TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial Penal del Estado Lara
CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 16 de septiembre de 2014
Años: 204º y 155º

ASUNTO: KP01-R-2014-000552
ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2014-014265

PONENTE: CESAR FELIPE REYES ROJAS

Las presentes actuaciones cursan en esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abg. Verónica Ramos, en su condición de Defensora Publica del ciudadano JOYBERT JOSE OVIEDO RODRIGUEZ, contra de la decisión dictada en fecha 28-07-2014 y Fundamentada en fecha 04-08-2014, por el Tribunal de Primera Instancia en función de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreta la Privación Judicial Preventiva De Libertad al referido ciudadano por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte en relación con el artículo 163 ordinales 3° y 9° de la Ley Orgánica de Drogas.

Dándosele entrada en fecha 05 de Septiembre de 2014, se le dio cuenta al Juez Presidente y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia al Juez Profesional, Cesar Felipe Reyes Rojas.

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 442 del Código Adjetivo Penal, en fecha de 09-09-14, se admitió el recurso de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 428 eiusdem.

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

La Abg. Verónica Ramos, en su condición de Defensora Pública, presenta el recurso de apelación, en los siguientes términos:
….(Omisis) II
Motivación del Recurso.
El presente recurso se fundamenta en el ordinal 4° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal.
De conformidad con el ordinal 4° del artículo 439, es apelable toda decisión que declare la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad.
En este asunto, en fecha 28 de julio de 2014, este tribunal dictó la privación judicial preventiva de libertad en contra de mi defendido, Joybert José Oviedo Rodríguez, a decir del tribunal con base en lo dispuesto en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, para que proceda la declaratoria de medida cautelar privativa de libertad debe verificarse la concurrencia de los requisitos a que se contrae el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la comisión de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.
Debe tomarse en cuenta que estos requisitos deben estar presentes de manera concurrente y ser acreditados fehacientemente por el representante del Ministerio Público a fin de que pueda ser procedente la declaración de privación judicial preventiva de libertad.
Analicemos cada uno de los estos requisitos separadamente y con respecto al caso que nos ocupa
En lo que respecta al primero de dichos requisitos, pudiera presumirse que existe la comisión de un hecho punible dado el presunto decomiso y la consecuente acta policial levantada al efecto; aún cuando las mismas no son pruebas concluyentes de los mencionados hechos punibles puesto que no existe en el asunto ningún otro elemento que apoye tal afirmación.
En segundo lugar, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, tampoco se encuentra probado, puesto que, aun cuando existe el acta policial no menos cierto que el requisito es que debe haber varios elementos de convicción, es decir, la sola acta policial no es suficiente para dar por satisfecho este requisito. Considera por ello esta defensa que no existen esos fundados elementos de convicción que son exigencia del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; Vale decir, que de existir fundados elementos de convicción, ello significa que no debe quedar lugar a dudas de la autoría o la participación del imputado de autos. Para ello debe también tomarse en consideración además el Principio de Presunción de Inocencia que ampara a mi defendido, contenido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal.
En tercer lugar, una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de la investigación. Este requisito nos remite al contenido de los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Mi defendido está plenamente identificado con su nombre completo, número de cédula, dirección exacta; en cuanto a la pena que podría llegar a imponerse, esta variará de acuerdo a la calificación jurídica que en definitiva se aplique a los hechos, pero que en todo caso, también el parágrafo primero del artículo 237 da al Juez la potestad, de acuerdo a las circunstancias del caso particular, de rechazar la petición fiscal y conceder al imputado una medida cautelar sustitutiva de libertad.
Y en lo que respecta al contenido del artículo 252, del peligro de obstaculización, el mismo no fue ni siquiera mencionado por el fiscal del Ministerio Público, por lo que mal puede alguien defenderse de un hecho que.ni siquiera se está imputando.
Especial mención merece el hecho de que el espíritu de nuestro ordenamiento penal adjetivo y la intención del legislador al momento de establecer la reforma procesal penal, es la juzgamiento en libertad, el cual en nuestro proceso debe ser la excepción y no la regla, independientemente del delito de que se trate; de allí la importancia capital de analizar con detenimiento el caso concreto.
A este tenor está establecido no sólo en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el Código Orgánico Procesal Penal, sino en Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948), en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) (Gaceta Oficial del 14 de junio de 1977),y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Gaceta Oficial del 28 de enero de 1978) el juzgamiento en libertad; por lo cual así solicito
sea declarado y sea concedida a mi defendido una medida cautelar sustitutiva de libertad a fin de que se someta a las resultadas del proceso gozando de su libertad, tal y como está estipulado en las normas supra citadas.

Por todas las razones anteriormente expuestas es evidente que no se encuentran llenos concurrentemente los requisitos a que se contrae el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para que sea procedente el decreto de medida de privación judicial preventiva de libertad y así pido sea declarado por la Corte de Apelaciones en su oportunidad legal.
III
Petitorio.
Por todo lo anteriormente expuesto solicito que el presente recurso de apelación sea admitido, conforme a derecho sustanciado y declarado Con Lugar en la definitiva. Y en consecuencia:
1. Se decrete la libertad inmediata o en su defecto una medida cautelar sustitutiva de libertad contenida en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del mi defendido Joybert José Oviedo Rodríguez revocando así la privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre el mismo.
Con base en lo dispuesto en el artículo 442 3° aparte del Código Orgánico Procesal Penal, solicito que los plazos de sustanciación del presente recurso sean reducidos a la mitad.…

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA
En fecha 04-08-2014, la Juez de de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal, pública la fundamentación de la decisión recurrida, en la que expresa:

“…FUNDAMENTACIÓN DE AUDIENCIA DE FLAGRANCIA ACORDANDO MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD
Corresponde a este Tribunal de Primera Instancia Estadal en Funciones Quinto de Control, pasar a fundamentar Audiencia, contentiva del proceso seguido al imputado JOYBERT JOSE OVIEDO RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad N° 19.887.097.
ALEGATOS DEL MINISTERIO PÚBLICO.
Una vez declarada la apertura de la Audiencia se le da el derecho de palabra al representante del Ministerio Público del Estado Lara Público; Fiscalía de Flagrancia ero para que de manera sucinta exprese de forma oral su pretensión sobre la base de las actuaciones presentadas, en este estado el Representante del Ministerio Público expuso al Tribunal en forma oral, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales tuvo lugar la aprehensión del ciudadano JOYBERT JOSE OVIEDO, titular de la cédula de identidad N° 19.887.097 ; narro el acta de investigación penal; No. 543-2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Comando Antidrogas Unidad Regional Anti Drogas Lara de los hechos ocurridos el día 26 de Julio de 2014 suscrita además por la JUEZ TABANIS BASTIDAS CALDERAS, Jueza del tribunal de Responsabilidad Penal de Adolescente en Ejecución; y la Fiscal No 18 Dra. ALBA CASANOVA, fiscal con competencia en Responsabilidad Penal Adolescente, donde dejan expresa constancia que se constituyo COMISION integrada por los suscritos, al Centro Socio Educativo DR. PABLO HERRERA CAMPINS, con la intención de revisar los dormitorios de los funcionarios policiales que presenta servicios de seguridad, se reviso el dormitorio y el baño incautándole al funcionario JIBERT JOSE OVIEDO RODRIGUEA C.I V- 19.887.097; dentro de sus pertenencias en un bolso DOS (02) ENVOLTORIOS UNO CUBIERTO DE BOLSA PLASTICA DE COLOR AZUL Y CINTA ADHESIVA TRANSPARENTE CON UN PESO APROXIMADO DE 100,02 GRAMOS Y OTRO ENVOLTORIO CUBIERTO EN BOLSA PLASTICA TRANSPARENTE , CON UN PESO APROXIMADO DE 3,4 GRAMOS DE RESTOS VEGETALES COLOR VERDE CON OLOR FUERTE Y PENETRANTE DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA EL CUAL FUE PESADO EN EUN PESO “TANITA” , de igual manera se le incauto en la chaqueta DIEZ (10) CAJASCONTENTIVO DE VEINTE (20 ) CIGARRILLOS DONDE SE LEE “CONSUL”; así como se incauto medicamentos NAPROXENO-250 ; 54 TABLETAS DE POLIVIT; 10 TABLETAS DE PARACETAMOL; DIEZ (10) TABLETAS ASPIRINAS BAYER. Se le incauta de igual manera dinero sesenta y Dos Bolívares Fuertes (62 BsF) , Un teléfono Celular NOKIA, por lo que quedo aprendido y en este acto se le imputa el delito TRAFICO ILICITO AGRAVADO E LA MODALIDAD DE OCULTACION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el articulo 149 Y 163 ordinales 3º y 9º de la Ley de Drogas Por cuanto se le incauto envoltorio de la prueba de orientación posee un peso neto NOVENTA Y CUATRO (94,8) y TRES COMA TRES GRAMOS (3.3 GRAMOS) que luego de ser sometido mediante microscopio y por las características organoléptica para la droga conocida como MARIHUANA. Solicito al Tribunal se decrete la aprehensión en flagrancia ya que cumple con los requisitos de los artículos 234 del COPP y se continúe por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, conforme al Art. 262 del COPP. En aras de garantizar el desarrollo de la investigación solicito sea decretada Medida de Privación Preventiva de Libertad, por cuanto se encuentran llenos los extremos de los artículos 236 en sus numerales 1, 2 y 3, por cuanto estamos en un hecho punible, no prescrito, estamos en un hecho son suficientes elementos de convicción, acreditándose el peligro de fuga, de conformidad con el articulo 237, por la pena que llegaría a imponerse y por la magnitud del delito y el Art. 238 del COPP como es el peligro de obstaculización. Es todo.
IMPOSICIÓN DEL IMPUTADO POR PARTE DEL TRIBUNAL
Se impone al imputado de marras, del precepto constitucional establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que lo exime de declarar en causa propia, en contra de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, en contra de su cónyuge, o de su concubino, si lo tuviere, y que en caso de declarar lo hará sin juramento, de igual manera se impuso de la Advertencia Preliminar establecida en el artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se le informo detalladamente del hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resultan aplicables, y los datos de investigación que arroja en su contra, se le informo que su declaración es un medio para su defensa, y que por consiguiente tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre el recaigan, y que puede solicitar la practica de diligencias que considere necesarias para su defensa, y que con ella puede desvirtuar si fuere el caso la imputación que le ha hecho en la audiencia el Ministerio Público, así mismo se le informo sobre las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, como lo son el Acuerdo Reparatorio y la Suspensión Condicional del Proceso, de las cuales puede hacer uso en este acto a excepción del procedimiento especial por admisión de los hechos, se le hizo lectura del precepto jurídico aplicable y seguidamente se les preguntó si estaba dispuesto a declarar, a lo cual contesto: “NO QUERER DECLARAR”
EXPOSICIÓN DE LA DEFENSA
“Esta defensa rechaza la precalificación realizada por el Ministerio Publico en contra de mi defendido, si mismo solicito procedimiento Ordinario, se le imponga una medida cautelar según lo estime el Tribunal, de conformidad con el articulo 242 del Código Orgánico Procesal penal. Solicito simple del presente asunto. Es todo”
MOTIVACIÓN
Una vez oída la exposición que hacen las partes, así como analizado el presente asunto, y a los fines de permitir conocer de manera adecuada los hechos y sus circunstancias así como también precisar claramente su relación con el imputado con el fin de poder verificar cual fue el hecho que se cometió cuando y como a los efectos de establecer la calificación jurídica los grados de participación, circunstancias de agravación, grado de ejecución entre otros me permito señalar que: hechos estos que, dada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, con fundados elementos de convicción tales como:
Primero: Riela al folio tres (3) en el acta de investigación penal; No. 543-2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Comando Antidrogas Unidad Regional Anti Drogas Lara de los hechos ocurridos el día 26 de Julio de 2014 suscrita además por la JUEZ TABANIS BASTIDAS CALDERAS, Jueza del tribunal de Responsabilidad Penal de Adolescente en Ejecución; y la Fiscal No 18 Dra. ALBA CASANOVA, fiscal con competencia en Responsabilidad Penal Adolescente, donde dejan expresa constancia que se constituyo COMISION integrada por los suscritos, al Centro Socio Educativo DR. PABLO HERRERA CAMPINS, con la intención de revisar los dormitorios de los funcionarios policiales que presenta servicios de seguridad, se reviso el dormitorio y el baño incautándole al funcionario JIBERT JOSE OVIEDO RODRIGUEA C.I V- 19.887.097; dentro de sus pertenencias en un bolso DOS (02) ENVOLTORIOS UNO CUBIERTO DE BOLSA PLASTICA DE COLOR AZUL Y CINTA ADHESIVA TRANSPARENTE CON UN PESO APROXIMADO DE 100,02 GRAMOS Y OTRO ENVOLTORIO CUBIERTO EN BOLSA PLASTICA TRANSPARENTE , CON UN PESO APROXIMADO DE 3,4 GRAMOS DE RESTOS VEGETALES COLOR VERDE CON OLOR FUERTE Y PENETRANTE DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA EL CUAL FUE PESADO EN EUN PESO “TANITA” , de igual manera se le incauto en la chaqueta DIEZ (10) CAJASCONTENTIVO DE VEINTE (20 ) CIGARRILLOS DONDE SE LEE “CONSUL”; así como se incauto medicamentos NAPROXENO-250 ; 54 TABLETAS DE POLIVIT; 10 TABLETAS DE PARACETAMOL; DIEZ (10) TABLETAS ASPIRINAS BAYER. Se le incauta de igual manera dinero sesenta y Dos Bolívares Fuertes (62 BsF) , Un teléfono Celular NOKIA, por lo que quedo aprendido.
Segundo: Rielan al folios RESEÑA FOTOGRAFICA, del procedimiento realizado, así como se visualiza la habitación objeto de revisión; el bolso y las evidencias incautadas.
Tercero: Riela en el folio Doce (12) Carnet de identificación del imputado como Funcionario Policial adscrito al Cuerpo de Policía del Estado Lara.
Cuarto: Riela al Folio Catorce (14) donde se deja constancia de la sustancia ilícita incautada “SE HACE ENTREGA DE UNA BOLSA PLASTICA TRANSPARENTE CONTENTIVA EN SU INTERIOR DE DOS (2) ENVOLTORIOS UNO CUBIERTO DE BOLSA PLASTICA AZUL CON UN PESO APROXIMADO DE CIN COMA DOS (100,2) GRAMOS Y OTRO ENVOLTORIO CUBIERTO DE BOLSA PLASTICA TRANSPARENTE CON UN PESO APROXIMADO DE TRES COMA CUATRO GRAMOS DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA MENCIONADA BOLSA FUE CERRADA CON UN PRECINTO DE COLOR AMARILLO SIGNADO CON EL NUMERO. CPLL-S 1057224.”
Quinto: Riela a los folios 18 al 21, Registro de Cadena de Custodia de Evidencia física incautadas.
Sexto: Experticia de Identificación y Experticia Toxicológica a las pertenencias del ciudadano JOIBERT JOSE OVIEDO RODRIGUEZ (Chaqueta, Bolso; Carnet que lo acredita como funcionario policial, Celular Nokia sustancia ilícita incautadas y medicinas arrojando la sustancia llicta incautada la cantidad de peso bruto de ciento uno coma cuatro (101,4) y peso neto NOVENTA Y CUATRO COMA OCHO GRAMOS (94,8 GRAMOS) que luego de ser sometido al microscopio se pudo constatar que se trata de la planta conocida como MARIHUANA.
Del análisis anterior existen suficientes elementos de convicción para presumir fundadamente que el imputado de autos ha sido autor en la ejecución del punible objeto de la presente, lo cual se desprende del análisis de las circunstancias bajo las cuales se produjo la aprehensión de los mismos y la incautación de la evidencia objeto del proceso que constan detalladamente en las actas citadas, es decir, acta policial en la que se detallan las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión y la incautación de la evidencia descrita en la planillas de registro de cadena de custodia, las experticias practicadas.
Por último, existe presunción legal de peligro de fuga, tomando en consideración la magnitud del daño causado, y la pena que pudiera llegar a imponerse, la cual excede en su límite máximo de diez años, y que el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 09 de noviembre de 2005 ha establecido en Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, que el delito de tráfico de estupefacientes, es un delito de lesa humanidad, (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación judicial preventiva de libertad, y que tan sólo se debe considerar una excepción al principio de juzgamiento en libertad dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal.
En igual sentido, la sentencia Nº 1728 de fecha 10/12/2009 emanada de la Sala Constitucional, señala: “…Tampoco podría pensarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al instituir en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos de lesa humanidad, estaría derogando el principio de la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud del daño que dichos delitos conlleva y del bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es la salud pública o colectiva en tanto derecho social fundamental conforme lo consagra el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que deben los jueces y juezas presumir, como se señaló, el “peligro de fuga” en los imputados por dichos delitos. La negativa judicial a otorgar beneficios procesales obedece a la necesidad de impedir que se obstaculice la investigación y que tales delitos puedan quedar impunes.
Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional –delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, pues la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de “obstaculización de la investigación”, tal y como lo disponen los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…”
Este criterio ha sido sostenido en Sentencia emanada de la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia en fecha 26 de junio de 2013, con ponencia de la Magistrado Luisa Estela Morales, exp. 11-0548, en los siguientes términos:
“Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. Así se indica en el único aparte de dicha normativa constitucional, cuando establece:
“Artículo 29:
(…)
Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”
De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado.
Ello así las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos.”
Por otra parte, si bien es cierto, que el Artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece el principio de que la persona será juzgada en libertad, no es menos cierto que dicho artículo también expresa y así debe ser su lectura, que ese juzgamiento en libertad tiene excepciones, y que las razones están determinadas en la Ley y éstas que serán apreciadas por el juez o jueza en cada caso.
Pues bien, en el proceso penal seguido a los imputados de autos, la medida de privación judicial preventiva de libertad procede por el monto de la pena que pudiera llegar a imponerse, la gravedad del daño, el peligro de fuga, tal como quedó expresado anteriormente, estimándose llenos los extremos del artículo 236 en sus numerales 1, 2 y 3 y el artículo 237parágrafo primero, del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo se considera que dicha medida es proporcional en los términos expresados en el Artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, este Tribunal decreta LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, para el ciudadano JOYBERT JOSE OVIEDO RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad N° 19.887.097. La cual deberá cumplir en el CENTRO PENITENCIARIO DE LA REGION CENTRO OCCIDENTAL (SGTO DAVID VILORIA) prevista en el artículo 236, en concordancia con los artículo 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Se acuerdan los estudios solicitados por la defensa al acusado conforme al artículo 149 de la Ley orgánica deDrogas. Publíquese. Cúmplase.
DISPOSITIVA
Por lo anteriormente expuesto y oídas las exposiciones de las partes y sus alegatos, ESTE TRIBUNAL PENAL DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES QUINTO DE CONTROL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL PENAL DEL ESTADO LARA, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECIDE EN LOS SIGUIENTES TÉRMINOS: PRIMERO: De conformidad con el Art. 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se acuerda con lugar la aprehensión en flagrancia, de conformidad con el artículo 248 y 373 del COPP al ciudadano JOYBERT JOSE OVIEDO RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad N° 19.887.097, narro el acta de investigación penal; suscrita por funcionarios adscrito al Cuerpo de Policía del Estado Lara, Unidad de Operaciones Caninas, así como los elementos de convicción anteriormente expuestos y en este acto se le imputa el TRAFICO ILICITO AGRAVADO E LA MODALIDAD DE OCULTACION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el articulo 149 Y 163 ordinales 3º y 9º de la Ley de Drogas Asimismo, se acuerda la tramitación de la causa por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con el artículo 262 del COPP. TERCERO: Con respecto a la medida solicitada el Fiscal del Ministerio Público solicita Medida de Privación Preventiva de Libertad y a la cual hace oposición la Defensa que solicita una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, el Tribunal tomando en cuenta consideración lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3 y artículo 237 en su segundo parágrafo primero del COPP, en virtud de la existencia de un hecho punible como lo es TRAFICO ILICITO AGRAVADO E LA MODALIDAD DE OCULTACION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el articulo 149 Y 163 ordinales 3º y 9º de la Ley de Drogas que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar la vinculación del imputado en los hechos investigados, y el peligro de fuga, representado por la magnitud del daño causado por ser considerado de lesa humanidad y la penalidad aplicable, es por ello, que se impone Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, para el imputado JOYBERT JOSE OVIEDO RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad N° 19.887.097. La cual deberá cumplir en el CENTRO PENITENCIARIO DE LA REGION CENTRO OCCIDENTAL (SGTO DAVID VILORIA)…”

TITULO II
DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO
CONSIDERACIONES DE LA CORTE DE APELACIONES.

Esta Corte para decidir observa, que el presente recurso, tiene por objeto impugnar la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal, de fecha 28-07-2014 y fundamentada en fecha 04-08-2014, mediante el cual decretó la Medida Cautelar Judicial Preventiva Privativa a la Libertad al ciudadano JOYBERT JOSE OVIEDO RODRIGUEZ, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte en relación con el artículo 163 ordinales 3° y 9° de la Ley Orgánica de Drogas.
A tal efecto señala el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los requisitos que deben darse de manera concurrente para que proceda una medida de coerción personal, de la siguiente:

”...Procedencia. El Juez o Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

Ahora bien, para que sea procedente la privación judicial preventiva de libertad debe atenderse a la concurrencia de los tres presupuestos antes mencionados, debidamente fundados en la decisión, ahora bien, se evidencia de la lectura realizada a la decisión recurrida, que el Juez A Quo, consideró se encuentran reunidos dichos presupuestos, cuando mencionó lo siguiente:

(OMISIS)… MOTIVACIÓN
Una vez oída la exposición que hacen las partes, así como analizado el presente asunto, y a los fines de permitir conocer de manera adecuada los hechos y sus circunstancias así como también precisar claramente su relación con el imputado con el fin de poder verificar cual fue el hecho que se cometió cuando y como a los efectos de establecer la calificación jurídica los grados de participación, circunstancias de agravación, grado de ejecución entre otros me permito señalar que: hechos estos que, dada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, con fundados elementos de convicción tales como:
Primero: Riela al folio tres (3) en el acta de investigación penal; No. 543-2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Comando Antidrogas Unidad Regional Anti Drogas Lara de los hechos ocurridos el día 26 de Julio de 2014 suscrita además por la JUEZ TABANIS BASTIDAS CALDERAS, Jueza del tribunal de Responsabilidad Penal de Adolescente en Ejecución; y la Fiscal No 18 Dra. ALBA CASANOVA, fiscal con competencia en Responsabilidad Penal Adolescente, donde dejan expresa constancia que se constituyo COMISION integrada por los suscritos, al Centro Socio Educativo DR. PABLO HERRERA CAMPINS, con la intención de revisar los dormitorios de los funcionarios policiales que presenta servicios de seguridad, se reviso el dormitorio y el baño incautándole al funcionario JIBERT JOSE OVIEDO RODRIGUEA C.I V- 19.887.097; dentro de sus pertenencias en un bolso DOS (02) ENVOLTORIOS UNO CUBIERTO DE BOLSA PLASTICA DE COLOR AZUL Y CINTA ADHESIVA TRANSPARENTE CON UN PESO APROXIMADO DE 100,02 GRAMOS Y OTRO ENVOLTORIO CUBIERTO EN BOLSA PLASTICA TRANSPARENTE , CON UN PESO APROXIMADO DE 3,4 GRAMOS DE RESTOS VEGETALES COLOR VERDE CON OLOR FUERTE Y PENETRANTE DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA EL CUAL FUE PESADO EN EUN PESO “TANITA” , de igual manera se le incauto en la chaqueta DIEZ (10) CAJASCONTENTIVO DE VEINTE (20 ) CIGARRILLOS DONDE SE LEE “CONSUL”; así como se incauto medicamentos NAPROXENO-250 ; 54 TABLETAS DE POLIVIT; 10 TABLETAS DE PARACETAMOL; DIEZ (10) TABLETAS ASPIRINAS BAYER. Se le incauta de igual manera dinero sesenta y Dos Bolívares Fuertes (62 BsF) , Un teléfono Celular NOKIA, por lo que quedo aprendido.
Segundo: Rielan al folios RESEÑA FOTOGRAFICA, del procedimiento realizado, así como se visualiza la habitación objeto de revisión; el bolso y las evidencias incautadas.
Tercero: Riela en el folio Doce (12) Carnet de identificación del imputado como Funcionario Policial adscrito al Cuerpo de Policía del Estado Lara.
Cuarto: Riela al Folio Catorce (14) donde se deja constancia de la sustancia ilícita incautada “SE HACE ENTREGA DE UNA BOLSA PLASTICA TRANSPARENTE CONTENTIVA EN SU INTERIOR DE DOS (2) ENVOLTORIOS UNO CUBIERTO DE BOLSA PLASTICA AZUL CON UN PESO APROXIMADO DE CIN COMA DOS (100,2) GRAMOS Y OTRO ENVOLTORIO CUBIERTO DE BOLSA PLASTICA TRANSPARENTE CON UN PESO APROXIMADO DE TRES COMA CUATRO GRAMOS DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA MENCIONADA BOLSA FUE CERRADA CON UN PRECINTO DE COLOR AMARILLO SIGNADO CON EL NUMERO. CPLL-S 1057224.”
Quinto: Riela a los folios 18 al 21, Registro de Cadena de Custodia de Evidencia física incautadas.
Sexto: Experticia de Identificación y Experticia Toxicológica a las pertenencias del ciudadano JOIBERT JOSE OVIEDO RODRIGUEZ (Chaqueta, Bolso; Carnet que lo acredita como funcionario policial, Celular Nokia sustancia ilícita incautadas y medicinas arrojando la sustancia llicta incautada la cantidad de peso bruto de ciento uno coma cuatro (101,4) y peso neto NOVENTA Y CUATRO COMA OCHO GRAMOS (94,8 GRAMOS) que luego de ser sometido al microscopio se pudo constatar que se trata de la planta conocida como MARIHUANA.
Del análisis anterior existen suficientes elementos de convicción para presumir fundadamente que el imputado de autos ha sido autor en la ejecución del punible objeto de la presente, lo cual se desprende del análisis de las circunstancias bajo las cuales se produjo la aprehensión de los mismos y la incautación de la evidencia objeto del proceso que constan detalladamente en las actas citadas, es decir, acta policial en la que se detallan las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión y la incautación de la evidencia descrita en la planillas de registro de cadena de custodia, las experticias practicadas.
Por último, existe presunción legal de peligro de fuga, tomando en consideración la magnitud del daño causado, y la pena que pudiera llegar a imponerse, la cual excede en su límite máximo de diez años, y que el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 09 de noviembre de 2005 ha establecido en Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, que el delito de tráfico de estupefacientes, es un delito de lesa humanidad, (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación judicial preventiva de libertad, y que tan sólo se debe considerar una excepción al principio de juzgamiento en libertad dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal. …(OMISIS)

Es importante tener presente, que la privación judicial preventiva de libertad, contra un ciudadano, es una medida que procede cuando se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez colectados los elementos de convicción, el Fiscal del Ministerio Público, a tenor de lo dispuesto en el artículo 236 ejusdem, tiene la facultad de solicitar ante el Juez de Control una medida privativa de libertad, si se encuentran llenos los extremos del precitado artículo 236 ibidem, o en su defecto solicitar una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, e incluso la libertad plena del aprehendido.

Es así que ante la solicitud Fiscal, el Juez está obligado a verificar si tales requisitos de procedencia se cumplen, pudiendo dictar en su defecto una medida cautelar sustitutiva de libertad cuando considere que los supuestos que motivan la privación pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa para el imputado, tal como lo constituyen las medidas cautelares sustitutivas contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, considera esta Alzada que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, requiere la presencia de un hecho con las características que lo hacen encuadrable o subsumible dentro de una acción penal antecedentemente calificada como delito; el señalamiento de que el sujeto activo es el autor o partícipe en el hecho punible, donde no se exige plena prueba de la autoría o participación, sino la existencia de razones o elementos de juicio que emanan de los actos de investigación, que permiten concluir racionalmente, que el sujeto señalado como imputado es el autor del delito o ha participado en el; que no existan causas de justificación; y que el hecho sea perseguible por el Estado para imponer una sanción. Asimismo, es oportuno señalar que, este tipo de medida cautelar, es la más grave en nuestro ordenamiento jurídico, se impone en forma excepcional, sólo por delitos de cierta gravedad, o cuando no se haya observado buena conducta predelictual por parte del imputado. En pocas palabras es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.

Aunado a ello tenemos que el artículo 44 de la República Bolivariana de Venezuela, establece al respecto lo siguiente:

La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.

Considera esta Alzada, que si bien es cierto que el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece los motivos por los que una persona debe detenerse, el Juez apreciará cada caso en particular y analizará el peligro de fuga, en el que siempre va a considerar la pena a imponer en un posible Juicio Oral y Público, sin que ello signifique que no puedan optar por una Medida Cautelar Menos Gravosa, la cual puede solicitar las veces que así lo considere el imputado, por estar establecidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo ha reiterado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 158 de fecha 03 de Mayo de 2005 en la cual establece:

"…El legislador le concede al imputado el derecho a solicitar la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, tanto es así que el precepto le impone al juez la obligación de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime conveniente la sustituirá por otras menos gravosas, es decir, que el juez decidirá, de acuerdo con su prudente arbitrio. También dispone esta norma que no es susceptible de ser apelada aquella decisión del juez mediante la cual niegue la revocación o sustitución de la medida privativa de libertad…"

Así tenemos, que en nuestro País la Presunción de Inocencia no impide la consagración Constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional. Vale decir, la imposición de medidas de coerción personal durante la substanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso: evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar; y no con ello se violentaría la garantía Constitucional de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.

De manera que, la Privación Judicial Preventiva de Libertad es marcadamente excepcional, dado que está condicionada a que las Medidas Sustitutivas de Libertad sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso: el descubrimiento de la verdad y la actuación de la Ley Sustantiva en el caso concreto. Por tal motivo, para su adopción requiere determinadas condiciones de apreciación conjunta, sin las cuales la medida resultaría ilegal. Son ellas, la existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, o lo que es lo mismo, que el cuerpo del delito se encuentre comprobado; fundados elementos de convicción (principios de pruebas), que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito, estas dos condiciones juntas, constituyen el fundamento del derecho del Estado a perseguir y a solicitar medidas cautelares contra el imputado (fumus boni iuris); además la probabilidad, apreciable de manera libre y realista por las partes y los jueces, de que el imputado pueda tratar de escapar de la acción penal de la justicia o tratar de entorpecer la investigación (periculum in mora) para lo cual será necesario atender a la gravedad del delito imputado, a la personalidad y antecedentes de éste, arraigo, entre otros.

Es por lo que, si bien la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, se encuentran inspirados en principios garantístas propios de un Estado Social Democrático de Derecho, estableciendo principalmente la inviolabilidad del derecho a la libertad, así como el principio de presunción de inocencia, dejando el legislador claramente establecido que la voluntad de la ley es el respeto a la libertad durante el desarrollo del Proceso Penal y no a la restricción de la misma sino única y exclusivamente mediante la sentencia definitivamente firme, excepcionalmente y a los efectos de llevar a cabo también uno de los valores salvaguardados de la Constitución como lo es el de la justicia, se hace necesario la adopción de medidas de coerción personal que afectan o restringen el derecho a la libertad, todo a los fines de salvaguardar la eficacia del sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción del imputado o acusado de las consecuencias de una eventual decisión de condena.

Asimismo se desprende, que la decisión objeto de impugnación no violenta principios constitucionales, tales como el debido proceso, el derecho a la defensa, la presunción de inocencia, el derecho a la libertad, así como tampoco existe violación de ninguna otra garantía de las previstas en nuestro ordenamiento jurídico, ya que estamos en presencia de los elementos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en el caso bajo estudio, la Juez de Primera Instancia, fundamentó su decisión de acuerdo a los presupuestos que autorizan y justifican dicha medida, conjugando los principios de excepcionalidad, subsidiaridad, provisionalidad y proporcionalidad, por lo que al no asistirle la razón a la recurrente, es por lo que se declara Sin Lugar lo alegado en el presente punto. Y ASI SE DECIDE.

En este mismo orden de ideas, al momento de analizar el peligro de fuga o de obstaculización, se debe tomar en cuenta el tipo de delito, que por el límite de pena que establecen son de carácter grave, en el caso en estudio, se trata de la precalificación del delito de TRAFICO ILICITO AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte en relación con el artículo 163 ordinales 3° y 9° de la Ley Orgánica de Drogas.

Es por lo que, tomando en cuenta la presencia de estos delito que son considerado un delito grave, y la posible sustracción de los procesados de autos, del presente proceso que se les sigue, dada la pena que pudiera llegar a imponerse, fueron estas las circunstancias que tomó el juzgador del Tribunal A Quo, en consideración para fundamentar, el presupuesto establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, ha quedado demostrado en el presente capítulo, que la decisión dictada por el Tribunal A Quo, cumplió con todos los requisitos legales exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 236 en consecuencia, está debidamente fundamentada y motivada en cuanto ha lugar en derecho, para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los procesados de autos, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte en relación con el artículo 163 ordinales 3° y 9° de la Ley Orgánica de Drogas, es por lo que se declara SIN LUGAR el presente Recurso de Apelación y CONFIRMA en toda y cada una de sus partes la decisión judicial dictada por el Tribunal A Quo. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la Abg. Verónica Ramos, en su condición de Defensora Publica del ciudadano JOYBERT JOSE OVIEDO RODRIGUEZ, contra de la decisión dictada en fecha 28-07-2014 y Fundamentada en fecha 04-08-2014, por el Tribunal de Primera Instancia en función de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreta la Privación Judicial Preventiva De Libertad al referido ciudadano por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte en relación con el artículo 163 ordinales 3° y 9° de la Ley Orgánica de Drogas.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal.

TERCERO: Se ordena la remisión de las presentes actuaciones al Tribunal de Primera Instancia por donde cursa la causa principal KP01-P-2014-014265, a los fines legales consiguientes.

Publíquese, regístrese la presente decisión.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara con sede en la ciudad de Barquisimeto a la fecha mencionada Supra.

Por la Corte de Apelaciones del Estado Lara
El Juez Profesional,
Presidente de la Corte de Apelaciones

Cesar Felipe Reyes Rojas
(Ponente)

El Juez Profesional, El Juez Profesional,

Luís Ramón Díaz Ramírez Arnaldo Villarroel Sandoval
La Secretaria

Esther Camargo.
ASUNTO: KP01-R-2014-000552
CFRR/Juani.