JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2014-000815
En fecha 25 de julio de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° TS9ºCARCSC 2014/1126 de fecha 21 del mismo mes y año, emanado del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano LUIS GIOVANNY SANGUINO ROMERO debidamente asistido por la Abogada Jacqueline Palma, inscrita en el Instituto de Previsión del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 104.794 contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE (INSETRA).
Dicha remisión, se efectuó en virtud de haber sido oído en ambos efectos en fecha 21 de julio de 2014, el recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de junio del mismo año, por el Abogado Fernando José Marín Mosquera inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 73.068, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), contra la sentencia dictada por el referido Tribunal Superior en fecha 28 de mayo de 2014, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 29 de julio de 2014, se dio cuenta a la Corte y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo. Asimismo, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, y fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación de la apelación.
En fecha 14 de agosto de 2014, se ordenó practicar por Secretaría, el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación y se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente.
En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó: “…desde el día veintinueve (29) de julio de dos mil catorce (2014), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día trece (13) de agosto de dos mil catorce (2014), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondiente a los días 30 y 31 de julio de dos mil catorce (2014) y los días 4, 5, 6, 7, 8, 11, 12 y 13 de agosto de dos mil catorce (2014)”
En esta misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 16 de diciembre de 2013, el ciudadano Luis Giovanny Sanguino Romero, debidamente asistido por la abogada Jacqueline Palma Flores, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, sobre la base de las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Señaló, que es “…un funcionario de carrera policial desde el 1-1-1986 (sic), por lo que llevo aproximadamente 28 años de servicio en funciones policiales de carrera, de los cuales en el INSTITUTO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE (…) INSETRA llevo aproximadamente dieciocho (18) años de labor ininterrumpida, dado que comencé a prestar servicios en esa Institución en fecha 1-1-1996 (sic)” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Que “…en fecha cuatro (4) de octubre de 2013, el ciudadano José Gregorio Lugo P., (…) actuando como Presidente (E) del INSETRA (sic) en resolución Nº P.R.H. 016/2013, me REVOCA del cargo de libre nombramiento y remoción como Director de la Oficina de Control de Actuación Policial (OCAP), adscrito a la Presidencia del INSETRA (sic)” (Mayúsculas de la cita).
Que “Dicho acto administrativo es nulo en virtud que para ese entonces, ya gozaba de FUERO PATERNAL, derecho especialísimo y de orden público, que siempre tuvo conocimiento dicho Presidente del INSETRA (sic), dado que una vez recibida la noticia de que iba a ser papá, lo hice público y notorio en las mismas instalaciones del INSETRA (sic)” (Mayúsculas de la cita).
Que “…el acto en cuestión es nulo, dado que encontrándome adscrito a la Dirección de Policía (…) el ciudadano José Gregorio Lugo (Pdte INSETRA), tiene competencia en materia de transporte y otras competencias pero no en materia policial” (Mayúsculas de la cita).
En fecha 21 de enero de 2014, el mencionado ciudadano presentó escrito de reforma en los siguientes términos:
Solicitó que “Se declare la nulidad del acto administrativo de revocación del cargo como Director de la Oficina de Control de Actuación Policial (OCAP), contenido en la Resolución Administrativa Nro. P.R.H. R 016/2013 suscrita por el Presidente de Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), de fecha 4/10/2013 (sic), quedando sin efecto la revocación” (Mayúsculas de la cita).
Asimismo solicitó “Se ordene mi efectiva reincorporación al cargo que desempeñaba, de existir la disponibilidad del mismo, o en su defecto en nómina en un cargo similar, manteniéndome con las remuneraciones que se vayan generando del cargo que desempeñaba como Director de la Oficina de Control de Actuación Policial (OCAP)” (Mayúsculas de la cita).
Igualmente que “Se ordene la homologación salarial debido a laborar más de un año en el cargo, diferencia de sueldos, el pago de los sueldos dejados de percibir así como los demás beneficios socioeconómicos como antigüedad, vacaciones, bonos vacacionales, bonos navideños, cesta tickets, caja de ahorro y todo lo devengado en función del cargo de Director de la Oficina de Control de Actuación Policial (OCAP) del INSETRA (sic), desde la fecha ilegal de revocación, o sea, desde el 4 de octubre de 2013, hasta mi efectiva reincorporación al cargo, con las variaciones que el tiempo haya experimentado, hasta la oportunidad en la que finalice la inamovilidad por fuero paternal, esto es, hasta dos años después del nacimiento de mi hijo” (Mayúsculas de la cita).
II
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 28 de mayo de 2014, el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, fundamentando su decisión en los siguientes términos:
“Visto que mediante sentencia de fecha 27 de febrero de 2014, este Tribunal se declaró competente para conocer de la presente causa, de seguidas pasa a pronunciarse sobre el fondo de la misma con base a las siguientes consideraciones:
La parte actora fundamentó la querella bajo los siguientes argumentos:
Manifestó que es un funcionario de carrera policial desde el 01 de enero de 1986, razón por la cual tiene 28 años de servicio aproximadamente, de los cuales 18 transcurrieron en el Instituto querellado en el cual prestó sus servicios desde el 01 de enero de 1996.
Que en fecha 19 de julio de 2011, fue nombrado titular de rango de Comisionado Agregado, adscrito a la Dirección de Policía. Posteriormente, en fecha 13 de agosto de 2012, fue sometida a consideración del Alcalde del municipio Bolivariano Libertador, su postulación a la designación al cargo de Director de la Oficina de Control de Actuación Policial (OCAP) del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), el cual es de libre nombramiento y remoción la cual fue aprobada por el Alcalde ‘y dado que para la fecha indicada, el prenombrado Dr. Luís Lira, ya no era el Presidente del INSETRA (sic), se elabora y se envía un Nuevo Punto de Cuenta con la misma fecha, suscrito y presentado esta vez por el Com. General Abg. Robinson Navarro, Director de Policía, para mi designación al cargo ‘Acorde a la Experiencia’ como nuevo Director de la Oficina de Control de Actuación Policial (OCAP) del INSETRA (sic), ratificando así, mi postulación para dicho cargo’, siendo notificado en fecha 15 de agosto de 2012, según Punto de Cuenta Nº DSC-006, de fecha 13 de agosto de 2012.
Indicó que en fecha 04 de octubre de 2013, el Presidente Encargado del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), mediante Resolución Nº P.R.H.R 016/2013, lo revocó del cargo de libre nombramiento y remoción como Director de la referida oficina, siendo notificado de la misma en fecha 07 de noviembre de 2013. En tal sentido, indicó que el referido acto administrativo es nulo en virtud que para la fecha gozaba de fuero paternal, información que -a su decir- conocía el Presidente del instituto querellado ya que su concubina tenía un tiempo de gestación de aproximadamente dos (02) meses lo cual fue corroborado con exámenes médicos realizados el 30 del mismo mes y año. En razón de lo anterior, envió una comunicación al Presidente del Instituto querellado solicitándole la revisión de la misma y anexándole los recaudos que acreditaban su licencia de paternidad.
Alegó que no se le respetó su situación de fuero paternal, violando la normativa constitucional que le garantiza la inamovilidad y que le ampara desde el 30 de septiembre de 2013.
Asimismo, indicó que ‘(…) el Acto en cuestión es nulo, dado que encontrándome adscrito a la Dirección de Policía la cual ratifica mi cargo de ‘…Director de la oficina de Actuación Policial, se encuentra adscrito a la DIRECCIÓN DE POLICÍA lo cual indica que el ciudadano José Gregorio Lugo (Pdte. INSETRA), tiene competencia en materia de transporte y otras competencias, pero No (sic) en materia policial, la misma, le compete al ciudadano Robinson Navarro como Director de Policía. Por otra parte, no solamente me violaron mis derechos constitucionales y legales al no respetar mi fuero paternal, sino que también fui degradado funcionarialmente, ya que de Director, (sic) de la OCAP (sic) que corresponde al Nivel de Apoyo en el Organigrama de los Cuerpo de Policía Municipal (…omissis…) por lo que pasé a ser nombrado Jefe del Servicio de POLICÍA Comunal de la Policía de Caracas (…omissis…) Cargo este que se encuentra muy por debajo del nivel de Apoyo, ocupado en dicho Organigrama Tipo, previsto por la Ley Orgánica de Servicio de Policía, Ley del Estatuto de la Función Policial, y la Resolución de fecha 3 de mayo de 2010 que dictó las Normas sobre la Estructura Organizativa y Funcional de los Cuerpos de Policía (…)’.
Señaló que el acto administrativo está afectado de ‘ilegalidad’ por contravenir las disposiciones establecidas en los artículo 49, 75, 76, 88 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como las disposiciones establecidas en la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, la Ley del Estatuto de la Función Pública y la Ley del Estatuto de la Función Policial, el artículo 17 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, artículos 1, 3 y 8 de la Ley para la Protección de la Familia, la Maternidad y la Paternidad y criterio jurisprudencial contenido en sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 10 de junio de 2010.
Finalmente, solicitó la nulidad de la Resolución Nº P.R.H.R 016/2013, suscrita por el Presidente del Instituto querellado, de fecha 04 de octubre de 2013, mediante la cual se ‘Revocó’ al hoy querellante del cargo de Director de la Oficina de Control de Actuación Policial (OCAP). Asimismo, solicitó su efectiva reincorporación al cargo que desempeñaba o en su defecto, en un cargo similar, manteniéndole las remuneraciones que se vayan generando en el cargo que ejercía. Finalmente, solicitó la homologación salarial debido a laborar más de un año en el cargo, el pago de los sueldos dejados de percibir, así como los demás beneficios socioeconómicos como antigüedad, vacaciones, caja de ahorro, bonos vacacionales, bonos navideños, cesta tickets y todo lo demás devengado, desde la fecha de su revocación hasta la oportunidad en que finalice el fuero paternal.
La parte querellada y su escrito de contestación:
En fecha 03 de abril de 2014, el abogado Fernando Marín Mosquera, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 73.068, actuando en su carácter de apoderado judicial del Instituto querellado, consignó escrito de contestación. Al respecto, se debe señalar que de la revisión del calendario judicial correspondiente a este Tribunal, el plazo para que la parte querellada diera contestación al presente recurso feneció el 11 de marzo de 2014 conforme a lo establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón por la cual se debe señalar que el escrito de contestación fue presentado de manera extemporánea. Sin embargo, conforme al artículo 102 eiusdem, este despacho entiende que la presente causa se encuentra contradicha en todas sus partes.
En tal sentido, para decidir este Tribunal observa que en el caso de marras se pretende la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº P.R.H.R 016/2013, de fecha 04 de octubre de 2013, mediante la cual se ‘Revocó’ al hoy querellante del cargo de Director de la Oficina de Control de Actuación Policial (OCAP), adscrito a la Presidencia del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA).
Ahora bien, debe señalar este Juzgado que el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece que los actos administrativos podrán ser revocados por la misma autoridad que los dictó o por el respectivo superior jerárquico; siendo así, considera este Tribunal que erradamente la Administración ‘revocó el cargo’ del hoy actor cuando lo correcto es la ‘revocatoria del acto administrativo’ -en este caso- contenido en el oficio N° D.P. N° 0682/2012 de fecha 15 de agosto de 2012, a través del cual el ciudadano Luis Sanguino Romero, antes identificado, fue ‘… designado como Director de la Oficina de Control de Actuación Policial, según Punto de Cuenta N° DSC-006 de fecha 13-08-2012 presentado al Ciudadano Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador…’, es decir, la revocatoria del nombramiento. Así se establece.
Del Fuero Paternal
Precisado lo anterior, recuerda quien decide que la parte actora denunció la vulneración de los artículos 1, 3 y 8 de la Ley para la Protección de la Familia, la Maternidad y la Paternidad, referidos al fuero paternal del cual -a su decir- gozaba al momento que le fue revocado su nombramiento de la administración.
Ahora bien, visto que el fuero paternal es un derecho que está contemplado en nuestra Carta Magna en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela siendo la finalidad de tal derecho la protección de la familia, esta juzgadora pasa en primer lugar a realizar una serie de consideraciones acerca del fuero paternal y en tal sentido:
La protección a la paternidad o la maternidad, se encuentra consagrado en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al respecto:
(…Omissis…)
Así mismo, la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, dispone en sus artículos 1, 3 y 8 lo siguiente:
(…Omissis…)
Ahora bien, del primer artículo de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, se entiende que la misma tiene por finalidad establecer los mecanismos de desarrollo de políticas para la protección integral a las familias, la maternidad y la paternidad; el segundo de ellos consagra la protección de las familias sin discriminación alguna, ya que las relaciones familiares se fundan en la igualdad de los derechos y de los deberes; y el tercero le concede al padre, sin importar el estado civil, la inamovilidad laboral después de nacido el hijo, salvo que medie causa justificada previamente calificada como tal, por la Inspectoría del Trabajo respectiva después del nacimiento de su hijo, todo ello en aras de la protección a la familia.
En este mismo orden de ideas la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores dispone en sus artículos 339 y 420 la protección especial de inamovilidad laboral en caso de la concepción y nacimiento de un hijo y en tal sentido establece que:
(…Omissis…)
Visto lo anterior debe quien decide remitirse a las actas que componen el presente expediente judicial con el fin de verificar si el hoy actor gozaba para el momento de su egreso inamovilidad laboral especial por fuero paternal.
Riela al folio 10 del expediente judicial, copia simple de la Resolución Nº P.R.H. R 016/2013 de fecha 04 de octubre de 2013, mediante la cual el Presidente (E) del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte acordó revocar al querellante el nombramiento en el cargo de Director (E) de la Oficina de Control de Actuación Policial, adscrito a la Presidencia del instituto querellado.
Riela al folio 184 del expediente principal, original del Acta de Nacimiento Nº 593 suscrita por el ciudadano Ángel José Rengifo Blanco, en su condición de Registrador Civil de la Parroquia San Juan del Distrito Capital, en la cual se dejó constancia que en el mes de mayo del año 2014, le fue presentado un niño nacido en fecha 05 de mayo de 2014, quien es hijo del ciudadano LUIS GIOVANNY SANGUINO ROMERO, hoy querellante.
Las anteriores documentales al no ser objeto de ataque por la parte contraria, se les otorga pleno valor probatorio de acuerdo a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
En tal sentido, se desprende de las mismas que al hoy actor en fecha 04 de octubre de 2013, le fue revocado el nombramiento en el cargo de Director (E) de la Oficina de Control de Actuación Policial, adscrito a la Presidencia del instituto querellado, así como también se desprende que su hijo nació en fecha 5 de mayo de 2014.
Al respecto, es menester precisar el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia Nº 1702 de fecha 29 de noviembre de 2013; Ponencia: Luisa Estela Morales Lamuño, donde se estableció lo siguiente:
(…Omissis…)
En virtud de lo anterior, entiende esta sentenciadora que los actos dictados por la Administración relativos a la situación de separación del cargo de las funcionarias amparadas por el fuero maternal, resultan viciados de nulidad absoluta, entendiendo que la consecuencia de dicha declaratoria es que el acto se tenga como inexistente del mundo jurídico razón por la cual, es claro que la situación del funcionario en la oportunidad de ser dictado el acto administrativo declarado nulo en los términos expuestos, debe retrotraerse al momento previo a su emisión.
En atención a lo anterior, se ha de señalar que existe una equiparación entre las figuras del fuero maternal y fuero paternal, esto como consecuencia de que ambas figuras responden a la misma situación fáctica, es decir, la protección integral de la familia; dado lo anterior, dichas figuras tienen que recibir un tratamiento similar y, por lo tanto, ambas deben poseer un marco jurídico análogo, ya que de lo contrario se estaría violando el derecho constitucional a la igualdad, criterio este señalado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia N° 2013-0141 del 31 de enero de 2013 (caso: Henry Gerardo Suárez Chirinos vs. Contraloría del municipio Torres del estado Lara), en armonía con lo establecido por Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N°609 de fecha 10 de junio de 2010 (caso: Ingemar Leonardo Arocha Rizales).
Establecido lo anterior, en el presente caso se observa que para el 07 (sic) de noviembre de 2013, momento en la cual al recurrente le fue notificado la revocatoria del nombramiento -fecha no debatida por la parte contraria-, éste se encontraba amparado por el fuero paternal y por lo tanto gozaba de la protección especial que alude los artículos 339 y 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, analizados ut supra, pues para la fecha su pareja se encontraba en un período de gestación de aproximadamente 03 de meses. En virtud de los razonamientos anteriores debe indicarse que el acto administrativo contenido en la Resolución Nº P.R.H. R 016/2013 de fecha 04 de octubre de 2013, se encuentra viciado de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 19 numeral 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establecen las garantías a la protección a las familias, todo ello en atención al criterio mencionado en las líneas que anteceden
Por las consideraciones anteriormente esbozadas, este Tribunal debe declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº P.R.H. R 016/2013 de fecha 04 de octubre de 2013 emanado del Presidente (E) del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), mediante la cual se REVOCÓ EL NOMBRAMIENTO del hoy actor, de conformidad con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 19 numeral 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se establece.
Ahora bien, no puede dejar este Tribunal de realizar las siguientes consideraciones:
Ha señalado la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2009-232, de fecha 19 de febrero de 2009, (caso: Carmen Alicia Pérez Rojas Vs. Instituto Autónomo Fondo Único Social (IAFUS)) en cuanto al pago de una indemnización ordenada a favor de un funcionario que ha ingresado nuevamente a la Administración, lo siguiente:
(…Omissis…)
De lo anterior se tiene que los denominados ‘sueldos dejados de percibir’ que se condenan en pago luego de ordenar la reincorporación de un funcionario ilegalmente retirado, destituido o revocado su nombramiento, obedece a una indemnización que se otorga al mismo por el daño material sufrido.
En tal sentido, debe este juzgado señalar que corre inserto al folio 234 del expediente administrativo, copia certificada del oficio N° D.P. N° 1229/2013, de fecha 04 de octubre de 2013, suscrito por el Director de Policía del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte, en donde se lee: “…a partir de la presente fecha ha sido designado como Jefe del Servicio de Policia (sic) Comunal…”, la cual fue rubricada por el hoy querellante en fecha “27/11/2013”.
Dicha documental al no ser objeto de ataque por la parte contraria, este Juzgado le otorga el valor probatorio que le confiere el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
Del anterior oficio se tiene que el ciudadano Luis Sanguino Romero, luego de la revocatoria de su nombramiento en el cargo de Director (E) de la Oficina de Control de Actuación Policial, ingresó nuevamente al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte con el cargo de Jefe del Servicio de Policía Comunal el 27 de noviembre de 2013.
Ahora bien, debe indicar esta Juzgadora que una vez que un funcionario es retirado de la Administración, finaliza entonces el vínculo funcionarial que se deriva de la relación de empleo público que sostenía, por lo que es lógico entender que el mismo queda en completa libertad de iniciar otra relación de trabajo, no obstante, en el supuesto de verificarse el inicio de una nueva relación laboral, debe entenderse que disminuye la magnitud del daño causado por la Administración con la ilegal revocatoria de su nombramiento.
Lo anterior, ya ha sido señalado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2008-890, de fecha 22 mayo 2008, (caso: Samuel David Santiago Santiago), en la cual se estableció:
(…Omissis…)
En tal sentido esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia número 2007-01762 de fecha 18 de octubre de 2007 (caso: Marianella Morreo Aoun vs. Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), sentó el criterio según el cual ‘(…) en aquellos casos en los cuales se haya ordenado el pago de los salarios dejados de percibir por el querellante, y se verifique que éste se encuentre laborando en otro organismo público o privado, durante este lapso, a los efectos del pago, los salarios dejados de percibir se reducirán en proporción a las remuneraciones que el referido funcionario haya percibido en el nuevo empleo, para así evitar un enriquecimiento sin causa del funcionario querellante. Así se decide (…)’.
Se tiene entonces que no se puede acordar un doble pago por similares motivos –uno al cargo Director de la Oficina de Control de Actuación Policial y otro a cargo de Jefe del Servicio de Policía Comunal – ya que se le estaría generando al funcionario un enriquecimiento sin causa. Siendo así y dada la vinculación de empleo público que mantiene el hoy actor con la Administración Pública –en el propio instituto querellado-, el pago de los sueldos dejados de percibir debe calcularse desde el momento en que al querellante le fue notificada la revocatoria de su nombramiento en el cargo de de Director de la Oficina de Control de Actuación Policial, esto es, 07 de noviembre de 2013 exclusive, hasta la fecha en que el hoy actor reingresó a la Administración Pública con el cargo de Jefe del Servicio de Policía Comunal, es decir, 27 de noviembre de 2013 exclusive y el pago de los demás conceptos que correspondan al mismo y que no requieran la prestación efectiva del servicio. Así se decide.
Ahora bien, de ser el caso el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte –en su condición de anterior empleador y a efectos de indemnizar el daño material causado al ciudadano Luis Sanguino Romero–, deberá pagar al mismo la diferencia que exista entre lo percibido en el cargo de Jefe del Servicio de Policía Comunal y los sueldos que hubiese percibido de no haber sido revocado su nombramiento, desde el 7 de noviembre de 2013 exclusive –momento para el cual el querellante fue notificado de la revocatoria-, hasta la efectiva ejecución del presente fallo (Vid. Sentencia Nº 2009-546, de fecha 02 de abril de 2009, Caso: Rebeca Suárez Escalona vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras). Así se decide.
Aunado a lo anterior, resulta necesario para este Juzgado invocar el contenido de la sentencia Nº 2009-232, de fecha 19 de febrero de 2009, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (caso: Carmen Alicia Pérez Rojas Vs. Instituto Autónomo Fondo Único Social (IAFUS)), en la cual señaló:
(…Omissis…)
Siendo así, debe señalar ese despacho que de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente judicial no se observa que el hoy actor haya desistido de su pretensión de ser reincorporado al cargo que ejercía al momento de ser revocado su nombramiento y siendo que conforme al artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela un funcionario público no puede desempeñar a la vez más de un destino público no remunerado, se ordena al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA) la reincorporación del ciudadano LUIS SANGUINO ROMERO, titular de la cédula de identidad N° V-7.558.304 al cargo de Director (E) de la Oficina de Control de Actuación Policial, adscrito a la Presidencia del Instituto querellado o a otro de igual o similar jerarquía y remuneración para el cual reúna los requisitos. Así se decide.
A los fines de realizar el cálculo respectivo, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
Ahora bien, siendo la experticia complementaria del fallo considerada como un complemento de la misma sentencia, tal como lo establece la norma civil adjetiva y la jurisprudencia patria y visto que el nombramiento de los expertos es una facultad del juez, en aras de los principios de celeridad y economía procesal la experticia complementaria del fallo ordenada en la presente causa se hará por un (01) solo experto. Así se decide.
En cuanto al pago de la ‘…diferencia de sueldos dejados de percibir así como los demás beneficios socioeconómicos como antigüedad, vacaciones, bonos vacacionales, bonos navideños, cesta tickets, caja de ahorro y todo lo devengado …’, al respecto debe indicarse que tal solicitud fue realizada de manera genérica e indeterminada, sin embargo, precedentemente se ordenó el pago de aquellos beneficios que no requieran la prestación efectiva del servicio para su pago, en razón de lo cual, de reunir algún concepto tal requisito, deberá ser cancelado por la Administración. Así se decide.
Por todos los razonamientos anteriores este Tribunal declara Parcialmente Con Lugar, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.
En consecuencia, notifíquese al ciudadano Alcalde del municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y al Síndico Procurador del referido ente político territorial, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley de Reforma Parcial de la Orgánica del Poder Público Municipal, finalmente, notifíquese al Presidente del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA).
-II-
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano LUÍS GIOVANNY SANGUINO ROMERO, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-7.558.304, debidamente asistido por la abogada Jacqueline A. Palma Flores, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 104.794, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE (INSETRA) DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, en consecuencia:
1. Se declara NULO el acto administrativo en contenido en la Resolución N° P.R.H. R 016/2013 de fecha 04 de octubre de 2013, suscrito por el Presidente del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte, mediante la cual al hoy actor se le REVOCÓ el nombramiento en el cargo de Director (E) de la Oficina de Control de Actuación Policial, adscrito a la Presidencia del instituto querellado, en consecuencia:
1.1 Se ordena al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte la reincorporación al cargo que venía desempeñando, esto es, Director (E) de la Oficina de Control de Actuación Policial adscrito a la Presidencia del instituto recurrido o a otro de igual o similar jerarquía y remuneración el cual reúna los requisitos.
1.2 Se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir desde la revocatoria del nombramiento en el cargo de de Director de la Oficina de Control de Actuación Policial, esto es, 07 de noviembre de 2013, hasta la fecha en que el hoy actor reingresó a la Administración Pública con el cargo de Jefe del Servicio de Policía Comunal, es decir, 27 de noviembre de 2013 –ambas fechas exclusive- y el pago de los demás conceptos que correspondan al mismo y que no requieran la prestación efectiva del servicio.
1.3 Se ordena el pago de la diferencia que exista entre lo percibido en el cargo de Jefe del Servicio de Policía Comunal y los sueldos que hubiese percibido de no haber sido revocado su nombramiento, desde el 7 de noviembre de 2013, hasta la efectiva ejecución del presente fallo.
1.4 Se ordena practicar una experticia complementaria del fallo en los términos expuestos en la parte motiva.
2. Se niega la solicitud de pago de la ‘…diferencia de sueldos dejados de percibir así como los demás beneficios socioeconómicos como antigüedad, vacaciones, bonos vacacionales, bonos navideños, cesta tickets, caja de ahorro y todo lo devengado…’, de conformidad con la presente motiva...”.
III
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de junio de 2014, por el Apoderado Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior Noveno Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 28 de mayo de 2014, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y al efecto, se observa:
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:
“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
De conformidad con la norma transcrita, la competencia para conocer de los recursos de apelación que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en el conocimiento de los recursos contencioso administrativos de naturaleza funcionarial, corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por estar determinada de manera expresa por la norma citada.
En virtud de lo expuesto, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de junio de 2014, por las Apoderadas Judiciales del recurrente, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior Noveno Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 28 de mayo de 2014, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se declara.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto, al respecto observa:
El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone lo siguiente:
“Artículo 92. Fundamentación de la apelación y contestación. Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación...”.
De la norma transcrita ut supra se desprende que, como consecuencia jurídica negativa, ante la ausencia presentación del escrito de fundamentación a la apelación dentro de los diez (10) días de despacho siguientes al inicio de la relación de la causa, se verifica el desistimiento tácito de la apelación.
Conforme a lo anterior, esta Corte observa que el día 14 de agosto de 2014, la Secretaría de esta Corte certificó: “…desde el día veintinueve (29) de julio de dos mil catorce (2014), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día trece (13) de agosto de dos mil catorce (2014), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondiente a los días 30 y 31 de julio de dos mil catorce (2014) y los días 4, 5, 6, 7, 8, 11, 12 y 13 de agosto de dos mil catorce (2014)” evidenciándose que en dicho lapso ni con anterioridad al mismo, la parte apelante no consignó escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamenta su apelación, por lo que resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Por tanto, esta Corte declara DESISTIDO, el recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de junio de 2014, por el Apoderado Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 28 de mayo de 2014, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los casos donde operaba la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa., -vigente para ese momento- examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.
En el mismo orden jurisprudencial, la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra citado, estableciéndose lo que a continuación se expone:
“Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:
(…Omissis…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” (Resaltado de esta Corte).
Ante los criterios jurisprudenciales expuestos y constatando que la consecuencia jurídica ante el incumplimiento de fundamentar el recurso de apelación, es el supuesto regulado en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; razón por la cual, esta Corte considera que los criterios ut supra mencionados (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas y Monique Fernández Izarra) deben ser aplicados al caso que nos ocupa.
Ahora bien, visto lo anteriormente expuesto, advierte esta Corte que el fallo apelado no vulnera normas de orden público ni contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe darse a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental, por lo cual queda FIRME el fallo apelado. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso apelación interpuesto en fecha 25 de junio de 2014, por el Apoderado Judicial del INSTITUTO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE (INSETRA), contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior Noveno Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 28 de mayo de 2014, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el ciudadano LUIS GIOVANNY SANGUINO ROMERO debidamente asistido por la Abogada Jacqueline Palma, contra dicho Instituto.
2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
3. FIRME el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ ( ) días del mes de __________ de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,
MIRIAM E. BECERRA T.
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-R-2014-000815
MEM/
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