JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-O-2013-000095
En fecha 12 de noviembre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 1582-2013 de fecha 30 de octubre de 2013, emanado del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, anexo al cual remitió copias certificadas del expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el ciudadano CARMELO ANTONIO BLANCO SANDOVAL, titular de la cédula de identidad Nº 14.947.018, debidamente asistido por el Abogado Robert Alberto Moreno Juárez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 79.642, contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA (DEM).
Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en un solo efecto en fecha 30 de octubre de 2013, el recurso de apelación interpuesto en fecha 23 de octubre de 2013, por el ciudadano Carmelo Antonio Blanco Sandoval, debidamente asistido por el Abogado Robert Alberto Moreno Juárez, contra la sentencia interlocutoria dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 18 de octubre de 2013, mediante el cual declaró Improcedente el amparo cautelar solicitado.
En fecha 14 de noviembre de 2013, se dio cuenta a la Corte y se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA.
En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente a los fines de que esta Corte dictara la decisión correspondiente.
En fecha 28 de noviembre de 2013, esta Corte dictó auto para mejor proveer Nº 2013-215 mediante el cual ordenó notificar al ciudadano Carmelo Antonio Blanco Sandoval y al Juez Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, a los fines que consignaran ante esta Alzada, copias certificadas de la partida de nacimiento de la menor hija del mencionado ciudadano, concediéndoles a tal efecto, el lapso de diez (10) días de despacho, más cinco (5) días continuos correspondientes al término de la distancia.
En fecha 9 de diciembre de 2013, se dio cumplimiento a lo ordenado.
En fecha 12 de febrero de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 14-97 de fecha 3 de febrero de 2014, emanado del Juzgado del Municipio San Fernando de la Circunscripción Judicial del estado Apure, anexo al cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 9 de diciembre de 2013.
En esa misma fecha, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 0180-2014 de fecha 6 de febrero de 2014, emanado del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, mediante el cual dio respuesta al oficio Nº 2013-8520, emanado de esta Corte en fecha 9 de diciembre de 2013.
En fecha 13 de febrero de 2014, esta Corte dictó auto mediante el cual se ordenó agregar a las actas las referidas resultas.
En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.
En fecha 17 de febrero de 2014, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente, a los fines de que esta Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.
En fecha 20 de febrero de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito suscrito por el ciudadano Carmelo Blanco, debidamente asistido por el Abogado David Parra Urbina, inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 206.509, mediante la cual consignó copia certificada del acta de nacimiento Nº 302, a los fines legales consiguientes.
En fecha 6 de marzo de 2014, esta Corte dictó auto para mejor proveer Nº AMP-2014-0022 mediante el cual ordenó oficiar al Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial, al ciudadano Carmelo Antonio Blanco Sandoval y al Juez Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, a los fines que consignaran ante esta Alzada, copias certificadas de la partida de nacimiento de la menor hija del mencionado ciudadano, concediéndoles a tal efecto, el lapso de diez (10) días de despacho, más cinco (5) días continuos correspondientes al término de la distancia.
En fecha 14 de marzo de 2014, se libraron las notificaciones respectivas.
En fecha 17 marzo de 2014, en virtud de la incorporación de la Abogada Miriam Elena Becerra Torres, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez.
En fecha, 12 de junio de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 0665-2014, de fecha 28 de mayo de 2014, emanado del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, mediante el cual remitieron copias certificadas del libelo de demanda.
En fecha 16 de julio de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 01891-2014 de fecha 4 de julio de 2014, emanado del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, mediante el cual remitieron nuevamente copias certificadas del libelo de demanda.
En fecha 11 de agosto de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 18 de septiembre de 2014, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente.
En esa misma fecha se cumplió lo ordenado.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR
En fecha 8 de octubre de 2013, el ciudadano Carmelo Blanco debidamente asistido de Abogado, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar contra la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), sobre la base de las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Señaló, que “Fui juramentado como Alguacil del Circuito Judicial Penal del estado Apure, en fecha 22 de julio de 1999, según acta de juramentación Nº 7, en virtud de designación emanada de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura”.
Indicó, que “En fecha 2 de mayo de 2013, ejercí por ante el Presidente del Circuito Judicial Penal del estado Apure, formal RECURSO ADMINISTRATIVO DE RECONSIDERACIÓN, (…) operando el silencio administrativo ya que en ningún momento se me dio respuesta del mismo (…) alego que al momento de mi remoción tenía un tiempo de servicio en el Poder Judicial de trece (13) años y nueve (9) meses” (Mayúsculas de la cita).
Alegó que, “…en fecha 30 de agosto de 2012, nació mi menor hija (…) según se desprende de Acta de Nacimiento Nº 302, emanada del registro Civil de Biruaca…”.
Que impugna “…el acto administrativo de remoción de fecha 22 de abril de 2013, Resolución Nº PRE-CJP-APURE-0011-2013, que me fue notificado personalmente el 22 de abril del mismo año (…) que el acto administrativo impugnado, está viciado de nulidad absoluta y es inexistente y como tal sea revocado (…) que se me reincorpore a mi cargo, con el pago de salarios caídos desde el 22 de abril de 2013, hasta mi reincorporación definitiva con mi sueldo base mensual, y todas las incidencia salariales que ocurran, dejando sin efecto cualquier otro nombramiento dado al respecto (…) que con ello se restablezca la situación jurídica infringida y se garantice la estabilidad de trece (13) años y nueve (9) meses” (Mayúsculas de la cita).
Indicó que, con la acción de amparo cautelar pretende “…se reconozca mi derecho constitucional a la paternidad, a la protección de la familia e inamovilidad laboral por fuero paternal (…) Que se declare (sic) violado (sic) mis derechos constitucionales a la paternidad, a la protección de la familia e inamovilidad laboral por fuero paternal, por el acto que me removió, del cargo que desempeñaba como Alguacil del Circuito Judicial Penal del estado Apure, dictado por el Abogado VICTOR ARGENIS GARCÍA FLORES, Juez Presidente del Circuito Judicial Penal del estado Apure, contenido en la Resolución Nº 0011-2013, de fecha 22 de abril de 2013” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Que “…se declare con lugar el amparo constitucional cautelar (…) se restablezca la situación jurídica infringida y se disponga lo conducente para mi reincorporación en el cargo de Alguacil del Circuito Penal del estado Apure, con el pago de los salarios dejados de percibir desde mi remoción hasta mi efectiva reincorporación, so pena de desacato, en un lapso fijado al efecto para tal cumplimiento, librándose el respectivo mandamiento de amparo (…) que este Tribunal haga efectiva la decisión de amparo”.
II
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 18 de octubre de 2013, el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, dictó sentencia mediante la cual declaró Improcedente el amparo cautelar ejercido en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto bajo la motivación siguiente:
“Seguidamente esta Juzgadora pasa a pronunciarse respecto del Amparo Cautelar solicitado por el recurrente y en tal sentido se observa:
Ha sido conteste la doctrina y la jurisprudencia al precisar el carácter accesorio e instrumental y cautelar del amparo ejercido de manera conjunta con la acción principal y que su finalidad es otorgar protección temporal en la forma más breve y eficaz posible a los derechos de rango constitucional, dada la naturaleza que revisten mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal. Este instituto del amparo cautelar encuentra su fundamento legal en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que establece:
(…Omissis…)
Sobre el amparo cautelar, resulta obligatorio resaltar sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 402, de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvín Enrique Sierra, que reinterpretó y precisó los lineamientos a seguir para el conocimiento y sustanciación de la acción de amparo ejercida conjuntamente con la acción de nulidad, particularmente en lo que respecta al trámite que se le ha venido otorgando, en los términos siguientes:
(…Omissis…).
Conforme al criterio anteriormente transcrito debe sustanciarse la solicitud de amparo cautelar formulado por la parte recurrente, por los trámites previstos en los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, asimismo, deben examinarse las mencionadas normas a los fines de verificar los requisitos para su procedencia, sobre este punto véase igualmente, sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 2005-2558, de fecha 05 de mayo de 2005, caso: Sociedad Williams Enbridge & Compañía contra el Ministerio de Energía y Minas.
En el caso de autos el recurrente interpone el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con Amparo Cautelar a los fines de solicitar la suspensión del efecto del acto administrativo impugnado y en consecuencia, se ordene la reincorporación a su lugar de trabajo; alega la violación del derecho al fuero paternal. Ahora bien, observa este Tribunal Superior que la presunta vulneración de derechos y principios constitucionales denunciados por el ciudadano Carmelo Antonio Blanco Sandoval, titular de la Cédula de Identidad Nº 14.947.018, es un asunto que sólo podrá determinarse al decidir el fondo de la demanda, y no en esta fase inicial del juicio, pues, se requiere del análisis de la legalidad del acto administrativo recurrido, lo cual le está vedado al Juez en esta etapa cautelar; en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional declara improcedente el Amparo Cautelar solicitado. Así se decide.
I
Decisión.
Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial de La Región Sur, con sede en San Fernando de Apure, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve:
Único: Declara Improcedente el amparo cautelar solicitado por el ciudadano Carmelo Antonio Blanco Sandoval, titular de la Cédula de Identidad Nº 14.947.018, ello por los razonamientos expuestos en la motiva de la presente decisión”.
III
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación ejercido contra sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas en fecha 18 de octubre de 2013.
El artículo 295 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente:
“Artículo 295. Admitida la apelación en el solo efecto devolutivo, se remitirá con oficio al Tribunal de alzada copia de las actas conducentes que indiquen las partes, y de aquellas que indique el Tribunal, a menos que la cuestión apelada se esté tramitando en cuaderno separado, en cuyos casos se remitirá el cuaderno original.” (Destacado de esta Corte).
Asimismo, el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece que:
“Contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto. Si transcurridos tres (3) días de dictado el fallo, las partes, el Ministerio Público o los Procuradores no interpusieren apelación, el fallo será consultado con el Tribunal Superior respectivo, al cual se le remitirá inmediatamente copia certificada de lo conducente. Este Tribunal decidirá dentro de un lapso no mayor de treinta (30) días”.
De conformidad con las normas antes transcritas, en caso de interposición del recurso de apelación en supuestos de acciones de amparo cautelares en primera instancia éste deberá oírse en un sólo efecto y conocerá del mismo el Tribunal Superior correspondiente.
En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 2386 de fecha 1º de agosto de 2005 (caso: Municipio Santiago Mariño del estado Nueva Esparta), ratificó el criterio sostenido en la sentencia Nº 87 dictada por la mencionada Sala en fecha 14 de marzo de 2000 (caso: C.A. Electricidad del Centro, Elecentro), mediante la cual estableció lo siguiente:
“…en los casos en que el conocimiento de las acciones de amparo en primera instancia corresponda a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, el conocimiento de las apelaciones y consultas que se ejerzan contra las sentencias que éstos pronuncien, será de competencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo…” (Negrillas de la Corte).
De conformidad con el criterio jurisprudencial supra transcrito, considerando que el presente caso versa sobre el recurso de apelación ejercido contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, en fecha 18 de octubre de 2013 y siendo que las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se constituyen en la alzada de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del presente recurso de apelación. Así se decide.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada la competencia, pasa esta Corte a conocer en Alzada la apelación ejercida por la parte recurrente, contra la decisión del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, dictada en fecha 18 de octubre de 2013, que declaró Improcedente el amparo cautelar incoado en el marco de un recurso contencioso administrativo funcionarial, a los fines de suspender los efectos del acto impugnado, y en tal sentido se observa:
Se dio inicio a la presente controversia, en virtud del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto con amparo cautelar, en fecha 8 de octubre de 2013, por el ciudadano Carmelo Antonio Blanco Sandoval debidamente asistido por el Abogado Robert Alberto Moreno Juárez contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0011-2013 de fecha 22 de abril de 2013, emanada de la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Apure, mediante la cual “se me remueve del cargo de Alguacil del Circuito Judicial Penal del estado Apure (…) y se me retira del Poder Judicial”.
Igualmente, solicitó amparo cautelar por cuanto “…al momento de mi remoción del cargo que desempeñaba como Alguacil del Circuito Judicial Penal del estado Apure, gozaba y gozo de inamovilidad laboral por fuero paternal, según Acta de Nacimiento Nº 302, emanada del Registro Civil del Municipio Biruaca del estado Apure…”.
Ahora bien, el Juzgado A quo declaró Improcedente el amparo cautelar luego de estimar que “…la presunta vulneración de derechos y principios constitucionales denunciados por el ciudadano Carmelo Antonio Blanco Sandoval(…), es un asunto que sólo podrá determinarse al decidir el fondo de la demanda, y no en esta fase inicial del juicio, pues, se requiere del análisis de la legalidad del acto administrativo recurrido, lo cual le está vedado al Juez en esta etapa cautelar; en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional declara improcedente el Amparo Cautelar solicitado”.
De lo anterior, esta Corte debe señalar que el objeto del amparo conjunto en el proceso contencioso administrativo funcionarial, es pronunciarse de manera preliminar sobre los alegatos efectuados por el recurrente, lo cual no implica prejuzgar sobre el fondo en el caso en concreto, toda vez que no es un análisis definitivo, sino es la verificación de la existencia de apariencia del buen derecho constitucional o un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del recurrente.
Ello así, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo establece que siendo tales alegatos referidos por el recurrente en cuanto a la protección del derecho a la familia y a la maternidad, tanto para el recurso contencioso administrativo funcionarial, como para el amparo cautelar interpuesto, los mismos no son obstáculo para ser estudiados en fase constitucional, pues el mismo configura un supuesto de dicha naturaleza, el cual se enmarca dentro de los parámetros de estudio en tal fase preliminar, pues así lo ha dictaminado la jurisprudencia al señalar que: “…la doctrina de este Máximo Tribunal ha señalado que dada su subordinación al recurso principal, el amparo constitucional ejercido en forma cautelar obliga al juzgador a verificar si los actos o actuaciones impugnadas permiten presumir una violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales invocados, lo cual supone para el sentenciador analizar las normas constitucionales presuntamente violadas, los fundamentos de tales denuncias y las pruebas acompañadas por la parte interesada…” (Vid. sentencia Nº 01740 de fecha 31 de octubre de 2007, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “Universidad Central de Venezuela contra el Ministro del Trabajo”).
Entonces, de acuerdo a la doctrina jurisprudencial reiterada en la jurisdicción contencioso administrativo, la cual implica también la funcionarial, en la misma se deben estudiar los alegatos y las pruebas que sean tendientes a la procedencia de la medida cautelar de amparo de forma preliminar, es decir, con carácter de presunción de verosimilitud sobre tales alegatos y pruebas, sobre el derecho constitucional que se invoca como vulnerado, de modo que, al observarse que el A quo no tomó en cuenta la doctrina antes referida, es por lo que debe este Órgano Judicial declarar CON LUGAR la apelación interpuesta por el ciudadano Carmelo Antonio Blanco Sandoval debidamente asistido por el abogado Robert Moreno y en consecuencia, por razones de orden público en cuanto a la aplicación debida del procedimiento cautelar de amparo conjunto, se REVOCA la decisión adoptada por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas en fecha 18 de octubre de 2013, mediante la cual declaró la improcedencia del amparo cautelar solicitado de manera conjunta con el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el referido ciudadano. Así se declara.
Declarado lo anterior, es de señalar que para el análisis del amparo cautelar solicitado consistente en la suspensión de efectos del mencionado acto administrativo, debe esta Corte partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido esencial la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial efectiva (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Editorial Civitas, 1995. p. 298).
En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 20 de marzo de 2001 (caso: “Marvin Enrique Sierra Velasco”), ha fijado la tesis del carácter, naturaleza y esencia cautelar del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares y en consecuencia, la revisión de sus respectivos requisitos de procedencia, de la siguiente forma:
“…es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…”.
Ello así, ante la interposición de un recurso contencioso administrativo (como en este caso funcionarial) conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, el Juez Constitucional debe entrar a conocer de la presunta lesión constitucional denunciada, no así, de aquéllas otras denuncias o alegatos referidos a la legalidad administrativa infringida, -que no tengan relación directa con la lesión constitucional invocada-, pues éstas deben resolverse en el proceso judicial y no por vía del procedimiento de amparo cautelar, con lo que queda de relieve, sin perjuicio del carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en el proceso contencioso administrativo, la dimensión constitucional del objeto del amparo, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la protección del goce y ejercicio de los derechos y garantías de esa naturaleza, aún de aquellos inherentes a la persona, no regulados expresamente en dicha Ley Fundamental o en los instrumentos internacionales relativos a los derechos esenciales al ser humano.
De lo anterior, se desprende que esta pretensión de naturaleza cautelar se caracteriza porque tiende a prevenir algún riesgo o daño que pueda causar la amenaza o violación de un derecho constitucional, a través de la suspensión de efectos del acto que se recurre. De manera que tiene un carácter accesorio e instrumental que hace posible asumirla en idénticos términos que una medida cautelar, diferenciándose sólo en que el amparo cautelar debe aludir sólo a la violación o amenaza de violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que, por su trascendencia, hace más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida que se solicite.
Ello así, esta Corte debe destacar los requisitos esenciales, a los fines de la procedencia de la cautela constitucional solicitada y con base a ella, tenemos en primer lugar al fumus boni iuris, el cual consiste en la existencia de una situación constitucionalmente tutelada, es decir, que la parte interesada debe invocar derechos y garantías constitucionales presuntamente infringidos, con base a la interpretación de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, lo cual la jurisprudencia ha establecido que, “la procedencia del amparo cautelar está supeditada a la existencia de una presunción grave de violación o de la amenaza de violación constitucional”.
De modo que, el fumus boni iuris constitucional implica que existe una presunción cierta y grave de que ha sido menoscabado un derecho constitucional, en virtud de una actuación o de una omisión de la Administración. Así, cuando el Juez Constitucional constata la presunción de una violación a un derecho constitucional, éste debe declarar la procedencia del amparo cautelar solicitado.
Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, considera menester este Órgano Jurisdiccional señalar que, -como ha expresado la jurisprudencia y la doctrina-, su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, a consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo.
Para la acreditación de este extremo del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación, de otra parte, su comprobación puede verificarse en el ánimo del Juez, como resultado de que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, es decir, puede surgir no una mera presunción, sino incluso de la certeza de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación.
Siendo esto así, debe entonces constatarse si en el presente caso existe algún elemento, más allá de la sola argumentación que haga presumir a este Órgano Jurisdiccional, la violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales denunciados como conculcados, lo que de ser así conllevaría necesariamente a esta Corte a declarar la existencia en autos de la presunción de buen derecho, y en consecuencia otorgar la cautelar solicitada.
Ahora bien, es de destacar que en cuanto a la cautela de amparo solicitada, la parte recurrente pidió que la misma se ordenara, dado que se encuentra circunscrita la fama del buen derecho, porque “…al momento de mi remoción del cargo que desempeñaba como Alguacil del Circuito Judicial Penal del estado Apure, gozaba y gozo de inamovilidad laboral por fuero paternal, según Acta de Nacimiento Nº 302, emanada del Registro Civil del Municipio Biruaca del estado Apure…”.
Ahora bien, considera esta Corte necesario traer a colación el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los siguientes términos:
“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando Silo sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán,’ derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional”.
Es por ello, que de lo anterior se observa que el fuero paternal ampara en términos muy similares tanto a la madre como al padre en lo concerniente a la estabilidad e inamovilidad de ambos, contado a partir del momento en que se concibe y hasta un año después de nacido el neonato, es así como la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 76 otorga una protección especial a los padres sin discriminación de ningún tipo en los siguientes términos:
“Artículo 76: La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tiene el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella ro puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad4 de la obligación alimentaria”.
Aunado a lo anterior, es importante destacar que la Ley Para la Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad, la cual regula lo relativo al fuero paternal en su artículo 8 con base en los siguientes términos:
“Artículo 8: El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.
La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad.
En caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial”.
En este mismo orden de ideas, pero de manera más equiparable y en consonancia con los postulados constitucionales laborales, se debe destacar lo establecido en el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Trabajadoras, el cual prevé que:
“Licencia por paternidad
Artículo 339. Todos los trabajadores tendrán derecho a un permiso o licencia remunerada por paternidad, de catorce días continuos contados a partir del nacimiento de su hijo o hija o a partir de la fecha en que le sea dado o dada en colocación familiar por parte de la autoridad con competencia en materia de niños, niñas y adolescentes.
Adicionalmente, gozará de protección especial de inamovilidad laboral contado a partir del alumbramiento. También gozará de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años” (Destacado de esta Corte).
De acuerdo al artículo citado, se observa que de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabadores y Trabajadoras, se amplía mucho más el derecho constitucional de la protección a la familia de conformidad a los establecido en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esto por cuanto la familia constituye el núcleo central para la formación de la sociedad en virtud del cumplimiento a seguir del cometido del Estado venezolano como una sociedad de derecho social y de justicia, respectivamente.
En este sentido, corresponde a esta Alzada verificar si realmente existe presunción grave del buen derecho y el riesgo manifiesto de perjuicio, tal como lo alegara la parte recurrente en su escrito libelar.
Ahora bien, en consonancia con lo anterior, observa esta Corte, del Acta de Nacimiento expedida por el Registrador Civil del Municipio Biruaca del estado Apure, el ciudadano Carmelo Antonio Blanco Sandoval, tuvo una hija que nació en fecha 30 de agosto de 2012 (según certificado médico de nacimiento Nº 5289231), en ese sentido, se evidencia que para el momento en que fue dictado el acto administrativo impugnado, a saber, el 22 de abril de 2013, el accionante se encontraba amparado por el beneficio de la estabilidad generado por el fuero paternal, esto de conformidad a lo establecido en el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras.
Es por ello, en corolario con el párrafo ut supra, estima esta Corte que no es un hecho irrefutable la estabilidad que genera el fuero paternal, así como su período de vigencia contentivo de dos (2) años a partir del nacimiento del menor, el cual para el caso de marras la verificación de estos supuestos legales estuvo sobrevenida con la consignación del Acta de Nacimiento por parte del recurrente, la cual se constituye como un medio de prueba de la circunstancia y del derecho reclamado.
En consonancia con lo anterior, esta Corte colige que tanto la doctrina como la jurisprudencia patria han otorgado un interés superior a la protección de la familia, velando de no suprimir precipitadamente los medios necesarios para la manutención de los menores nacidos, hasta tanto no sea verificado a través de una decisión de fondo la adecuación o no del retiro del ciudadano Carmelo Blanco –en su condición de recurrente- o en su defecto, de cualquier otro mecanismo de desincorporación laboral de la cual son susceptibles –como en este asunto- los funcionarios públicos, así como el daño inminente e inmediato, constituido por la imposibilidad que tiene el recurrente de cumplir con su obligación como jefe de familia proveyendo el sustento necesario a su menor hija, componen elementos suficientes para comprobar, tanto la presencia de la presunción del buen derecho, esto es el fumus bonis iuris, como el periculum in mora, respectivamente. Así se decide.
Por tanto, en atención a las consideraciones efectuadas, resulta forzoso para esta Corte DECLARAR (i) la procedencia de la medida cautelar de amparo solicitada; (ii) la suspensión de los efectos del acto de fecha 22 de abril de 2013, mediante el cual se retiró al mencionado ciudadano del Poder Judicial y; (iii) la reincorporación provisional al cargo de Alguacil del Circuito Judicial Penal del estado Apure o a otro cargo de igual o superior jerarquía, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el juicio incoado por ante el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas o culmine el tiempo estipulado de esta protección cautelar, con los pagos o salarios efectivamente dejados de percibir desde la fecha de retiro, respectivamente. Así se declara.
Finalmente, debe destacar esta Corte que la medida cautelar de amparo acá otorgada obedece sustancialmente a la verificación del aún existente fuero paternal y no sobre el mérito del fondo del asunto, que no es otro, que el retiro del ciudadano Carmelo Antonio Blanco Sandoval del cargo de Alguacil del Circuito Judicial Penal del estado Apure, a partir del 22 de abril de 2013.
V
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano CARMELO ANTONIO BLANCO SANDOVAL, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, en fecha 18 de octubre de 2013, mediante el cual declaró Improcedente el amparo cautelar solicitado en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA (DEM).
2. CON LUGAR el recurso de apelación ejercido.
3. REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, en fecha 18 de octubre de 2013.
4. PROCEDENTE la medida cautelar de amparo solicitada por el ciudadano Carmelo Antonio Blanco Sandoval y en consecuencia, se ordena:
(i) la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0011-2013 de fecha 22 de abril de 2013, mediante la cual se removió y retiró al mencionado ciudadano del Poder Judicial y;
(ii) la reincorporación provisional al cargo que venía ejerciendo en dicho Organismo o a otro cargo de igual o superior jerarquía, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el juicio incoado por ante el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas o culmine el tiempo estipulado de esta protección cautelar, con los pagos o salarios efectivamente dejados de percibir desde la fecha de retiro, respectivamente.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ ( ) días del mes de __________ de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,
MIRIAM E. BECERRA T.
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-O-2013-000095
MEM/
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