIRIAM E. BECERRA T.
El Secretario

IVAN HIDALGO.

Exp. Nº AP42-Y-2014-000007
EN/

En fecha______________________________ ( ) de __________________________ de dos mil catorce (2014), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario,