TSJ Regiones - Decisión

Exp. Nº AP71-R-2014-000489.
Interlocutoria/Civil/Cobro de Bolívares
Incidente Cautelar/Recurso.
Con lugar Apelación/Modifica/Se decreta Medida/ “D”.

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

“Vistos”, con sus antecedentes.-

I.-IDENTIFICACION DE LAS PARTES.-

PARTE ACTORA: BANCRECER, S.A., BANCO MICROFINANCIERO, (originalmente denominado BANCRECER, S.A., BANCO DE DESARROLLO), instituto bancario domiciliado en Caracas, constituido según asiento inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción del Distrito Capital y estado Miranda, el 16 de mayo de 2006, bajo el Nº 39, Tomo 84-A-Sgdo., modificados sus estatutos según asiento inscrito en el citado Registro el 9 de abril de 2010, bajo el Nº 23, tomo 74-A-Sgdo., y cuyo cambio de denominación al actual consta de asiento inscrito en el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital en fecha 23 de enero de 2012, bajo el Nº 35, Tomo 13-A-Sgdo., e inscrito en el registro Único de Información Fiscal (R.I.F.) bajo las siglas J-31637417-3.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: FRANCISCO DE JESÚS HURTADO VEZGA, FÉLIX FERRER SALAS, ANTONIO BELTRAN CASTILLO CHAVEZ, GUILLERMO RAMÓN MAURERA y BETTY DEL CARMEN PEREZ abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos.37.993, 25.032, 45.021, 49.610 y 12.276, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: DISTRIBUIDORA TRIPAN, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 04 de marzo de 2005, bajo el Nº 70, Tomo 25-A-Pro. y los ciudadanos Patricio Marcelo Molina Espinosa, Jorge Rafael Perdomo Moreno y Rosalía Cristina Quiroz Zambrano, de nacionalidad Chilena el primero y la última y venezolano el segundo, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nos. E.-82.249.111, V.-6.819.033 y E.-82.274.041, en su orden.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Sin Representación judicial constituida en autos.
MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES. (Medida Cautelar).

II.-ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.-

Suben las presentes actuaciones a este Tribunal revisor, en razón del recurso de apelación interpuesto el 5 de mayo de 2014, por el abogado Félix Ferrer Salas, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Bancrecer, S.A., Banco Microfinaciero, en contra de la decisión del 29 de abril de 2014, dictada por el Juzgado Decimoctavo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que Negó la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada en el juicio de cobro de bolívares instaurado en contra de la sociedad mercantil Distribuidora Tripan, C.A. y de los ciudadanos Patricio Marcelo Molina Espinosa, Jorge Rafael Perdomo Moreno y Rosalía Cristina Quiroz Zambrano.
Cumplida la distribución y asignación del expediente, correspondió el conocimiento del recurso de apelación sobre la negativa de la medida cautelar en segunda instancia a este tribunal, que por auto de fecha 21 de mayo de 2014, la dio por recibida, fijando en consecuencia, los lapsos procesales establecidos en los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil, para su sustanciación en segunda instancia.
El 5 de junio de 2014, el abogado Félix Ferrer Salas en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, interpuso escrito de informes y anexos.
El 18 de julio de 2014, este tribunal de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, difirió por treinta (30) días consecutivos siguientes a la referida fecha la oportunidad procesal para dictar sentencia, llegada dicha oportunidad, este tribunal para decidir, considera lo siguiente:

III. RELACIÓN SUSCINTA DE LOS HECHOS.-

Consta a los autos escrito libelar presentado por el abogado Francisco Hurtado Vezga, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora sociedad mercantil Bancrecer, S.A., Banco Microfinanciero, admitido por providencia del 14 de abril de 2014, por el Juzgado Décimo Octavo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 859 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Asimismo se evidencia que el 29 de abril de 2014, el Juzgado emitió sentencia interlocutoria mediante la cual negó la medida de prohibición de enajenar y gravar, solicitada por el abogado Francisco Hurtado Vezga, decisión que fue atacada mediante el recurso de apelación interpuesta el 5 de mayo de 2014, oída en el solo efecto devolutivo, por auto del 7 de mayo de 2014, ordenando la remisión a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; para que designara el tribunal que conocería del presente incidente, correspondiéndole previo a las formalidades de distribución a este juzgado superior, que para decidir lo hace sustentado en lo siguiente:

IV. DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL

Conforme la Resolución Nº 2009-0006, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 18 de marzo de 2009, mediante la cual modificó a nivel nacional la competencia de los Juzgados de Municipio, para conocer de los asuntos en materia Civil, Mercantil y Tránsito, estableciendo su competencia para conocer en primera instancia, de asuntos contenciosos que no excedan de tres mil unidades tributarias (3.000 U.T.); y de manera exclusiva y excluyente de todos los asuntos de la jurisdicción voluntaria y no contenciosa en materia civil, mercantil y familia donde no intervengan niños, niñas y adolescentes, así como de la interpretación de ésta, realizada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión dictada en fecha 10 de marzo de 2010, expediente Nº AA20-C-2009-000673, con ponencia de la Magistrada Yris Armenia Peña Espinoza, donde se expresó:

“...Ante cualquier otra consideración, es necesario señalar que existe reciente Resolución de la Sala Plena de éste Supremo Tribunal, dictada en fecha 18 de marzo de 2009, que modifica a nivel nacional las competencias de los Juzgados para conocer de los asuntos en materia Civil, Mercantil y Tránsito, dichas modificaciones se suscitaron en virtud de que tal y como la mencionada Resolución lo dispone en uno de sus considerando: “...Los Juzgados de Primera Instancia con competencia en lo Civil, Mercantil y Tránsito, cuya ubicación suele estar en las capitales de los estados, agotan buena parte de sus recursos disponibles atendiendo asuntos de jurisdicción voluntaria o no contenciosa, tales como inspecciones, notificaciones, evacuación de títulos supletorios, justificativos de perpetua memoria, títulos supletorios, rectificaciones de actas y partidas, solicitudes de divorcio o separaciones de cuerpo amigables, entre otros asuntos de semejante naturaleza...”, sin embargo estas modificaciones surtirán sus efectos a partir “...de su entrada en vigencia, y no afectará el conocimiento ni el trámite de los asuntos en curso, sino tan sólo en los asuntos nuevos que se presenten con posterioridad a su entrada en vigencia...”.
...Omissis...
De la jurisprudencia supra transcrita, se desprende que las competencias de los Tribunales de la República Bolivariana de Venezuela, se redistribuyó mediante Resolución emanada de la Sala Plena de este Máximo tribunal, determinando que a los Juzgados de Municipio corresponderá la competencia para conocer en primera instancia; de asuntos contenciosos que no excedan de tres mil unidades tributarias (3.000 U.T.); y de manera exclusiva y excluyente de todos los asuntos de la jurisdicción voluntaria y no contenciosa en materia civil, mercantil y familia donde no intervengan niños, niñas y adolescentes, siendo que por vía de consecuencia, las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los referidos Juzgados de Municipio, los cuales actuarán como jueces de primera instancia, deberán ser conocidas por los mismos tribunales que conocerían las proferidas por los jueces de primera instancia, esto es, los Juzgados Superiores con competencia en lo Civil en la Circunscripción Judicial, a la que pertenece al Juzgado de Municipio.
En cuanto a las condiciones de aplicabilidad, se estableció que la misma comenzaría a surtir efectos a partir de su entrada en vigencia, es decir, a partir del 2 de abril de 2009, fecha de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela...”. (Subrayado de este tribunal).

Dada la redistribución de competencias efectuada por la Sala Plena del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, la cual acata este jurisdicente, se puede determinar de los recaudos acompañados a los presentes autos, especialmente del libelo de la demanda se evidencia que la pretensión de cobro de bolívares interpuesta por la sociedad mercantil Bancrecer, S.A., Banco Microfinanciero, en contra de la sociedad mercantil Distribuidora Tripan, C.A., fue instaurada el 7 de abril de 2014, y por cuanto conforme a la Resolución y fallo citado, la competencia en segundo grado de conocimiento otorgada a los Juzgados Superiores Civiles de los juicios provenientes de los Juzgados de Municipio de esta misma Circunscripción Judicial, actuando como tribunales de primera instancia, que estén dentro de los lineamientos establecidos, quedó supeditada a los asuntos que cumplan los presupuestos legales a que alude la Resolución de fecha 18 de marzo de 2009, vigente a partir del 2 de abril de 2009; lo que delimitó su aplicabilidad; con fundamento en ello y en estricto apego a los presupuestos establecidos, este Juzgado Superior se declara COMPETENTE para conocer del presente incidente cautelar, dado que en el caso bajo análisis la demanda fue interpuesta luego de la entrada en vigencia de la Resolución que otorgó a este órgano jurisdiccional tan espacialísima competencia y en el presente caso se cumplen los presupuestos legales establecidos en ella. Así se establece.

V.- MOTIVACIONES PARA DECIDIR.-

Se defiere al conocimiento de esta alzada el recurso de apelación interpuesto en fecha 5 de mayo de 2014, por el abogado Félix Ferrer Salas, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en contra de la decisión del 29 de abril de 2014, dictada por el Juzgado Décimo Octavo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada en el juicio de cobro de bolívares, impetrado por la sociedad mercantil Bancrecer, S.A., Banco Microfianciero, en contra de la sociedad mercantil Distribuidora Tripan C.A.

*
Fijados los extremos del recurso, este tribunal para resolver considera los fundamentos de hechos y de derecho en que sustentó la recurrida su decisión, ello con la finalidad de establecer su adecuación en derecho; en tal sentido se traen al presente fallo:

“…En este sentido, este Tribunal a los fines de pronunciarse sobre la medida solicitada, previamente hace las siguientes consideraciones: El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello, la providencia cautelar sólo se concede cuando existen en autos medios de prueba que constituyen presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
Por tal razón, se hace imperativo para el Juez examinar los requisitos de procedencia exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, los cuales son, el peligro grave de que quede ilusoria la ejecución de una eventual decisión definitiva favorable (periculum in mora), y la presunción grave de desconocimiento del derecho que se reclama (fumus boni juris), antes de conceder o rechazar la petición cautelar.
Ahora bien, en cuanto al requisito relativo al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si este existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, o bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Y, con relación al requisito concerniente al fumus boni juris, su conformación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión de la demandante, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
Es por ello que, una vez decretada la medida preventiva, la parte contra quien obra podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar contra la vigencia de los requisitos concurrentes que la sustentan, dentro de los tres (03) días de despacho siguientes a la ejecución de aquella, o bien, a la citación de este, vencidos los cuales, haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación probatoria de ocho (08) días de despacho, sin necesidad de decreto del Juez, para que los interesados promuevan y evacuen las pruebas tendentes a demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho, cuya decisión recaerá dentro de los dos (02) días de despacho siguientes al agotamiento del lapso anterior.
Por otra parte, parte se debe establecer que respecto a las medidas preventivas, que la Sala de casación Civil del Máximo Tribunal en sentencia de fecha 21- 06-05, estableció lo siguiente:
…Omissis…
De la jurisprudencia parcialmente transcrita, se puede observar, el cambio de criterio asumido por nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en el sentido de que es obligatorio, y no discrecional del Juez, acordar una medida cautelar, cuando considere llenos ambos extremos necesarios, es decir, el fomus bonis iuris y el periculum in mora.
Así mismo, en sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 30 de Enero de 2008, signada con el Nº RC-00029, expediente Nº 06-457, Ponente Magistrado ANTONIO RAMIREZ JIMENEZ, se estableció:
…Omissis…
En este orden de ideas el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece:
…Omissis…
Así las cosas, y como ya quedo establecido, las medidas cautelares que el Juez considere adecuadas se someterán a las previsiones del artículo 585, es decir, que es necesario que exista riesgo manifiesto, de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave del indicado riesgo y del derecho que se reclama (fumus boni iuris).
Por otra parte y en este mismo orden de ideas, el Tribunal observa, que en el caso de autos, no se cumplen los extremos concurrentes para la procedencia de la medida preventiva solicitada, pues si bien, podría considerarse de la lectura de los anexos al libelo de la demanda, cursantes a los folios 8 al 28; la eventual existencia de la presunción del derecho que se reclama, sin poder el Tribunal emitir opinión sobre su valoración, toda vez, que la misma esta reservada para la oportunidad de dictar sentencia definitiva, no obstante a ello, no existe presunción grave de quedar ilusoria la ejecución del fallo, es decir, la parte solicitante de la medida, no demostró o probó el peligro en la mora que alega, con el fin de convencer al juez de la necesidad inminente del decreto de la cautela en cuestión, en tal sentido, al no verificarse la concurrencia de los extremos establecidos en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, es deber del Juez negar el decreto de la providencia cautelar peticionada relativa a la medida de prohibición de enajenar y gravar, más aún, cuando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 14-02-2004, caso: Eduardo Parilli Wilhem, estableció:
“… El otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos…”.
Por todas las argumentaciones que se han dejado extendidas este Tribunal NIEGA la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar y así se decide. ”

Con la finalidad de apuntalar su recurso, la parte recurrente, consignó el 5 de junio de 2014, ante esta alzada, escrito de informes, en los términos que siguen:

“Lo cierto es que el Tribunal de la causa creó una total indefensión a mi representado, al negarle por auto fecha 29 de abril de 2014 la Medida de Prohibición en sede cautelar no obstante de estar satisfechos los extremos de Ley.
Ya que “…negarle tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación a su derecho a la tutela judicial efectiva…”
En efecto, en el señalado escrito libelar, indiqué que por cuanto existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo que habría de recaer en el proceso, se decretara Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre un inmueble con un área aproximada de mil setenta y tres metros cuadrados (1073 mts2), ubicado en “La Quita, Aldea Guanare, Municipio Jáuregui del Estado Táchira, hoy día zona industria del Municipio Jáuregui medido y alinderado generalmente de la siguiente manera: FRENTE: Mide Siete Metros (7mts) con la carretera vía Seboruco y tomo de agua que correo para el Llanito; FONDO: Mide Siete Metros con ciento cincuenta y seis y un cuarto de milímetro (7,156 y ¼ Mts) con el río Grita; LADO DERECHO: Mide Ciento Cincuenta Metros(150mts) con terrenos que fueron de Tito Zambrano y Ángel Zambrano hoy día terrenos de Rafael Zambrano; LADO IZQUIERDO: Mide Ciento Cincuenta Metros (150 Mts), con propiedad de Rubén Noreña”.
…Omissis…
Señalé en mi libelo, que por cuanto existe el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo que habría de recaer en el presente proceso, lo cual se desprende de la mora de la sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA TRIPAN C.A., en su carácter de deudora principal y de los ciudadanos PATRICIO MARCELO MOLINA ESPINOSA, JORGE RAFAEL PERDOMO MORENO y ROSALÍA CRISTINA QUIROZ ZAMBRANO, todos antes identificados, en su carácter antes dicho, en el pago de su obligación, tal y como lo expresé en el cuerpo de la demanda, obligación éstas derivadas del préstamo ya escrito, solicité, respetuosamente, del Tribunal a-qua que, de conformidad con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, se sirva decretar medida de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre el bien inmueble que continuación se identifica:
…Omissis…
El apoyo de la procedencia de la medida solicitada alegué que se encuentran llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en la forma siguiente:
…Omissis…
A tal efecto juré la urgencia y solicité que la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada fuere decretada en la misma fecha de admisión de la demanda, de conformidad con lo establecido en el Artículo 601 del Código de Procedimiento Civil.
…Omissis…
El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil señala lo siguiente:
…Omissis…
Como se observa de la norma transcrita, el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al Tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar los argumentos.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 26 y 257, deja claramente evidenciada la voluntad del constituyente de preservar a toda costa la justicia.
En efecto, el mencionado artículo 26 desarrolla lo que la doctrina y la jurisprudencia ha denominado el derecho a la tutela judicial efectiva, que contempla entre otras cosas, el derecho a acceder al órgano judicial para obtener un pronunciamiento oportuno y eficaz; por tanto, se exige como un derecho relacionado con la garantía de la seguridad jurídica que, esencialmente protege la dignidad humana y el respeto de los derechos personales y patrimoniales individuales y colectivos.
La Tutela Cautelar también garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva.
…Omissis…
Igualmente, en relación con el poder cautelar del Juez, la sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia ha establecido:
…Omissis…
En definitiva, el otorgamiento de medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; al contrario, la negación de la tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implican una violación a ese derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar…”
…Omissis…
Obsérvese que la jurisprudencia transcrita es la misma invocada por el juez a-quo pero con el agravante que la recurrida se limita a copiar la parte que indica la lesión que involucra para el deudor accionado, pero silencia ex profeso, el dicho de la Sala Constitucional, en esa misma ponencia, que “la negación de la tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación a ese mismo derecho fundamental…”. Todo lo cual comporta para mi representado BANCRECER, Banco Micro Financiero, C.A., un marcado agravio que debe ser subsanado por esta honorable Alzada y así expresamente lo solicito en este acto.
Debe destacarse que los requisitos exigidos e el artículo 585 del Código de procedimiento Civil, para el decreto de la medida, obedecen a la protección de dos derechos constitucionales en conflicto:
…Omissis…
El primer requisito exigido en el artículo 585 del Código de procedimiento Civil, se refiere a la presunción de buen derecho, esto es las razones de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que las sustenten.
Este extremo persigue justificar la posibilidad de limitar el derecho de constitucional de propiedad del demandado, por causa de la obligación contraída por éste en cabeza del actor, quien debe crear en el Juez la convicción de que es titular del derecho reclamado.
Respecto al Periculum in mora, este requisito se refiere a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serian tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo.
Estos extremos constituyen un soporte para que el Juez dirima el conflicto entre el derecho constitucional de propiedad.
Hechas estas consideraciones, se observa que en el presente caso de la demanda de mi representado Bancrecer, Banco Micro Financiero, C.A. contra la sociedad de comercio “Tripan”, C.A. y los ciudadanos JORGE RAFAEL PERDOMO MORENO y PATRICIO MARCELO MOLINA ESPINOSA y ROSALÍA CRISTINA QUIROZ ZAMBRANO, están satisfechos los extremos exigidos por la norma y por tanto es perentorio para esta Superioridad que se ordene dictar la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada.
…Omissis…
Por las razones que anteceden y aunado a que, como se expresó al inicio del presente escrito. – que la decisión recurrida da por demostrado este primer requisito de “fomus boni iuris” y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en reciente sentencia en una Intimación de Honorarios de los Apoderados Judiciales de Pequiven, C.A., declaró que bastaba que se diera uno de los dos enunciados requisitos para la procedencia de la Medida Cautelar Solicitada- solicitito respetuosamente a esta honorable Alzada declare CON LUGAR el presente recurso Apelación y muy especialmente se ordene decretar la Medida de Prohibición de Enajenar y gravar sobre el descrito inmueble que le pertenece a los deudores JORGE RAFAEL PERDOMO MORENO y PATRICIO MARCELO MOLINA ESPINOSA y ROSALÍA CRISTINA QUIROZ ZAMBRANO.

**
Analizada la decisión recurrida, observa este tribunal que el a-quo cimentó su negativa de acordar el decreto cautelar presentado por la parte actora, asegurado en la falta de demostración en el caso concreto de los extremos dispuestos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil; esto es, en la falta de cumplimiento en el caso concreto del extremo de Periculum In Mora- Riesgo real y comprobable de que un posible fallo a favor resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva.

Ahora bien, para el decreto cautelar dispone el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

“… Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama…” (Negrita, Cursiva y Subrayado de este Tribunal).-

De la anterior norma se observa, que la emisión de cualquier medida cautelar, esta condicionada al cumplimiento concurrente de dos requisitos, esto es; que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar, así como que se pruebe el riesgo manifiesto de que pueda quedar o hacerse ilusoria la ejecución del fallo. De allí que el solicitante de la medida, tiene la carga de acreditar ante el juez, haciendo uso de los medios de prueba que confiere el ordenamiento jurídico, el cumplimiento de las señaladas exigencias legales. En lo que respecta a la presunción del buen derecho (Fumus Bonis Iuris), la jurisprudencia venezolana ha considerado que esa “apariencia del buen derecho”, se determina a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demandada, sin que tal análisis suponga un pre-juzgamiento del fondo del asunto, por cuanto las medidas cautelares son instrumentales, provisionales y dictadas con base a un conocimiento incompleto, siendo que la sentencia definitiva podría confirmar o revocar lo estimado por vía cautelar. Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclama, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente. Por su parte el Periculum in mora, es una de las condiciones de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. Dicho extremo legal tiene dos causas motiva: 1º.- Una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; y, 2º.- Los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Advertido los extremos anteriores para el decreto cautelar, observa este jurisdicente que el a-quo negó la medida solicitada por la actora, con fundamento en que no se cumplían los extremos concurrentes para la procedencia de la medida preventiva solicitada, advirtiendo que si bien, podría considerarse de la lectura de los anexos al libelo de la demanda, cursantes a los folios 8 al 28, la eventual existencia de la presunción del derecho que se reclama, no obstante, no existía presunción grave de quedar ilusoria la ejecución del fallo; en razón que el solicitante de la causa, no demostró o probó el peligro en la mora alegado, con el fin de convencer al juez de la necesidad inminente del decreto cautelar, en tal sentido, al no verificar la concurrencia de los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, negó la medida cautelar solicitada. Siendo ello así, corresponde a este sentenciador verificar si lo decidido por la recurrida esta ajustado a derecho o por el contrario debe prosperar la petición cautelar como lo aspira el recurrente, pues alegó en su libelo y ante esta superioridad que existe el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo que habría de recaer en el presente proceso, lo cual afirma se desprende de la mora en el pago de la obligación derivada del préstamo, y con el hecho conocido de la tardanza en la tramitación de los juicios, bien por el congestionamiento que presentan los tribunales del país, bien por las diferentes incidencias que podría plantear la parte demandada, en cuyo lapso de tiempo podría efectuar actos de disposición de sus bienes, desmejorando así la posición que presentaba su representada, esgrimiendo además que se encuentran llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Con respecto al Fumus Boni Iuris, manifestó se encuentra cubierto dicho requisito, con los documentos producidos junto al libelo de demanda, marcados con la letra “B” y “C”, donde señala consta el préstamo otorgado y su ampliación, instrumentos estos mediante los cuales indica le fue entregada la cantidad concedida en préstamo al demandado y en los cuales se estableció el término y las condiciones para el pago de las obligaciones de plazo vencido. Para constatar lo alegado, desciende este juzgador a apreciar el acervo probatorio traído a los autos, que se detalla a continuación: Copias fotostáticas del escrito libelar, presentado por el abogado Francisco Hurtado Vezga, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora; copia fotostática del instrumento suscrito el 27 de julio de 2012, entre los ciudadanos Patricio Marcelo Molina Espinosa y Jorge Rafael Perdomo Moreno, en su carácter de representantes de la sociedad mercantil Distribuidora Tripan, C.A., y la sociedad mercantil Bancrecer, S.A., Banco Microfinanciero; copia fotostática del instrumento suscrito el 21 de mayo de 2013, entre los ciudadanos Patricio Marcelo Molina Espinosa y Jorge Rafael Perdomo Moreno, en su carácter de representantes de la sociedad mercantil Distribuidora Tripan, C.A., y la sociedad mercantil Bancrecer, S.A., Banco Microfinanciero; copia fotostática del contrato de compraventa suscrito entre los ciudadanos Albert Greymer Cárdenas Flores y Patricio Marcelo Molina Espinosa, así como copia fotostática de contrato de compraventa, suscrito el 16 de enero de 2009, por los ciudadanos Rafael Enrique Zambrano, Víctor Arcenio Zambrano Varela, Albert Greymer Cárdenas Flores y Jorge Rafael Perdomo Moreno. Documentos, que aprecia este juzgado de conformidad con lo dispuesto en los artículos 429, 111 y 112, del Código de Procedimiento Civil; de dichos documentos se constata en forma verosímil, la concurrencia de los extremos de Ley para el decreto cautelar; por cuanto si bien, se tiene por probado el Fumus Bonis Iuris, debe advertirse que el Periculum in Mora, lo constituye una causa constante y notoria, que no necesita ser probada, la cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; lo que conjugado con la mora del demandado podría derivar en burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia; lo que induce a quien revisa la decisión recurrida en acreditar en forma verosímil la prueba o indicio que hace presumir a este juzgador dicha posible materialización, lo que obliga a modificar el fallo dictado de 29 abril de 2014, por el Juzgado Décimo Octavo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por evidenciarse el cumplimiento además de la presunción del buen derecho el peligro en la demora, extremos de Ley, a que se contrae el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto se aportaron a los autos medios de pruebas, que hacen presumible a este tribunal la viabilidad de lo pedido; en razón de ello debe estimarse la apelación del 5 de mayo de 2014, interpuesta por el abogado Félix Ferrer Salas, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora sociedad mercantil Bancrecer, S.A., Banco Microfinanciero, en contra de la decisión dictada el 29 de abril de 2014, por el Juzgado Décimo Octavo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la medida cautelar solicitada por la recurrente, con fundamento en ello se estima la solicitud de medida preventiva de la parte actora. Así se establece.
Se decreta de conformidad con el artículo 585 en concordancia con el 588 del Código de Procedimiento Civil, la prohibición de enajenar y gravar sobre el siguiente bien inmueble: un lote de terreno, con un área aproximada de mil setenta y tres metros cuadrados (1073 Mts.2), ubicado en La Quinta, Aldea Guanare, Municipio Jáuregui medido y alinderado generalmente de la siguiente manera: Frente, siete metros (7Mts.) con la carretera vía Seboruco y tomo de agua que correo para el Llanito; Fondo, Siete metros con ciento cincuenta y seis y un cuarto de milímetro (7,156 y ¼ Mts.) con el río Grita; Lado Derecho, Ciento cincuenta metros (150 Mts.) con terrenos que fueron de Tito Zambrano y Ángel Zambrano, hoy día terrenos de Rafael Zambrano; Lado Izquierdo, Ciento cincuenta metros (150 Mts.), con propiedad de Rubén Noreña. Pertenece a los ciudadanos Jorge Rafael Perdomo Moreno y Patricio Marcelo Molina Espinosa, y a la ciudadana Rosalía Cristina Quiroz Zambrano, según se evidencia de documentos protocolizados por ante el Registro Público de los Municipios Jáuregui, Seboruco, Antonio Rómulo Costa, José María Vargas y Francisco de Miranda, del Estado Táchira en fecha 16 de enero de 2009, bajo el No. 35, Tomo 3 y en fecha 23 de marzo de 2009, bajo el No. 17, Tomo 13. Líbrese oficio de Participación.
Consecuente con lo decidido se modifica la decisión apelada, así quedará expresamente dispuesto en el dispositivo del fallo. Así se decide.

V. DISPOSITIVA.

En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR, la apelación interpuesta el 5 de mayo de 2014, por el abogado FÉLIX FERRER SALAS abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº .37.993, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en contra de la decisión del 29 de abril de 2014, dictada por el JUZGADO DÉCIMO OCTAVO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, que NEGÓ la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada en el juicio de COBRO DE BOLIVARES, instaurado por la sociedad mercantil BANCRECER, S.A., BANCO MICROFINANCIERO, (originalmente denominado BANCRECER, S.A., BANCO DE DESARROLLO), instituto bancario domiciliado en Caracas, constituido según asiento inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción del distrito Capital y Estado Miranda, el 16 de mayo de 2006, bajo el Nº 39, Tomo 84-A sgdo., modificados sus estatutos según asiento inscrito en el citado Registro el 09 de abril de 2010, bajo el Nº 23, tomo 74-A-Sgdo., y cuyo cambio de denominación al actual consta de asiento inscrito en el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital en fecha 23 de enero de 2012, bajo el Nº 35, Tomo 13-A-Sgdo., e inscrito en el registro Único de Información Fiscal (R.I.F.) bajo las siglas J-31637417-3, en contra de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA TRIPAN, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 4 de marzo de 2005, bajo el Nº 70, Tomo 25-A-Pro. En consecuencia, se decreta de conformidad con el artículo 585 en concordancia con el 588 del Código de Procedimiento Civil, la prohibición de enajenar y gravar sobre el siguiente bien inmueble: Todos los derechos y acciones poseídos sobre un lote de terreno, con un área aproximada de mil setenta y tres metros cuadrados (1073 Mts.2), ubicado en La Quinta, Aldea Guanare, Municipio Jáuregui medido y alinderado generalmente de la siguiente manera: Frente, siete metros (7Mts.) con la carretera vía Seboruco y tomo de agua que correo para el Llanito; Fondo, Siete metros con ciento cincuenta y seis y un cuarto de milímetro (7,156 y ¼ Mts.) con el río Grita; Lado Derecho, Ciento cincuenta metros (150 Mts.) con terrenos que fueron de Tito Zambrano y Ángel Zambrano, hoy día terrenos de Rafael Zambrano; Lado Izquierdo, Ciento cincuenta metros (150 Mts.), con propiedad e Rubén Noreña. Pertenece a los ciudadanos Jorge Rafael Perdomo Moreno y Patricio Marcelo Molina Espinosa, y a la ciudadana Rosalía Cristina Quiroz Zambrano, según se evidencia de documentos protocolizados por ante el Registro Público de los Municipios Jáuregui, Seboruco, Antonio Rómulo Costa, José María Vargas y Francisco de Miranda, del Estado Táchira en fecha 16 de enero de 2009, bajo el No. 35, Tomo 3 y en fecha 23 de marzo de 2009, bajo el No. 17, Tomo 13.
SEGUNDO: Consecuente con lo decidido se modifica la decisión apelada.
No hay condenatoria en costas por la naturaleza de la presente decisión.
Líbrese oficio de participación al Juzgado Décimo Octavo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, sobre las resultas del asunto, ello en atención a los lineamientos establecidos en el Instrumento para la Recolección de Información Estadística para los Tribunales con Competencia en Materia Civil, Mercantil, Tránsito, Agrario, Marítimo y Aeronáutico, en tal sentido, remítase en su oportunidad las presentes actuaciones a dicho Juzgado.-
Líbrese oficio de participación al Registro Público de los municipios Jáuregui, Seboruco, Antonio Rómulo Costa, José María Vargas y Francisco de Miranda del Estado Táchira.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en el copiador de sentencias respectivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Trámites.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de septiembre del año dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
EL JUEZ,

EDER JESÚS SOLARTE MOLINA LA SECRETARIA,

Exp. Nº AP71-R-2014-000489 Abg. ENEIDA J. TORREALBA C.
Interlocutoria/Civil
Resolución de Contrato/Incidente Cautelar/Recurso.
Con lugar Apelación/Modifica/ Se decreta Medida/”D”.
EJSM/EJTC/Allen
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las dos y treinta post meridiem (2:30 P.M.) Conste,
LA SECRETARIA,

Abg. ENEIDA J. TORREALBA C.