JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2009-000041
En fecha 9 de enero de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 1729 de fecha 19 de noviembre de 2008, emanado del Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región de Los Andes, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Elio R. Ramírez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 48.472, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana MAYRA ANDREINA GALLARDO MOLINA, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO MUNICIPAL DE POLICÍA DE SEGURIDAD CIUDADANA Y VIAL DE SAN CRISTÓBAL.
Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 19 de noviembre de 2008, la apelación interpuesta en fecha 13 de noviembre de 2008, por el Abogado Gerardo Alberto Patiño, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 26.128, procediendo con el carácter de Apoderado Judicial del Instituto Autónomo Municipal de Policía de Seguridad Ciudadana y Vial de San Cristóbal, contra la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008, dictada por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual se declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial.
En fecha 26 de enero de 2009, se dio cuenta a la Corte; se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho siguientes, al vencimiento de los 9 días continuos correspondientes al término de la distancia para la fundamentación de la apelación.
En fecha 10 de marzo de 2009, este Órgano Jurisdiccional ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación y que se pasara el expediente a la Juez Ponente, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó que: “…desde el día veintiséis (26) de enero de dos mil nueve (2009), fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive hasta el día nueve (9) de marzo de dos mil nueve (2009), fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondientes a los días 5, 9, 10, 11, 12, 17, 18, 19, 25 y 26 de febrero, así como los días 2, 3, 4, 5 y 9 de marzo de dos mil nueve (2009). Asimismo transcurrieron nueve (9) días continuos del término de la distancia, correspondientes a los días 27, 29, 29, 30 y 31 de enero y los días 1, 2, 3 y 4 de febrero de dos mil nueve (2009)”.
En fecha 12 de marzo de 2009, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fecha 11 de agosto de 2009, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo dictó sentencia Nº 2009-000727, en la cual ordenó la nulidad parcial del acto dictado por esta Corte de fecha 26 de enero de 2009, únicamente en lo relativo al inicio de la relación de la causa; así como la nulidad de todas las actuaciones procesales con posterioridad al mismo, y ordenó la reposición de la causa al estado de que dé nuevamente inicio a la relación de la causa, una vez que conste en autos la última notificación de las partes de la presente decisión, por cuanto la causa había estado paralizada por más de un (1) mes, entre la fecha en que la parte apelante ejerció el recurso de apelación y la fecha en que se dio cuenta a esta Corte del recibo del expediente por causa no imputable a las partes.
En fecha 30 de septiembre de 2009, se comisionó al Juzgado Primero de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, a los fines de practicar la notificación de los ciudadanos Mayra Andreína Gallardo Molina, Director del Instituto Autónomo Municipal de Policía de Seguridad Ciudadana y Vial de San Cristóbal y Síndico Procurador del Municipio San Cristóbal, de la sentencia dictada por esta Corte el 11 de agosto de 2009.
En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación del Dr. Efrén Navarro, fue elegida nueva Junta Directiva de esta Corte quedando reconstituida de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente, Efrén Navarro, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 12 de agosto de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, ordenó la reanudación de la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, y se ordenó agregar la comisión librada al Juzgado Primero de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.
En fecha 14 de julio de 2011, mediante diligencia suscrita por el Abogado José Ortega, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Mayra Andreína Gallardo, solicitó que se declare el desistimiento del recurso de apelación.
En fecha 26 de julio de 2011, se comisionó al Juzgado Primero de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, a los fines de practicar la notificación de los ciudadanos Mayra Andreína Gallardo Molina, Director del Instituto Autónomo Municipal de Policía de Seguridad Ciudadana y Vial de San Cristóbal y Síndico Procurador del Municipio San Cristóbal.
En fecha 26 de septiembre de 2011, el Abogado José Ortega, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la querellante se dio por notificado del auto dictado por esta Corte el 26 de julio de 2011.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Abogada Marisol Marín, fue elegida nueva Junta Directiva de esta Corte quedando reconstituida de la siguiente manera: Efrén Navarro, Juez Presidente, María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Marisol Marín, Juez.
En fecha 9 de abril de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, ordenó la reanudación de la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, y se ordenó agregar a los autos la comisión librada el 26 de julio de 2011 al Juzgado Tercero de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira .
En fecha 2 de mayo de 2012, se ratificó la Ponencia a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se concedieron 9 días continuos correspondientes al término de la distancia, y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación de la apelación.
En fecha 31 de mayo de 2012, este Órgano Jurisdiccional ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación, se pasara el expediente a la Juez Ponente, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente-.
En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó que: “…desde el día dos (2) de mayo de dos mil doce (2012), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive hasta el día treinta (30) de mayo de dos mil doce (2012), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 14, 15, 16, 17, 21, 22, 23, 24, 28, 29 y 30 de mayo de dos mil doce (2012). Asimismo, se deja constancia que transcurrieron nueve (9) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 y 11 de mayo de dos mil doce (2012)”. En esa misma oportunidad, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fecha 30 de julio de 2012, se prorrogó el lapso para decidir la presente causa, conforme a lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 24 de octubre de 2012, venció el lapso de ley otorgado, de conformidad a lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 19 de diciembre de 2012, se recibió del Abogado José Ortega, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 10 de febrero de 2014, se recibió de la ciudadana Mayra Andreína Gallardo Molina, asistida por el Abogado Ildemaro Mora Mora, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) Nº 23.733, diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 17 marzo de 2014, en virtud de la incorporación de la Abogada Miriam Elena Becerra Torres, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la manera siguiente: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez.
En fecha 22 de septiembre de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 15 de junio de 2006, el Abogado Elio Ramón Ramírez Mora, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Mayra Andreina Gallardo Molina, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, sobre la base de las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Alegó, que interpuso la presente querella funcionarial a los fines de que se declare la nulidad del acto administrativo de efectos particulares, sin número, de fecha 15 de marzo de 2006, notificado a su mandante en esa misma fecha, suscrito por el ciudadano Asdrúbal García, en su condición de Director Gerente encargado del Instituto Autónomo Municipal de la Policía de Seguridad Ciudadana y Vial de San Cristóbal, mediante el cual su representada fue destituida del cargo que desempeñaba como agente policial.
Señaló, que en fecha 25 de enero de 2006 el ciudadano Comisario Jefe Asdrúbal García, Director Gerente encargado del Instituto Autónomo Municipal de la Policía de Seguridad Ciudadana y Vial de San Cristóbal, inició mediante auto sin número, averiguación administrativa disciplinaria, según expediente Nº 004-2006, en contra de su representada, por tener tres (3) amonestaciones escritas signadas con los números 082-2005, 017-2005 y 027-2005, que textualmente indicó que su mandante era negligente en el cumplimiento de sus funciones; que la T. S .U. Maxiulynell Indira Rojas, analista de personal, dictó un auto de proceder en fecha 26 de enero de 2006, que sobre la base del auto de apertura de fecha 25 de enero de 2006, y del referido auto de proceder, en fecha 1º de febrero del 2006 se le formularon los cargos, en el que le manifiestan a su representada que está incursa en la causal de destitución prevista en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pero que más adelante señaló la transgresión del artículo 86 numeral 1 eiusdem; que además en la formulación de cargos señalaron que al folio cuatro (4) del expediente cursa copia simple de amonestación escrita signada con el Nº 082-2005 de fecha 4 de noviembre de 2005, que al folio cinco (5) cursa copia simple de amonestación escrita signada con el Nº 017-2005 de fecha 4 de mayo de 2005, y al folio seis (6) copia simple de amonestación escrita Nº 027-2005 de fecha 1º de junio de 2005, que concluyó que su representada se encontraba incursa en la causal de destitución prevista en el artículo 86 numeral 1 eiusdem, que por lo tanto existe un error con la base legal, violando el principio de seguridad jurídica y al debido proceso.
Agregó, que su mandante no ha reconocido, que impugnó y solicitó la nulidad de la amonestación Nº 017-2005 de fecha 4 de mayo de 2005, señalando que la misma nunca le fue notificada, que no aparece ni su nombre, ni su apellido, y tampoco su firma, que sólo aparece su número de cédula y la fecha 10 de mayo de 2005, con una nota que dice que no firmó la copia, que la querellante no ha firmado ninguna copia, ni originales, de amonestación escrita alguna signada con el Nº 017-2005 de fecha 4 de mayo de 2005; que la querellada destituyó a su representada con fundamento en que tenía tres amonestaciones escritas , contando con esta amonestación.
Adujo, que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece la normativa aplicable en los casos en que no se pueda notificar de forma personal al interesado, que desconoce que le fuera notificada esta sanción de amonestación a su mandante, que por lo tanto, al no haber sido notificada, no pudo en ningún momento, ejercer el derecho a la defensa y al debido proceso, que por lo tanto la Administración al justificar la destitución de su representada en una amonestación ilegal y no firme, ha partido de un falso supuesto de derecho.
Expuso, que en el expediente administrativo corre inserta amonestación escrita Nº 016-2005 de fecha 4 de mayo de 2005, la cual, a su decir, de forma fraudulenta, la Administración la introdujo en el expediente, puesto que la misma pertenece a otro procedimiento totalmente diferente al planteado en la presente causa, por otros motivos, otro acto administrativo, que en el escrito de cargos nunca fueron formulados como infracción para optar como causal de destitución; que cuando la Administración se dio cuenta del error cometido, al no formular los cargos con la sanción del acto administrativo de amonestación escrita Nº 016-2005, que si estaba firmada y firme, quiso cambiarla por la sanción de amonestación escrita Nº 017-2005 que nunca fue notificada.
Afirmó, que para la fecha su representada ya tenía copias del expediente, que por lo tanto le fue difícil a la querellada configurar el fraude procesal que querían hacer; que la querellada pretendió subsanar dicho error, de conformidad con el artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pero que dicha norma no es aplicable por no tratarse de un error material o de cálculo, que se trata de un verdadero acto administrativo definitivo, donde deciden amonestar por escrito a su mandante, con oficio Nº 016-2005 de fecha 4 de mayo de 2005, por una falta totalmente diferente, que por lo tanto la Administración partió de un falso supuesto al destituir a su mandante con fundamento en una sanción de amonestación escrita Nº 017-2005 que nunca fue notificada y por lo tanto no está firme, razón por la caul la misma no debió tomarse como primera amonestación dentro de las tres amonestaciones escritas existentes.
Manifestó, que de acuerdo al acta de formulación de cargos, la querellada hace mención a tres (3) amonestaciones escritas, la primera, signada con el Nº 017-2005, nunca fue notificada, por lo tanto no surtió efectos jurídicos, ni quedó firme y al existir sólo dos (2) amonestaciones escritas, no se ha configurado los extremos establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo tanto el acto administrativo es nulo de conformidad con el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Alegó, la prescripción en relación a falta establecida en el artículo 86 numeral 1 eiusdem, señalando que en el supuesto negado que existiera la amonestación Nº 017-2005 del 4 de mayo de 2005, si se cuenta desde la fecha en que la Administración supuestamente le notificó a su mandante, es decir el 10 de mayo de 2005, hasta la notificación de la amonestación Nº 082-2005 de fecha 4 de noviembre de 2005, notificada a su mandante el 11 de noviembre de 2005, han transcurrido seis (6) meses, por lo que el fundamento de la destitución, no encuadra dentro de la causal establecida en el artículo arriba mencionado, en virtud que desde el 10 de mayo al 11 de noviembre del 2005, ya habían transcurrido los seis (6) meses que exige la norma, configurándose lo que la doctrina conoce como perdón de la falta.
Adujo, la violación del principio de la cosa juzgada, señalando que una de las amonestaciones escritas, ya fue sancionada por instrucciones de sus superiores cuando obligaron a su mandante como sanción a cumplir una guardia en uno (1) de sus días libres, la cual cumplió el día indicado por sus superiores, por lo tanto no se justifica la amonestación escrita sancionada contra su representada, ya que conforme a lo asentado por el Sub-Comisario Franco Rojas en el Libro de la novedad de la falta, al constatar que su poderdante cumplió su falta con uno (1) de sus días libres, cuya novedad quedó asentada el día 6 de marzo de 2005.
Afirmó, que el acto impugnado es violatorio del derecho a la defensa y al debido proceso, principio de legalidad.
Solicitó, que se declare Con Lugar el recurso funcionarial y la reparación de los daños y perjuicios, daños morales, indexación y corrección monetaria; que en consecuencia, se declare la inmediata restitución al cargo que venía ocupando como agente policial.
Solicitó asimismo indemnización de daños y perjuicios, señaló que la Administración realizó actos antijurídicos capaces de causar daños materiales y morales en la esfera patrimonial de su representada; sobre la base de la noción del sistema de responsabilidad extracontractual que comprende dos regímenes que pueden o no coexistir, siendo, que en el presente caso se trata del régimen de responsabilidad sin falta o por sacrificio particular y del régimen de responsabilidad por falta o funcionamiento anormal de servicio; pidió que se condene y ordene al Instituto Autónomo Municipal de Policía de Seguridad Ciudadana y Vial de San Cristóbal, el pago correspondiente por los siguientes derechos: el pago de los ingresos que debió percibir su representado, contados desde su ilegal destitución, hasta que se produzca su reincorporación al cargo.
Indicó, que tales ingresos deben incluir: los sueldos mensuales dejados de percibir, de acuerdo a cada oportunidad, los aumentos de sueldos y salarios decretados por el Ejecutivo Nacional y Municipal, los bonos y gratificaciones especiales, todas las incidencias socio económicas, como son vacaciones, aguinaldos, antigüedad y los intereses de antigüedad, el equivalente en dinero por los llamados ticket cesta, al monto dinerario correspondiente a cada época.
Asimismo, pidió que los demás ingresos que le hubiesen correspondido a su mandante, desde la ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación; de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordene el pago por indexación monetaria de todos los conceptos pecuniarios señalados, excepto del daño moral; así como el pago de los intereses moratorios de los mismos a la tasa promedio entre la activa y la pasiva, que dicho cálculo se realice por experticia complementaria del fallo.
Solicitó igualmente que se condene y ordene el pago que por concepto de daño moral, que implicó la destitución del cargo que desempeñaba su representada. Que se ordene el pago a favor de su mandante, de la cantidad de Cincuenta Millones de Bolívares, por concepto de daños morales, aduciendo que la destitución de la querellante dictada en contravención al ordenamiento jurídico, produjo un daño moral, imputable al Organismo querellado.
II
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 11 de noviembre de 2008, el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, fundamentando su decisión en lo siguiente:
“En el caso de autos el apoderado actor señala que en fecha 25 de enero de 2006 el ciudadano Comisario Jefe Asdrúbal García, Director Gerente encargado del Instituto Autónomo Municipal de la Policía de Seguridad Ciudadana y Vial de San Cristóbal, aperturó mediante auto sin número, averiguación administrativa disciplinaria, según expediente Nº 004-2006, en contra de su representada, por tener tres amonestaciones escritas signadas con los números 082-2005, 017-2005 y 027-2005; que su mandante no reconoce, impugna y solicita la nulidad de la amonestación Nº 017-2005 de fecha 04 (sic) de mayo de 2005, señalando que la misma nunca le fue notificada, que no aparece ni su nombre, ni su apellido, y tampoco su firma, que sólo aparece su número de cédula y la fecha 10 de mayo de 2005, con una nota que dice que no firmó la copia, que la actora no ha firmado ninguna copia, ni originales, de amonestación escrita alguna signada con el Nº 017-2005 de fecha 04 (sic) de mayo de 2005; que la querellada destituyó a su representada con fundamento en que tenía tres amonestaciones escritas, contando con esta amonestación, que en el expediente administrativo corre inserta amonestación escrita Nº 016-2005 de fecha 04 (sic) de mayo de 2005, la cual, de forma fraudulenta, la administración la metió en el expediente, puesto que la misma pertenece a otro procedimiento totalmente diferente al planteado en la presente causa, que en el escrito de cargos nunca fueron formulados como infracción para optar como causal de destitución; que cuando la administración se dio cuenta del error cometido, al no formular los cargos con la sanción del acto administrativo de amonestación escrita Nº 016-2005, que si estaba firmada y firme, quiso cambiarla por la sanción de amonestación escrita Nº 017-2005 que nunca fue notificada; que para la fecha su representada ya tenía copias del expediente, que por lo tanto le fue difícil a la querellada configurar el fraude procesal que querían hacer; que la querellada pretendió subsanar dicho error; alega asimismo la prescripción de las faltas establecidas en el artículo 86 numeral 1 eiusdem, y la violación del principio de la cosa juzgada, señalando que una de las amonestaciones escritas, ya fue sancionada por instrucciones de sus superiores cuando la obligaron como sanción a cumplir una guardia en uno de sus días libres; que tuvo que presentarse a trabajar el día indicado por sus superiores, que por lo tanto no se justifica la amonestación escrita sancionada contra su persona, que el Sub-Comisario Franco Rojas, quien pasó la novedad de la falta, al constatar que la querellante había cumplido su falta con sus días libres, escribió en el libro de novedades, correspondiente al día 06 (sic) de marzo de 2005, la palabra sin efecto.
Afirma que el acto impugnado es violatorio del derecho a la defensa y al debido proceso, principio de legalidad.
La parte querellada en el escrito de contestación a la demanda, expone que a la querellante; (sic) que la querellante no firmó la segunda copia de la amonestación que dice que no le fue notificada, pero que firmó la copia de recibido, que en la misma se pueden ver unos números 16.982.978 Y (sic) 10/05/05, señalando que los mismos corresponden a la manuscritura de la actora; que la administración (sic) cometió un error en la numeración, por cuanto cardinalmente el Nº 016-2005, corresponde al expediente abierto a los funcionarios agentes Sanguino Midhyelandelo y Guerrero Omar; que la administración (sic) en el expediente 004-2005, en el que se procesa la destitución, hizo una corrección de la nomenclatura, por cuanto lo correcto para ese acto era la numeración 017-2005, que cuando se llamó a la funcionaria para advertirle el error, maliciosamente se negó a firmar la nueva hoja con la nomenclatura corregida; que existe y la actora así lo acepta, una notificación de fecha 04 (sic) de mayo de 2005 notificada el 10 de mayo del mismo mes y año que fue recibida y firmada por ella, que si se observan las amonestaciones Nros. 016-2005 y 017-2005 son de un contenido exacto y similar, y son a su vez similares a los marcados 017-2005 del expediente de igual número que corresponde a los agentes Ramírez Hugo y Portillo Rafael, junco (sic) con Gallardo Mayra, que en consecuencia no se trata de un acto administrativo que no fue notificado, sino de un error material que se corrige al elaborar la notificación.
En la oportunidad procesal correspondiente la parte querellada presentó escrito en el que promueve escrito de descargos, señalando que en el mismo se evidencia que no existió indefensión, que no obstante el error material en que incurrió la administración (sic) al señalar el numeral del artículo que presuntamente calificaba como causa de destitución, la querellante fundamentó su defensa en la causal que correspondía como es ser objeto de tres amonestaciones en el transcurso de seis meses; documento este al cual se le otorga valor probatorio en cuanto a que el procedimiento administrativo se fundamentó en la causal establecida en el artículo 86 numeral 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ahora bien, respecto a la promoción de la querellada de la notificación firmada por la querellante, en la que se impone del acto administrativo Nº 016-2005, para demostrar que si se impuso del acto de sanción que alega no le fue notificado; este Tribunal no le otorga valor probatorio en cuanto al objeto de su pretensión puesto que la misma fue incorporada al expediente administrativo cuando ya había vencido el lapso probatorio, sin habérsele dado oportunidad a la funcionaria investigada de exponer sus defensas y promover las respectivas pruebas, con sujeción en el nuevo documento que se había incorporado a las actas; es decir, su defensa la hizo según lo expuesto en el acto de formulación cargos, en el que se evidencia que la averiguación administrativa se aperturó con fundamento en las amonestaciones escritas signadas con los números 082-2005 de fecha 04 (sic) de noviembre de 2005, 017-2005 de fecha 04 (sic) de mayo de 2005 y 027-2005 de fecha 01(sic) de junio de 2005.
Expediente abierto a los funcionarios agentes Sanguino Midhyelandelo y Omar Guerrero; para demostrar que el expediente marcado 016-2005 correspondía a dichos ciudadanos y por error numérico se mantuvo el mismo en el acto administrativo que desconoce la querellante; prueba que se desecha por haber sido impugnada por la parte querellante, respecto a que la misma corresponde a otros funcionarios distintos a la actora.
Acto administrativo Nº 017-2005, notificado tanto a la querellante, como a los agentes antes mencionados, señalando que dichos ciudadanos fueron co-encausados en el expediente con la querellante; aún cuando el promovente no señaló el objeto de la prueba promovida, se entiende de lo expuesto que su pretensión es demostrar que los ciudadanos declarantes fueron encausados con la querellante, en tal sentido, examinadas las testimoniales promovidas no se desprende de las mismas que la ciudadana Mayra Gallardo haya sido encausada con los agentes Midhyelandelo Sanguino Casique, Rafael Alberto Portillo Ramírez y Hugo Daniel Ramírez Valencia, por cuanto, habiendo declarado el ciudadano Midhyelandelo Sanguino Casique, que en procedimiento Nº 016 estaba junto con el agente Guerrero Omar y no estaba incluida la agente Mayra Andreina Gallardo Molina; los ciudadanos Rafael Alberto Portillo Ramírez y Hugo Daniel Ramírez Valencia declararon que no recuerdan con quien estuvo y quien resultó amonestado en ese mismo procedimiento.
La comunicación enviada al Fiscal superior (sic) del Estado (sic) Táchira, referida a un presunto forjamiento de documento, para demostrar que la amonestación si estaba vigente; la cual se desecha por haber sido impugnada en virtud de ser impertinente por no haber sido fundamento del procedimiento disciplinario.
Promueve prueba de informes solicitando que se oficie a la Fiscalía Superior del Estado (sic) Táchira, a fin de que informe sobre el Estado (sic) en que se encuentra la denuncia hecha en comunicación Nº 201/06 de fecha 03 (sic) de abril de 2006; información que aún cuando se libró el oficio correspondiente no se recibió respuesta alguna al respecto.
Ahora bien, del acto administrativo impugnado se evidencia que el ente querellado destituyó a la ciudadana MAYRA ANDREINA GALLARDO, por considerarla incursa en la causal de destitución prevista en el numeral 1 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por haber sido objeto de tres amonestaciones escritas en el transcurso de seis meses; sin embargo, este Tribunal en la valoración de las pruebas promovidas hizo pronunciamiento expreso respecto al error material que dice la administración (sic) incurrió al señalar que la amonestación que correspondía era la 016-2005 y no la 017-2005, puesto que la misma fue incorporada al expediente administrativo cuando ya había vencido el lapso probatorio, sin habérsele dado oportunidad a la funcionaria investigada de exponer sus defensas y promover las respectivas pruebas, con sujeción en el nuevo documento que se había incorporado a las actas; es decir, su defensa la hizo según lo expuesto en el acto de formulación cargos, en el que se evidencia que la averiguación administrativa se aperturó con fundamento en las amonestaciones escritas signadas con los números 082-2005 de fecha 04 (sic) de noviembre de 2005, 017-2005 de fecha 04 (sic) de mayo de 2005 y 027-2005 de fecha 01 (sic) de junio de 2005, ante tal situación, el ente querellado ha debido reponer la causa al Estado (sic) de concederle a la actora oportunidad para exponer alegatos y promover pruebas en su defensa que le permitieran de alguna manera contradecir el nuevo elemento incorporado al proceso, como es la amonestación 016-2005.
Es así que, siendo el fundamento de la destitución el haber sido amonestada tres veces en el período de seis meses, ante la evidencia de que una de las amonestaciones fundamento de tal sanción, no aparece firmada por la funcionaria, como es la amonestación 017-2005 de fecha 04 (sic) de mayo de 2005, la misma no puede tomarse como válida, por no haber sido debidamente notificada, con lo cual sólo las amonestaciones números 082-2005 de fecha 04 (sic) de noviembre de 2005 y 027-2005 de fecha 01 (sic) de junio de 2005, pueden considerarse debidamente notificadas, con lo cual la situación planteada no se subsume dentro del supuesto establecido en la norma aplicada en el procedimiento y acto de destitución.
Las consideraciones antes expuestas, evidencian que el Ente Administrativo incurrió en la violación del debido proceso y en consecuencia del derecho a la defensa, por cuanto, como ya se ha señalado, el documento contentivo de la amonestación 016-2005 fue incorporado al proceso, cuando ya la querellante había expuesto sus defensas y promovido pruebas, quedando indefensa respecto a los alegatos que en su favor hubiese tenido a bien exponer con relación a la misma; respecto al debido proceso, derecho este que debe respetarse tanto en sede administrativa como judicial; la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en reiteradas oportunidades, ha establecido que las posibilidades que ofrece la garantía de un debido proceso no sólo están circunscritas al ámbito de una controversia judicial, sino que ésta debe y tiene que ser aplicada a todas las actuaciones administrativas.
En tal sentido, el artículo 49 de nuestra Carta Magna, establece:
(…omissis…)
Así, el texto del artículo parcialmente trascrito ofrece al particular o al funcionario investigado la oportunidad real y efectiva de tener conocimiento de los hechos que de alguna manera les afecta, de promover y evacuar pruebas en su defensa, contradecir los alegatos y elementos probatorios cursantes en el expediente, siendo que la infracción de tales derechos constituye la violación del debido proceso.
Asimismo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 12417 de fecha 31 de julio de 2002, caso: LUIS ALFREDO RIVAS, dejó establecido:
(…omissis…)
Constituye así, el debido proceso un conjunto de garantías constitucionales necesarias para que el proceso judicial o administrativo sea razonable, justo, equitativo y de esta manera se le permita al ciudadano la materialización de la justicia, por lo que es necesario analizar en su complejidad el desarrollo de un procedimiento (administrativo o judicial) para determinar si efectivamente se cumplen con las garantías consagradas en el artículo 49 de la Constitución.
La Sala Político Administrativa en sentencia Nº 2005 – 00570 al estudiar el contenido y alcance del debido proceso manifestó lo siguiente:
(…omissis…)
En el caso de autos, ha quedado demostrado del material probatorio valorado, que la administración (sic) en el desarrollo del procedimiento administrativo incurrió en la violación del debido proceso y en consecuencia del derecho a la defensa, lo que acarrea la nulidad del acto impugnado; en virtud de lo cual, determinado como ha sido la violación de tal derecho, este Órgano Jurisdiccional considera innecesario entrar a analizar los otros vicios denunciados; y procedente la declaratoria parcialmente con lugar de la presente querella funcionarial. Así se decide.
Respecto al petitorio de la querellante de que se ordene la reparación de los daños y perjuicios, daños morales e indexación, señalando que la administración (sic) realizó actos antijurídicos capaces de causar daños materiales y morales en la esfera patrimonial de su representada; los mismos se niegan por cuanto no se evidencia en los autos que la administración (sic) haya incurrido en los hechos de los cuales se deriven daños materiales y morales en la esfera patrimonial de la querellante, sólo ha ejercido su potestad sancionatoria de conformidad con las atribuciones otorgadas legalmente; y lo correspondiente al cesta ticket reclamado debe señalarse su improcedencia porque el mismo corresponde por prestación efectiva de servicios.
Con relación a la corrección monetaria, se niega por cuanto las obligaciones originadas por la relación de empleo público no son susceptibles de ser indexadas de conformidad con el criterio sentado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2006-946, de fecha 27 de marzo de 2006, caso: ADELINA MORA DE GONZÁLEZ.
VI
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la QUERELLA FUNCIONARIAL interpuesta por la ciudadana MAYRA ANDREINA GALLARDO MOLINA, venezolana, titular de la cédula de identidad Nº 16.982.978, por intermedio de su apoderado judicial Abogado ELIO RAMÓN RAMÍREZ MORA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 48.472, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE LA POLICÍA DE SEGURIDAD CIUDADANA Y VIAL DE SAN CRISTÓBAL. En consecuencia, se DECLARA la nulidad del acto administrativo S/N, de fecha 15 de marzo de 2.006, suscrito por el ciudadano ASDRÚBAL GARCÍA, en su condición de Director Gerente Encargado del Instituto Autónomo de Policía de Seguridad Ciudadana y Vial de San Cristóbal.
SEGUNDO: Se ORDENA la reincorporación de la querellante al cargo AGENTE POLICIAL en el Instituto Autónomo de Policía de Seguridad Ciudadana y Vial de San Cristóbal, o en su defecto a otro de igual jerarquía y remuneración.
TERCERO: Se ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal destitución hasta su total y efectiva reincorporación, con excepción de los conceptos que requieran la prestación efectiva del servicio, así como también, se ordena el pago de los intereses de mora, los cuales deberán ser calculados mediante experticia complementaria al fallo” (Mayúsculas del original).
III
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 13 de noviembre de 2008, por el Abogado Gerardo Alberto Patiño, procediendo con el carácter de Apoderado Judicial del Instituto Autónomo Municipal de Policía de Seguridad Ciudadana y Vial de San Cristóbal, contra la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región de Los Andes, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarialy al efecto se observa:
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:
“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
De conformidad con la norma transcrita, la competencia para conocer de los recursos de apelación que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en el conocimiento de los recursos contencioso administrativos de naturaleza funcionarial, corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por estar determinada de manera expresa por la norma citada, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En virtud de lo expuesto, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto en fecha 13 de noviembre de 2008, por el Abogado Gerardo Alberto Patiño, procediendo con el carácter de Apoderado Judicial del Instituto Autónomo Municipal de Policía de Seguridad Ciudadana y Vial de San Cristóbal, contra la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región de Los Andes, mediante la cual se declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se declara.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto, y al respecto observa:
El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone lo siguiente:
“Artículo 92. Fundamentación de la apelación y contestación. Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación...”.
De la norma transcrita ut supra se desprende que, como consecuencia jurídica negativa, ante la ausencia presentación del escrito de fundamentación a la apelación dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a la recepción del expediente, se verifica el desistimiento tácito de la apelación, siendo una carga procesal del apelante la consignación del escrito de fundamentación de la apelación dentro del prenombrado lapso.
Conforme a lo anterior, esta Corte observa que el día 31 de mayo de 2012, la Secretaría de esta Corte certificó: “…desde el día dos (2) de mayo de dos mil doce (2012), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive hasta el día treinta (30) de mayo de dos mil doce (2012), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 14, 15, 16, 17, 21, 22, 23, 24, 28, 29 y 30 de mayo de dos mil doce (2012) (sic). Asimismo, se deja constancia que transcurrieron nueve (9) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 y 11 de mayo de dos mil doce (2012)…”, evidenciándose que en dicho lapso, ni con anterioridad al mismo, la parte apelante consignó escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamenta su apelación, por lo que resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Por tanto, esta Corte declara DESISTIDO, el recurso de apelación interpuesto en fecha 13 de noviembre de 2008, por el Abogado Gerardo Alberto Patiño, procediendo con el carácter de Apoderado Judicial del Instituto Autónomo Municipal de Policía de Seguridad Ciudadana y Vial de San Cristóbal, contra la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008, dictada por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región de Los Andes, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial.
Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los casos donde operaba la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.
En el mismo orden jurisprudencial, la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra citado, estableciéndose lo que a continuación se expone:
“Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:
(…Omissis…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” (Resaltado de esta Corte).
Ante los criterios jurisprudenciales expuestos y constatando que la consecuencia jurídica ante el incumplimiento de fundamentar el recurso de apelación, es el supuesto regulado en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; razón por la cual, esta Corte considera que los criterios ut supra mencionados (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas y Monique Fernández Izarra) deben ser aplicados al caso que nos ocupa.
Ahora bien, visto lo anteriormente expuesto, advierte esta Corte que el fallo no vulnera normas de orden público ni contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe darse a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental, por lo cual queda FIRME el fallo apelado. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1 Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto en fecha 13 de noviembre de 2008, por el Abogado Gerardo Alberto Patiño, procediendo con el carácter de Apoderado Judicial del INSTITUTO AUTÓNOMO MUNICIPAL DE POLICÍA DE SEGURIDAD CIUDADANA Y VIAL DE SAN CRISTÓBAL, contra la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región de Los Andes, mediante la cual se declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el Apoderado Judicial de la ciudadana Mayra A. Gallardo, contra el referido organismo.
2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
3. FIRME el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ ( ) días del mes de __________ de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,
MIRIAM E. BECERRA T.
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-R-2009-000041
MEM/
En fecha____________________________( ) de __________________________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s)_______________________________ de la______________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N°__________________________.-
El Secretario,
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