TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO
CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL
Valencia, 22 de septiembre de 2014
204° y 155°
SOLICITUD N° S-20-14
SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 3165
El 18 de septiembre de 2014 se le dio entrada en este tribunal a la solicitud de MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA Y DE EMBARGO PREVENTIVO, intentada de conformidad con lo establecido en el artículo 296 del Código Orgánico Tributario en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, signada bajo el alfanumérico S-20-14, interpuesta por las abogadas Deyanira Morillo y Rosanna Matrundola, titulares de las cédulas de identidad números V-8.600.794 y 7.578.639 e inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 40.393 y 40.221, respectivamente, actuando en su carácter de apoderadas judiciales de la República, adscritas a la Gerencia Regional del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), según poder otorgado por el ciudadano Carlos Ernesto Padron Rocca, titular de la cédula de identidad número V-11.777.511, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 80.182, en su carácter de Gerente General de Servicios Jurídicos del SENIAT, quien a su vez recibió su representación mediante sustitución efectuada por el ciudadano Procurador General de la República, el cual se encuentra autenticado por ante la Notaria Pública Vigésima Quinta (25°) del municipio Libertador del Distrito Capital el 22 de julio de 2013, quedando anotado bajo el número 15, tomo 79 del libro de autenticaciones llevados por ese despacho notarial, dicha solicitud de embargo se hizo para que recayera sobre bienes muebles del sujeto pasivo FERRETERIA EPA C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 28 de abril de 1988, bajo el número 41, tomo 33-A y posteriormente cambiado su domicilio a Al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo el 24 de febrero de 1.992, anotado bajo el N° 10, Tomo 13-A y en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el número J-00271144-2, con domicilio fiscal en la Avenida Uslar, Centro Comercial Michelena, Local número 89-72, Urbanización Michelena, Municipio Valencia del estado Carabobo, actualmente representada por la ciudadana MARIA EUGENIA FIGUEROA, titular de la cédula de identidad número V-13.756.181. Fundamenta su solicitud la Administración Tributaria por cuanto constató que para el período comprendido entre el 01 de julio de 2008 hasta el 30 de junio de 2009 se verificó la declaración de Impuesto Sobre la Renta presentada por la contribuyente mediante la cual se determinó según la Administración Tributaria que existieron costos no procedentes por diferencia en tasa de cambio por la cantidad de BsF 134.920.200,00 e improcedencia del calculo del reajuste regular en la partida de patrimonio neto al inicio del ejercicio por la cantidad de BsF 15.473.362,40 y para el periodo comprendido entre el 01 de julio de 2009 hasta el 30 de junio de 2010, determinó según la Administración Tributaria que existieron costos no procedentes por diferencia en tasa de cambio por la cantidad de BsF 87.805.319,25 e improcedencia del calculo del reajuste regular en la partida de patrimonio neto al inicio del ejercicio por la cantidad de BsF 15.473.362,40, según quedó expresado en el acta de reparo que levantó la administración tributaria el 29 de agosto de 2013, signada bajo el número SNAT/INTI/GRTI/RCNT/DF/2013/ISLR /0133500427.
I
DE LA ADMISIÓN
Ahora bien, antes de pasar a analizar la procedencia o no de la solicitud, este Tribunal debe pronunciarse como punto previo acerca de la competencia para conocer de ella y de la admisibilidad de tal solicitud, respecto de lo cual pasa a realizar las consideraciones siguientes:
PRIMERO: El artículo 296 del Código Orgánico Tributario establece lo siguiente:
Artículo 296: Cuando exista riesgo para la percepción de los créditos por tributos, accesorios y multas, aun cuando se encuentren en proceso de determinación, o no sean exigibles por causa de plazo pendiente, la Administración Tributaria podrá pedir al Tribunal competente para conocer del Recurso Contencioso Tributario que decrete medidas cautelares suficientes, las cuales podrán ser:
1. Embargo preventivo de bienes muebles.
2. Secuestro o retención de bienes muebles.
3. Prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
4. Cualquier otra medida, conforme a las previsiones contenidas en el Parágrafo Primero de artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.
(Subrayado por el Juez)
Los Procedimientos cautelares generalmente van íntimamente ligados de una pretensión, precisamente para garantizar la ejecutabilidad de un posible y eventual fallo, es decir, evitar que quede ilusoria su ejecución, sin embargo, nuestro Código Orgánico Tributario establece un procedimiento cautelar verdaderamente autónomo, lo cual se infiere precisamente del texto del artículo transcrito, ya que procede la solicitud de medidas cautelares aun cuando los créditos por tributos no estén determinados o no sean exigibles por causa de plazo pendiente, lo cual presupone que es posible que la solicitud de la medida no este ligado a alguna pretensión judicial, ya que no puede demandarse el cobro de un crédito que no es exigible o de plazo vencido.
SEGUNDO: Este Tribunal observa que la solicitud de medidas cautelares no es manifiestamente contraria a derecho.
TERCERO: Se desprende tanto de las copias de las actas del Registro Mercantil inherentes a la contribuyente FERRETERIA EPA C.A., y del Registro de Información Fiscal que la misma tiene su domicilio fiscal en la Avenida Uslar C.C Michelena local N° 89-72, urbanización Michelena, Valencia estado Carabobo.
CUARTO: También resulta claramente definido que la materia de tal solicitud de medidas cautelares es Tributaria, por cuanto su fundamente es para garantizar el cobro de créditos por Tributos.
En vista de los razonamientos anteriores, este Tribunal se declara competente por la materia y por el territorio para conocer de la solicitud de medidas cautelares de conformidad con lo establecido en los artículos 262, 329 y 330 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con lo establecido en los artículos 28 y 40 del Código de Procedimiento Civil, aplicados analógicamente de conformidad con lo establecido en el artículo 332 del de nuestra Ley Adjetiva Tributaria, en consecuencia se admite la solicitud de medidas cautelares y así se decide.

II
DOCUMENTOS PROBATORIOS CONSIGNADOS POR LA ADMINISTRACIÓN

El 25 de octubre de 2010 el SENIAT dictó providencia administrativa (fiscalización y determinación) número SNAT/INTI/GRTI/RCE/DF/2010/ISLR/01335, mediante la cual se autorizó a los ciudadanos Roderic Xavier Perez Benavides y Luis José Arrieta Moya titulares e las cedulas de identidad números V15.533.452 y V-9.413.271 a los fines de determinar y fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones tributarias de la contribuyente para los ejercicios fiscales 01/07/2008 hasta el 30/06/2008 y 01/07/2009 hasta el 30/06/2010, la cual consignan en copias certificadas.
El 26 de octubre de 2010 el SENIAT emitió acta de requerimiento número SNAT/INTI/GRTI/RCNT/DF/2010/ISLR/1335/01, la cual consignan en copias certificadas. En esta misma fecha la contribuyente fue notificada de la presente acta.
El 05 de noviembre de 2010 la contribuyente presentó ante el SENIAT escrito consignando los documentos requeridos en el acta de requerimiento número SNAT/INTI/GRTI/RCNT/DF/2010/ISLR/1335/01, todo lo cual consta en copias certificadas del expediente administrativo producido por la administración Tributaria junto con la solicitud de Medidas Cautelares.
El 28 de febrero de 2011 el SENIAT emitió acta de requerimiento número SNAT/INTI/GRTI/RCE/DF/2010/ISLR/01335/03, la cual fue consignada en copias certificadas.
El 02 de marzo de 2013 la contribuyente fue notificada del acta de requerimiento número SNAT/INTI/GRTI/RCE/DF/2010/ISLR/01335/03, la cual fue consignada en copias certificadas.
El 09 de marzo de 2011 la contribuyente presentó ante el SENIAT escrito consignando los documentos requeridos en el acta de requerimiento número SNAT/INTI/GRTI/RCNT/DF/2010/ISLR/1335/03, el cual fue consignado en copias certificadas.
El 11 de marzo de 2011 el SENIAT emitió acta de recepción número SNAT/INTI/GRTI/RCE/DF/2010/ISLR/01335/04. En esta misma fecha la contribuyente fue notificada de la presente acta, la cual fue consignada en copias certificadas.
El 06 de diciembre de 2012 el SENIAT emitió acta de requerimiento número SNAT/INTI/GRTI/RCE/DF/2010/ISLR/01335/05. En esta misma fecha la contribuyente fue notificada de la presente acta, la cual fue consignada en copias certificadas.
El 26 de diciembre de 2012, 28 de febrero y 18 de abril de 2013 la contribuyente presentó ante el SENIAT escrito consignando los documentos requeridos en el acta de requerimiento número SNAT/INTI/GRTI/RCNT/DF/2010/ISLR/1335/05, el cual fue consignada en copias certificadas.
El 06 de mayo de 2013 el SENIAT emitió actas de requerimiento números SNAT/INTI/GRTI/RCNT/DF/2010/ISLR/1335/07 y SNAT/INTI/GRTI/RCNT/DF/2010/ISLR/1335/09 las cuales no están insertas al expediente administrativo consignado.
El 10 de mayo de 2013 la contribuyente presento escrito la contribuyente presentó ante el SENIAT escrito consignando los documentos requeridos en el acta de requerimiento número SNAT/INTI/GRTI/RCNT/DF/2010/ISLR/1335/07, el cual fue consignado en copias certificadas.
El 05 de junio de 2013 la contribuyente presentó ante el SENIAT escrito consignando los documentos requeridos en el acta de requerimiento número SNAT/INTI/GRTI/RCNT/DF/2010/ISLR/1335/09, el cual fue consignado en copias certificadas.
El 29 de agosto de 2013 el SENIAT emitió acta de reparo número SNAT/INTI/GRTI/RCNT/DF/2013/ISLR/0133500427 mediante la cual se constato que el período comprendido entre el 01 de julio de 2008 hasta el 30 de junio de 2009 se verifico la declaración de Impuesto Sobre la Renta presentadas por la contribuyente mediante la cual se determino que existieron costos no procedentes por diferencia en tasa de cambio por la cantidad de BsF 134.920.200,00 e improcedencia del calculo del reajuste regular en la partida de patrimonio neto al inicio del ejercicio por la cantidad de BsF 15.473.362,40 y para el periodo comprendido entre el 01 de julio de 2009 hasta el 30 de junio de 2010, determinó que existieron costos no procedentes por diferencia en tasa de cambio por la cantidad de BsF 87.805.319,25 e improcedencia del calculo del reajuste regular en la partida de patrimonio neto al inicio del ejercicio por la cantidad de BsF 15.473.362,40, según quedó expresado en el acta de reparo. En esa misma fecha fue notificada la contribuyente de dicha acta, la cual fue consignada en copias certificadas.
El 19 de septiembre y 09 de octubre de 2013 el SENIAT emitió informe fiscal relacionado a la investigación de la providencia administrativa número SNAT/INTI/GRTI/RCNT/DF/2013/ISLR/01335 del 25 de octubre de 2010, mediante la cual se proyecta el resultado de la investigación patrimonial de la contribuyente, el cual fue consignado en copias certificadas.
El 22 de octubre de 2013 la contribuyente presentó ante el SENIAT escrito de descargos relacionado con el acta de reparo número SNAT/INTI/GRTI/RCNT/DF/2013/ISLR /0133500427, el cual fue consignado en copias certificadas.
Se puede evidenciar que la contribuyente esta Inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y el estado Miranda, bajo el número 41, tomo 13-A, teniendo como objeto la venta al mayor y al detal de materiales de construcción y maquinaria, ferretería en general, suscribir acciones o participaciones en otras sociedades mercantiles o comunidades y efectuar en general cualquier otra operación comercial licita, con una duración de treinta (30) años.
Forman parte del expediente administrativo consignado por la administración tributaria copias de actas de asambleas celebradas por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo insertas la primera bajo el número 70, tomo 106-A y la segunda bajo el número 60, tomo 05-A, mediante las cuales se efectuó un aumento de capital por la cantidad de tres millones cuatrocientos dos mil trescientos bolívares (BsF. 3.402.300).
III
ALEGATOS DE LA ADMINISTRACIÓN
Alega la administración tributaria que “…los fines de garantizar a la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA la recaudación de los tributos ya determinados y el cumplimiento de las obligaciones tributarias, de acuerdo con la investigación fiscal efectuada a la mencionada contribuyente y reflejadas en Acta de Reparo SNAT/INTI/GRTI/RCNT/DF/2013/ISLR/1335/00424 de fecha 29 de agosto de 2013, constituyendo actos administrativos de efectos particulares y de contenido tributario, emanados de la Gerencia Juridica Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)…” SIC
Arguye la administración “…La disposición contenida en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, exige que se cumplan dos requisitos para la procedencia de la cautelar, a saber: 1) que exista prueba del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), y 2) que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris)…”
Esgrime en la referida solicitud la administración tributaria que “….El peligro en la demora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesaria ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el tiempo que necesariamente transcurre desde la presentación de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la actividad de la sentencia esperada…”
Así mismo fundamenta su solicitud la administración en lo siguiente: “…En cuanto al segundo de estos requisitos concurrentes, con la sola existencia del documento mediante el cual se constate la existencia de un crédito y del que pueda desprenderse un derecho a favor de una de las partes, aunada la presencia objetiva de la presunción grave del riesgo de insatisfacción de ese derecho, hace posible el establecimiento de alguna medida tendente a la protección del mismo…”
“Vale decir, que no es ni siquiera necesaria la existencia de un acto administrativo definitivo o culminatorio del sumario administrativo, sino que basta con la existencia de un acta fiscal de reparo o cualquier otro documento idóneo en el que pueda fundamentarse el crédito por tributo, intereses o recargos, cuya recuperación se estima en peligro…”
En este orden de ideas la administración hace énfasis en que “…en la practica, los elementos de riesgo que se han presentado con mayor frecuencia podrían resumirse como:
a.- Sujetos pasivos infractores de las leyes fiscales, con patrimonios exiguos pero que moviliza grandes cantidades de dinero.
b.- Sujetos pasivos infractores de las leyes fiscales que realicen actividades poco reguladas por el estado, en la cual se generan enormes volúmenes de ganancias.
c.- Sujetos pasivos infractores de las leyes fiscales que llevan a cabo actividades generadoras de grandes ganancias, que son reguladas profusamente por el estado, pero sin cumplir tales regulaciones.
Por otra parte, la administración alega que “…Adicionalmente, y en el plano de las responsabilidades que de acuerdo al artículo 299 del Código Orgánico Tributario genera para la Administración tributaria los resultados de las medidas, es prudente que quede constancia, en el expediente abierto para la sustanciación de la providencia, de los motivos racionales que hubo para su solicitud…”
Las representantes de la administración solicitan se decrete la medida cautelar innominada y de embargo preventivo atendiendo al contenido de la norma antes referida por la existencia de la presunción de buen derecho (fumus boni iuris) y del peligro de daño por mora (periculum in mora) y, en tal sentido alega:
“…la presunción del buen derecho queda evidentemente demostrada con las actuaciones fiscales realizadas por esta administración Tributaria, y que consta en Acta de Reparo SNAT/INTI/GRTI/RCNT/DF/2013/ISLR/01335/00427 de fecha 29 de agosto de 2013, notificada en la misma fecha. De estos documentos podemos “constatar razonablemente la existencia de un crédito a favor del Fisco Nacional…”
En cuanto al Fomus Boni Iuris aduce la administración que “…El sujeto pasivo al momento de efectuar la Declaración de Rentas N° 0990026471 de fecha 17/09/2009 declaró costos por la cantidad de Mil Ochenta y Siete Millones Ochocientos Sesenta Mil Doscientos Setenta y Cuatro Bolívares Fuertes con Cuarenta y Seis Céntimos (BS. F. 1.087.860.274,46), monto este que tiene incluidas compras en el exterior por la cantidad de Doscientos Cincuenta y seis Millones Quinientos Once mil Seiscientos Veinticinco Bolívares con Siete Céntimos (BS. F 256.511.625,07) las cuales fueron adquiridas con la divisa extranjera (Dólares) valoradas a una tasa diferente a la asignada por la Comisión de administración de Divisas VADIVI, surgiendo la diferencia de Ciento Treinta y Cuatro millones Novecientos Veinte Mil Doscientos Bolívares Fuertes sin céntimos (BS. F 134.920.200,00), según se evidencia en el Acta de Reparo anexa a la presente solicitud, consta en expediente que se anexa…”
“Aun cuando la contribuyente tenia la libertad de realizar inversiones a través de distintos instrumentos financieros, como lo son los bonos denominados en dólares emitidos por la República bolivariana de Venezuela para cumplir con las obligaciones adquiridas en otras divisas, las perdidas que se generen por las operaciones de ventas de estos títulos, no esta prevista como deducible de acuerdo con lo dispuesto en el artículo27 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 2001, (…) además de no corresponder a un gasto normal y necesario vinculado con el objeto de producir enriquecimiento…”
Continúa argumentando la administración “…Por las razones de hecho y de derecho expuestas la fiscalización de acuerdo a lo establecido en el artículo 4 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, procede a aumentar la utilidad neta gravable antes del Impuesto Sobre la Renta declarada por el sujeto pasivo FERRETERIA EPA, C.A., para el ejercicio fiscal 01-07-2009 al 30-06-2010 en la cantidad de Ciento Seis Mil Setecientos Cincuenta y Ocho con Noventa y nueve céntimos (BS. F. 106.869.758,99), dando como resultado un impuesto a pagar en la cantidad de Treinta y Seis Millones Trescientos Cuarenta y Cuatro Mil Setecientos Noventa y Seis Bolívares con Seis Céntimos ( BS.F. 36.344.796,06)…”
“… de esta manera, ciudadano juez, esta representación judicial considera que en el caso de marras se ha probado suficientemente la concurrencia de los requisitos necesarios para pretender que ese honorable Tribunal decrete las Medidas cautelares solicitadas…”
Respecto al periculum in mora arguye la administración que “…Sobre este particular, esta evidenciado en el acta de Reparo y documento que reposan en el expediente administrativo sustanciado, que la contribuyente valoró cuentas de activos y creó cuentas de patrimonio (reservas) sobre la base de estimaciones de variación en el diferencial cambiario de las divisas, que no se corresponde con el tipo de cambio oficial establecido por el BCV…”
“…Es de observar, que los montos de tributo determinados por la Fiscalización para los tributos investigados, son considerablemente altos (en total Bs. 87.478.709,08), más si se toma en cuenta que el capital social de la contribuyente en la actualidad es de Bs. 3.402.300,00, el cual representa aproximadamente un 3,88% del monto antes referido, es decir, el capital social de la empresa es notablemente menor que el interés fiscal comprometido…”
IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Vistos los alegatos de la administración Tributaria solicitante de las medidas cautelares y el planteamiento acerca de los requisitos de procedencia de las mismas y las pruebas ofrecidas para demostrar la concurrencia de tales requisitos, pasa este Tribunal a analizarlos en la forma siguiente:
PRIMERO: El Código Orgánico Tributario exige para que proceda el decreto de una medida cautelar que:
1) Exista un riesgo para la percepción de los créditos por tributos, accesorios y multas.
2) Que se Produzca el documento en que conste la existencia del crédito o la presunción del mismo.
Al respecto los artículos 296 y 297 ejusdem establecen lo siguiente:
Articulo 296 del Código Orgánico Tributario.
“cuando exista riesgo para la percepción de los créditos por tributos, accesorios y multas, aun cuando se encuentren en proceso de determinación, o no sean exigibles por causa de plazo pendientes, la administración tributaria podrá pedir al Tribunal competente para conocer del Recurso Contencioso Tributario que decrete medidas cautelares suficientes, las cuales podrán ser
1) Embargo Preventivo de bienes muebles
2) secuestro o retención de bienes muebles
3) Prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles y
4) cualquier otra medida, conforme a las previsiones contenidas en el parágrafo Primero del Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil”
Artículo 297 del Código Orgánico Tributario.
“El Tribunal, con vista al documento en que conste la existencia del Crédito o la presunción del mismo, decretará la medida o medidas graduadas en proporción del riesgo, cuantía y demás circunstancias del caso
El riesgo deberá ser justificado por la Administración Tributaria ante el Tribunal competente y éste Practicará la medida sin mayores dilaciones”.
El Código de Procedimiento Civil respecto del procedimiento cautelar exige la demostración o presunción del derecho que se reclama y que exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil
“…Las medidas preventivas establecidas en este título las decretara el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama…”
Sin embargo respecto a la necesidad de concurrencia de estos dos requisitos la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia de fecha 26-07-2011 exp 2011-0024, caso FISCO NACIONAL vs SUCESIÓN RINGUETTE GUILLES ha establecido lo siguiente:
“…Así, atendiendo las consideraciones anteriormente expuestas, cabe advertir, que si bien es cierto que la Jurisprudencia de esta Sala Político-Administrativa ha dejado por sentado que tiene que haber una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante produzca en los autos a fin de demostrar los requisitos exigidos por la Ley para otorgar la medida, de manera que no basta con invocar el peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el Juez, al menos una presunción grave de la presencia de dicho peligro; no es menos cierto que de manera pacífica y reiterada, ha establecido que cuando la medida preventiva obre a favor de la República o cualquier otro ente con las mismas Prerrogativas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N°5.892 Extraordinario del 31 de Julio de 2008, no se requiere la comprobación concurrente de los requisitos del Fumus boni iuris y el periculum in mora…”
En efecto el artículo 92 de la citada Ley aplicable al caso de marras por cuanto la representación del SENIAT actúa por Órgano de la Procuraduría General de la República, establece lo siguiente:
Artículo 92 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República:
“Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados.”
En relación a la presunción del buen derecho, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 00294 del 15 de febrero de 2007, caso CORPORACIÓN ROJAS MOTORS C.A., dejó sentado que no es suficiente traer un acto administrativo, sino que dicho acto revista carácter o apariencia de legalidad, cuando sostuvo lo siguiente:
“(…) A partir de lo anterior, y del análisis concatenado de las normas contenidas en los citados artículos 296 y 297 del vigente Código Orgánico Tributario, destaca que la presunción de un buen derecho en lo que respecta a las medidas cautelares previstas a favor del ente tributario, está representada no por la mera existencia de una acto administrativo de naturaleza determinativa de la obligación Tributaria, sino que se origina de la apariencia de acto que éste debe tener y su adecuación a los requisitos de validez extrínseca previstos en el artículo 191 del Código Orgánico Tributario, conjuntamente con una apariencia de juridicidad, que deberá analizarse someramente al comprobar, por ejemplo, que existe un respaldo normativo en el acto, y que el acto no contraviene abierta y manifiestamente el marco jurídico que regula la materia…”
Dicho lo anterior, este Juzgador pasa a revisar el requisito de Fomus Boni Iuris alegado por la representación de la Administración Tributaria, es decir, acta de reparo número SNAT/INTI/GRTI/RCNT/DF/2013/ISLR/0133500427, mediante la cual se constató que el período comprendido entre el 01 de julio de 2008 hasta el 30 de junio de 2009, se verificó la declaración de Impuesto Sobre la Renta presentada por la contribuyente mediante la cual según la Administración Tributaria se determinó que existieron costos no procedentes por diferencia en tasa de cambio por la cantidad de BsF 134.920.200,00 e improcedencia del calculo del reajuste regular en la partida de patrimonio neto al inicio del ejercicio por la cantidad de BsF 15.473.362,40 y para el período comprendido entre el 01 de julio de 2009 hasta el 30 de junio de 2010, se determinó que existieron costos según la Administración la Tributaria, no procedentes por diferencia en tasa de cambio por la cantidad de BsF 87.805.319,25 e improcedencia del calculo del reajuste regular en la partida de patrimonio neto al inicio del ejercicio por la cantidad de BsF 15.473.362,40, según quedó expresado en el acta de reparo, siendo notificado el contribuyente en fecha 29 de agosto de 2013, concluyendo este Juzgador sin emitir opinión al fondo que la solicitud cumple al menos con los requisitos establecidos en el artículo 191 del Código Orgánico Tributario, es decir, guarda al menos apariencia de legalidad y no manifiestamente ilegal, por lo cual considera este Tribunal que la solicitante ha logrado demostrar el fomus boni iuris con el acta de reparo y la notificación, que hace presumir la existencia del crédito por tributo y así se decide.
Luego es necesario entrar a analizar acerca del cumplimiento del segundo requisito, es decir el periculum in mora, que según la Administración Tributaria radica en que: “…los montos de tributos determinados por la fiscalización para los ejercicios investigados, son considerablemente altos en total (Bs F. 87.478.709,29) más si se toma en cuenta que el capital social de la contribuyente es Bs. 3.402.300,00, el cual representa aproximadamente un 3.88 % del monto antes referido, es decir, el capital social de la empresa es notablemente menor que el interés fiscal comprometido…” SIC. Al respecto, luego de una revisión exhaustiva del expediente administrativo, considera este Tribunal que no existe evidencia alguna de activos propiedad de la contribuyente FERRETERIA EPA C.A., capaces de garantizar el cobro de los créditos por tributos aducidos por la solicitante, sino más bien se evidencian altos movimientos de circulante que en nada garantizan el eventual cobro por parte de la Administración Tributaria de los créditos por Tributos alegados, entonces por tratarse de un procedimiento cautelar especialísimo que se produce inaudita altera pars de conformidad con lo establecido en el artículo 298 del Código Orgánico Tributario y como consta que el capital social de la contribuyente FERRETERIA EPA C.A., es considerablemente menor respecto de los alegados créditos por Tributos, es forzoso para quien decide concluir que esta plenamente demostrado el periculum in mora y así se declara.
V
DECISIÓN
1) Por todos los razonamientos anteriormente señalados este Tribunal de conformidad con lo establecido en los artículos 296, 297 y 298 del Código Orgánico Tributario Decreta medida Preventiva de Embargo sobre bienes muebles propiedad de FERRETARÍA EPA C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda el 28 de abril de 1988, bajo el número 41, tomo 33-A y posteriormente cambiado su domicilio a Al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo el 24 de febrero de 1.992, anotado bajo el N° 10, Tomo 13-A , hasta cubrir la cantidad de CIENTO SETENTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS DIECIOCHO BOLÍVARES FUERTES CON CINCUENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 174.957.418,56) que corresponde al doble del monto de los créditos por Tributos alegados por la solicitante más el diez por ciento (10%) por concepto de costas procesales, es decir la cantidad de OCHO MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS SETENTA BOLÍVARES CON NOVENTA Y DOS CENTIMOS (Bs 8.747.870,92), para un total de CIENTO OCHENTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS CINCO MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (BS 183.705.289,45). En caso de que la medida preventiva de embargo decretada recaiga sobre cantidades de dinero será hasta por la cantidad de NOVENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS VEINTISEIS MIL QUINIENTOS OCHENTA BOLÍVARES CON DOS CENTIMOS (Bs 96.226.580,02) que corresponde al monto de los créditos por Tributos alegados por la solicitante más el diez por ciento (10%).
2) Con respecto a la medida cautelar innominada solicitada consistente en oficiar al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, a los fines que se abstengan de registrar Actas de Asambleas en las que se autoricen o realicen modificaciones en la Junta Directiva, así como Actas en las que se cambien o excluyan las empresas que conforman a la sociedad mercantil FERRETERIA EPA C.A., este Tribunal observa que el criterio pacífico y reiterado de nuestro máximo Tribunal en todas sus salas respecto a las medidas innominadas, es que solamente serán aplicadas si se considera que las medidas nominadas son insuficientes para garantizar en este caso el eventual cobro de créditos por tributos, sin embargo por tratarse del mas alto interés patrimonial del estado, este Tribunal considera que debe proceder parcialmente el decreto de la medida innominada solicitada, es decir, la prohibición de modificación de la Junta Directiva de la empresa FERRETERIA EPA C.A., en consecuencia se ordena oficiar al Registrador Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo con el fin de que se abstenga de registrar actas de Asambleas generales de Accionistas Ordinarias o Extraordinarias, mediante las cuales se modifique la Junta Directiva de FERRETERIA EPA C.A., antes identificada, Expediente mercantil N° 27197 de la nomenclatura de ese Registro Mercantil Primero del Estado Carabobo, y que se estampe la debida nota en dicho expediente mercantil. Sin embargo con respecto a la segunda parte de dicho pedimento, es necesario destacar que el sujeto pasivo es FERRETERIA EPA C.A., persona jurídica con personalidad jurídica propia y distinta de sus accionistas, razón por la cual este Tribunal NIEGA la medida cautelar innominada de prohibición de actas de asambleas en las que se cambien o excluyan las empresas que conforman a la sociedad mercantil FERRETERIA EPA C.A.
3) Con respecto a la práctica de la medida, este Tribunal en atención a lo dispuesto los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, acatando expresamente lo dispuesto en la parte adjetiva de la Ley Orgánica y Especial que rige la materia, como lo es el Código Orgánico Tributario que en el único aparte del artículo 298 manda al Juez competente para decretar la medida y a practicarla sin mayores dilaciones, considerando que se trata de un procedimiento cautelar especialísimo y en virtud de los principios de economía y celeridad procesal, se declara competente para practicar la medida y fija el segundo (2do) día de Despacho siguiente al de hoy a las once (11:00 am) de la mañana para la práctica de la misma.
Se Designa como depositario Judicial a La Depositaria Carabobo, sin embargo, este Tribunal podrá revocar tal designación y designar a otra persona como Depositario judicial según lo amerite el caso.
Se ordena oficiar a la Comandancia General de la Policia del Estado Carabobo para que preste su función de resguardo del Tribunal y de la solicitante de la medida al momento de la práctica de la misma.
Se ordena Advertir a la representación de FERRETERIA EPA C.A. antes identificada al momento de la práctica de la medida o cuando sea notificada de la misma que por su derecho constitucional a la defensa, tendrá la oportunidad de oponerse a la ejecución de la medida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 330 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con los artículos 15 y 602 del Código de Procedimiento Civil.
Notifíquese mediante oficio de la presente decisión a la Procuraduría General de la República.
Líbrense los correspondientes oficios. Cúmplase lo ordenado. En esta misma fecha se publicó la anterior sentencia.
Dado, firmado y sellado en la sala de despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los veintidos (22) día del mes de septiembre de dos mil catorce (2014). Año 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Juez Provisorio,
Abg. Pablo José Solórzano Araujo.
La Secretaria Accidental,

Pellegrina Severino.
En esta misma fecha se publicó, se registró la presente decisión y se libraron oficios. Se cumplió con lo ordenado, quedando pendiente la práctica de la medida.
La Secretaria Accidental,

Pellegrina Severino.
Exp. Nº S-20-14
PS