JUEZ PONENTE: MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
EXPEDIENTE Nº AP42-O-2012-000051
En fecha 13 de julio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 1931-2012 de fecha 3 de julio de 2012, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, anexo al cual remitió copias certificadas de las actuaciones relacionadas con el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por los Abogados Rafael Rondón y Jimmy Rondón, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 55.261 y 138.600, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana YULY DEL CARMEN DURAN CORDERO, titular de la cédula de identidad Nº 10.840.012, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES.
Dicha remisión, se efectuó en virtud de haber sido oído en un solo efecto en fecha 6 de junio de 2012, el recurso de apelación interpuesto en fecha 24 de mayo del mismo año, por la parte accionante, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 8 de mayo de 2012, mediante la cual declaró Improcedente la acción de amparo cautelar interpuesta.
En fecha 9 de enero de 2015, se dio cuenta a la Corte y se designó Ponente y se ordenó pasar el presente expediente a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En esta misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fecha 30 de marzo de 2015, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez María Elena Centeno Guzmán, fue reconstituida la Junta Directiva quedando de la siguiente manera: MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez Presidente, MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez.
En fecha 15 de abril de 2015, esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 23 de abril de 2015, se reasignó la ponencia a la Juez María Elena Centeno Guzmán, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previa las siguientes consideraciones:
I
DE LA ACCIÓN DE AMPARO CAUTELAR
En fecha 3 de abril de 2012, los Abogados Rafael Rondón y Jimmy Rondón, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana Yuly del Carmen Duran Cordero, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, sobre la base de las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Señalaron que, “En fecha 06/03/2012 (sic), [su] representada recibe comunicación emanada del Sub-Director de Recursos Humanos del IVSS (sic)-Pastor Oropeza (…) ‘que a partir del 07/03/2012 pasará a cumplir funciones inherentes al cargo de ENFERMERA II temporalmente en la Unidad Clínica de Emergencia de Adulto…’” (Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte).
Expresaron que, “…la autoridad administrativa empleadora dirige comunicación Nº 232-12 a la TSU.(sic) Madriangela Rodríguez (…) ordenándole ‘que a partir del 07/03/2012 (sic) pasará a cumplir funciones inherentes al cargo de ENFERMERA I; temporalmente en la unidad clínica de Quirófano…’ dicha funcionaria venía desempeñándose en la unidad clínica de emergencia de adultos, en funciones y tareas propias de su cargo conforme a su nivel de formación de técnico superior” (Mayúsculas del original).
Indicaron que, su “representada LIC. (sic) YULY DURAN, Enfermera II, es trasladada a la unidad de emergencia a cumplir las funciones que venía cumpliendo la TSU (sic) MADRIANGELA RODRÍGUEZ, Enfermera I; y esta funcionaria es trasladada a la unidad de quirófano a cumplir funciones que venía cumpliendo [su] representada LIC. (sic) YULY DURÁN. Es decir, el empleador decide intercambiar las funciones de las mencionadas funcionarias pasando por alto sus distintos niveles de formación profesional así como las diferencias de las funciones entre unas y las otras funciones a la luz de los criterios internacionales de clasificación…” (Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte).
Alegaron que, “…se le ha impuesto arbitrariamente la realización de funciones y tareas que no son inherentes a su cargo sino correspondientes al cargo de (ENFERMERA I, código 71.331, grado 2) cargo este de inferior grado al que formalmente tiene designado (ENFERMERA II, código 71.332, grado 3) y al cargo que realmente ha venido ejerciendo (…) desmejora laboral que perjudica psicológica o moralmente a la trabajadora…” (Mayúsculas del original).
Agregó que, “El acto impugnado no sólo desmejora a nuestra representada (…) si no que violenta la racionalidad y eficiencia administrativa de la organización y gestión del servicio público prestado, pues, existiendo déficit de personal de enfermeras especializadas en la unidad clínica de quirófano, traslada uno de sus recursos escasos disponibles a desempeñar en funciones y tareas que sub-sub-utiliza sus capacidades…”.
Manifestaron que, “La decisión administrativa se produjo en forma intempestiva, sin un previo procedimiento formativo que garantizara su derecho de defensa, esto es, a ser oída y respetada en su derecho e interés particular legítimo que aquí se hacen valer (…) no cumplió los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia debido a que incurrió en prescindencia total y absoluta de procedimiento con violación a los artículos 12 y 31 de la LOPA en concordancia con el artículo 19.4 ejusdem ”.
Expusieron que, el acto impugnado viola “a.-) Los principios constitucionales de respeto a la situación jurídica subjetiva y a la intangibilidad de las condiciones de trabajo, en los cuales se funda el derecho de todo trabajadora de no ser desmejorado en sus funciones y tareas del cargo (…) b.-) La garantía constitucional de seguridad y salud laborales (La prohibición de acoso laboral) (…) c.-) Las normas internacionales que rigen las condiciones de trabajo y de vida personal de enfermería (…) d.-) El principio constitucional de racionalidad e (sic) eficacia administrativa” (Negrillas del original).
Mantuvieron que, “La decisión administrativa viola flagrantemente los (…) límites de ley al poder discrecional de traslado de trabajadores de sus puestos de trabajo, (…) debido a que la causa de dicho traslado según lo expresamente indicado en la notificación no subsume en la norma del artículo 73 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”.
Agregaron que, “…la decisión administrativa patronal no obedece a ‘razones de servicio’ debidamente motivadas, sino a una suerte de sanción moral por ‘continuos retardos en la hora de llegada al área quirúrgica…’”.
Finalmente, solicitaron “…LA NULIDAD el acto y notificación de traslado de la funcionaria LIC. (sic) YULY DURAN de la unidad clínica de quirófano a la unidad clínica de emergencia de adultos del turno tarde del IVSS (sic) ‘Dr. Pastor Oropeza Riera’ (…) LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS del acto impugnado por vía de amparo constitucional cautelar, en virtud de violación flagrante del derecho al debido proceso, la garantía de seguridad, salud y bienestar en el trabajo (…) y consiguientemente, sea restituida la LIC. (sic) YULY DURÁN en su situación laboral anterior de desempeño de las funciones y tareas típicas de Enfermera Quirúrgica” ((Mayúsculas y negrillas del original).
II
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 8 de mayo de 2012, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, dictó sentencia mediante la cual declaró Improcedente la acción de amparo cautelar interpuesta, bajo la motivación siguiente:
“En ese sentido, resulta necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo, observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados, los cuales, tal y como ha sido señalado, deben ser de rango constitucional.
Es así como debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, o peligro de perjuicio serio, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, así como la existencia de un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.
En este sentido, al ser activada la jurisdicción y requerida la protección cautelar conforme las previsiones de Ley, es necesario que el solicitante indique y demuestre los hechos o circunstancias específicas que considere le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando los elementos necesarios que permitan al Juez de la causa concluir que efectivamente existe el peligro e irreparabilidad de dicho daño por la definitiva.
Así púes la parte recurrente aduce como fundamento de pretensión cautelar que el acto impugnado violenta ‘el derecho al debido proceso, la garantía de seguridad, salud y bienestar en el trabajo, y el principio de respeto a la situación jurídica subjetiva (…)’. Es el caso que frente a pretensiones cautelares nuestro Máximo Tribunal, ha dejado asentado el hecho de ‘considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la convicción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva’, motivo por el cual no es suficiente que la recurrente realice señalamientos sobre la violación de derechos de carácter constitucional sin aportar probanza alguna.
No obstante, de la revisión preliminar de las actas que conforman el presente asunto se observa, que lo pretendido por la demandante obedece al traslado del cual fuera objeto como enfermera del Hospital ‘Dr. Pastor Oropeza Riera’, solicitando a esta sentenciadora la nulidad del acto de traslado de la funcionaria Lic. Yuly Durán a la unidad clínica de emergencia de adultos del referido centro de salud, observando quien Juzga prima facie, que lo que pretende la parte demandante a través de esta herramienta cautelar, es tal y como fue señalado supra, ‘(…) LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS del acto impugnado por vía de amparo constitucional cautelar, (…) y consiguientemente, sea restituida la LIC. YULY DURÁN en su situación laboral anterior de desempeño de las funciones y tareas típicas de Enfermera Quirúrgica’ hecho este que representa una identidad de petitorio con lo pretendido como acción principal, ello considerando que lo perseguido por la ciudadana Yuly Durán, ya identificada, es la nulidad del acto y notificación de traslado de la recurrente, de la unidad clínica quirófano a la unidad clínica de emergencia de adultos del IVSS (sic) ‘Dra. (sic) Pastor Oropeza Riera’, es decir, de acordarse la medida se estaría satisfaciendo en parte la pretensión principal de incorporarla nuevamente al cargo del cual presuntamente fue trasladada.
Bajo tales consideraciones, cualquier pronunciamiento que se hiciere sobre lo planteado, conllevaría a esta Juzgadora a analizar forzosamente aspectos relativos al fondo, lo que no le está permitido al Juez en esta etapa del proceso, sino cuando entre a conocer el fondo del asunto al momento de dictar el pronunciamiento definitivo. (Vid. Sentencia N° 446 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 15 de marzo de 2007).
Al respecto, la mencionada Sala se ha pronunciado sobre el particular dejando sentado lo siguiente:
‘(…) Ahora bien, las medidas cautelares son actos judiciales que pretenden anticipar los efectos de un fallo mientras transcurra la tramitación de un juicio, con el fin de salvaguardar el derecho que se arroga el solicitante, por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable (mientras no se haya dictado la sentencia definitiva) que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque. Es por ello que la pretensión cautelar debe estar debidamente justificada, por cuanto en caso de decretarse su procedencia, el Juez dispondrá de actos de ejecución tendentes a impedir que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces.
En tal sentido, debe advertir la Sala que el objeto de la pretensión cautelar no puede ser el mismo que el de la pretensión principal, por cuanto la decisión sobre este último se dicta una vez concluido el debate sobre los hechos controvertidos, mientras que la decisión sobre aquél se dicta prima facial (…)’ (Vid. Sentencia N° 00069, de fecha 17 de enero de 2008, caso Concejo Municipal del Municipio Caroní del Estado Bolívar)’ (Negrillas de este Juzgado).
Tal circunstancia se justifica en que dentro de las características fundamentales de toda medida cautelar, sea que se trate de un amparo cautelar, una medida innominada o una suspensión de efectos, encontramos el punto referido a la homogeneidad, el cual se refiere a que si bien es cierto que la pretensión cautelar tiende a asegurar la futura ejecución de la sentencia, ésta no debe ser idéntica a la pretensión principal, ya que de evidenciarse la identificación con el derecho sustantivo reclamado, se incurriría en la ejecución adelantada de la sentencia de mérito y, así, la medida en vez de ser cautelar o preventiva sería una medida ejecutiva.
…omisiss…
En ese sentido ha señalado la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante Sentencia 2006-02399, de fecha 26 de julio de 2006, caso: Promociones Recreativas Venezolanas, C.A. (PREVECA), contra la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, lo siguiente:
‘Así tenemos, que cuando se intenta el ejercicio conjunto del recurso contencioso administrativo pos (sic) abstención o carencia conjuntamente con una solicitud cautelar, las pretensiones de ambas acciones deben ser distintas. En la primera, se solicita el cese de la abstención o la carencia de la Administración, que, de ser declarada con lugar por el Órgano Jurisdiccional, conllevaría a la satisfacción del derecho subjetivo, en este caso, una obligación de hacer, ordenándose en consecuencia, una determinada actuación administrativa.
…omissis…
Sobre la base de las consideraciones expuestas, este Tribunal debe necesariamente declarar improcedente el amparo cautelar solicitado. Así se declara.
III
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
- IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Rafael Ángel Rondon Pérez y Jimmy Alberto Rondon Pérez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 55.261 y 138.600, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana YULY DEL CARMEN DURÁN CORDERO, titular de la cédula de identidad Nº 10.840.012, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES” (Mayúsculas y negrillas del original).
III
FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 24 de mayo de 2012, el Abogado Rafael Rondón, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Yuly Durán, presentó escrito de fundamentación de la apelación interpuesta en esa misma fecha, ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental en los siguientes términos:
Alegó que, “…la recurrente en amparo es funcionaria de carrera del IVSS (sic) ‘Dr. Pastor Oropeza’, así como su alta calificación y competitividad profesionales, apreciándose por máximas de experiencia su sensibilidad moral frente a situaciones de desmejora, amén de su interés legítimo de defender su derecho a la carrera administrativa”.
Manifestó que, “…la situación jurídica infringida es el traslado de la agraviada en forma arbitraria a funciones y tareas de un cargo inferior. Es como si un juez titular fuera trasladado a desempeñarse en funciones de secretario”.
Sostuvo que, “…el trabajo de enfermería está sujeto a una protección especialísima a nivel internacional, siendo como es un trabajo de alta responsabilidad social y exigente de condiciones laborales adecuadas, entre otras aquellas que garantizan estabilidad y bienestar emocional en el trabajo, por lo que toda desmejora en este aspecto constituye una condición subjetiva de riesgo que afecta objetivamente la debida concentración y diligencia de desempeño laboral de la funcionaria, situación que no sólo afecta a una profesional de alto nivel sino que de la misma podría derivar una mala praxis con perjuicio al interés general”.
Expresó que, “…que en su motivación la decisión del Tribunal de la Causa no analiza ni desvirtúa todas y cada una de las razones de hecho y de derecho expuestas en el escrito libelar…”.
Indicó que, “…La acción constitucional cautelar, además de denunciar los derechos constitucionales violados, sí aportó las probanzas referidas anteriormente tanto del ‘fumus bonis luris’ como del ‘periculum in mora’. Este último se verifica de la lesión constitucional denunciada (la desmejora laboral) la cual acarrea un perjuicio actual en la estabilidad y bienestar emocional de la trabajadora que de no ser inmediatamente reparado puede verosímilmente conllevar a un daño mayor incluso al interés general como anteriormente se expuso”.
Finalmente expuso que, “…la pretensión demandante, (…) es la nulidad del acto y notificación de traslado de la recurrente de la unidad clínica quirófano a la unidad clínica de adultos del IVSS ‘Dr. Pastor Oropeza Riera’, es decir, de acordarse la medida se estaría satisfaciendo en parte la pretensión principal de incorporarla nuevamente al cargo del cual presuntamente fue trasladada’ La suspensión de efectos tiene por fundamento la necesidad de la restitución inmediata de derechos constitucionales conculcados, que es la razón de ser de toda acción de amparo constitucional”.
IV
DE LA COMPETENCIA
Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación ejercido contra la decisión dictada en fecha 8 de mayo de 2012, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, que declaró Improcedente la acción de amparo cautelar interpuesta, para ello se observa:
El artículo 295 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente:
“Artículo 295. Admitida la apelación en el solo efecto devolutivo, se remitirá con oficio al Tribunal de alzada copia de las actas conducentes que indiquen las partes, y de aquellas que indique el Tribunal, a menos que la cuestión apelada se esté tramitando en cuaderno separado, en cuyos casos se remitirá el cuaderno original.” (Destacado de esta Corte).
Asimismo, el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece que:
“Contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto. Si transcurridos tres (3) días de dictado el fallo, las partes, el Ministerio Público o los Procuradores no interpusieren apelación, el fallo será consultado con el Tribunal Superior respectivo, al cual se le remitirá inmediatamente copia certificada de lo conducente. Este Tribunal decidirá dentro de un lapso no mayor de treinta (30) días”.
De conformidad con las normas antes transcritas, en caso de interposición del recurso de apelación en supuestos de acciones de amparo cautelares en primera instancia éste deberá oírse en un sólo efecto y conocerá del mismo el Tribunal Superior correspondiente.
En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 2386 de fecha 1º de agosto de 2005 (caso: Municipio Santiago Mariño del estado Nueva Esparta), ratificó el criterio sostenido en la sentencia Nº 87 dictada por la mencionada Sala en fecha 14 de marzo de 2000 (caso: C.A. Electricidad del Centro, Elecentro), mediante la cual estableció lo siguiente:
“…en los casos en que el conocimiento de las acciones de amparo en primera instancia corresponda a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, el conocimiento de las apelaciones y consultas que se ejerzan contra las sentencias que éstos pronuncien, será de competencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo…” (Negrillas de la Corte).
De conformidad con el criterio jurisprudencial supra transcrito, considerando que el presente caso versa sobre el recurso de apelación ejercido contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en fecha 8 de mayo de 2012 y siendo que las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se constituyen en la alzada de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del presente recurso de apelación. Así se decide.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada la competencia de este Órgano Jurisdiccional corresponde a esta Corte pronunciarse respecto a el recurso de apelación ejercido en fecha 24 de mayo de 2012, contra la sentencia dictada en fecha 8 del mismo mes y año, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, que declaró Improcedente la acción de amparo cautelar incoada en el marco de un recurso contencioso administrativo funcionarial, a los fines de suspender los efectos del acto impugnado.
Se dio inicio a la presente controversia, en virtud del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en fecha 3 de abril de 2012, por los Abogados Rafael Rondón y Jimmy Rondón, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana Yuly del Carmen Duran Cordero contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
Igualmente, solicitó en esa oportunidad amparo cautelar por cuanto el acto recurrido, en su decir; vulneró los derechos y garantías constitucionales previstos en los artículos 49, 87 (parágrafo único) y 259 en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, constituidos por el derecho al debido proceso, la garantía de seguridad, salud y bienestar en el trabajo y el principio de respeto a la situación jurídica subjetiva, a ser informado oportuna y verazmente por la Administración Pública.
Ahora bien, el Juzgado A quo declaró Improcedente el amparo cautelar luego de estimar que “…Tal circunstancia se justifica en que dentro de las características fundamentales de toda medida cautelar, sea que se trate de un amparo cautelar, una medida innominada o una suspensión de efectos, encontramos el punto referido a la homogeneidad, el cual se refiere a que si bien es cierto que la pretensión cautelar tiende a asegurar la futura ejecución de la sentencia, ésta no debe ser idéntica a la pretensión principal, ya que de evidenciarse la identificación con el derecho sustantivo reclamado, se incurriría en la ejecución adelantada de la sentencia de mérito y, así, la medida en vez de ser cautelar o preventiva sería una medida ejecutiva…”.
En este orden de idea, es de señalar que para el análisis del amparo cautelar solicitado consistente en la suspensión de efectos del acto impugnado con el fin de que sea restituida la ciudadana Yuly Durán en su situación laboral anterior de desempeño de las funciones y tareas típicas de Enfermera Quirúrgica, debe esta Corte partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido esencial la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos.
Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial efectiva (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Editorial Civitas, 1995. p. 298).
En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 20 de marzo de 2001 (caso: “Marvin Enrique Sierra Velasco”), ha fijado la tesis del carácter, naturaleza y esencia cautelar del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares y en consecuencia, la revisión de sus respectivos requisitos de procedencia, de la siguiente forma:
“…es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…”.
Ello así, ante la interposición de un recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, el Juez Constitucional debe entrar a conocer de la presunta lesión constitucional denunciada, no así, de aquéllas otras denuncias o alegatos referidos a la legalidad administrativa infringida, -que no tengan relación directa con la lesión constitucional invocada-, pues éstas deben resolverse en el proceso judicial y no por vía del procedimiento de amparo cautelar, con lo que queda de relieve, sin perjuicio del carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en el proceso contencioso administrativo, la dimensión constitucional del objeto del amparo, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la protección del goce y ejercicio de los derechos y garantías de esa naturaleza, aún de aquellos inherentes a la persona, no regulados expresamente en dicha Ley Fundamental o en los instrumentos internacionales relativos a los derechos esenciales al ser humano.
De lo anterior, se desprende que esta pretensión de naturaleza cautelar se caracteriza porque tiende a prevenir algún riesgo o daño que pueda causar la amenaza o violación de un derecho constitucional, a través de la suspensión de efectos del acto que se recurre. De manera que tiene un carácter accesorio e instrumental que hace posible asumirla en idénticos términos que una medida cautelar, diferenciándose sólo en que el amparo cautelar debe aludir sólo a la violación o amenaza de violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que, por su trascendencia, hace más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida que se solicite.
Ello así, esta Corte debe destacar los requisitos esenciales, a los fines de la procedencia de la cautela constitucional solicitada y con base a ella, tenemos en primer lugar al fumus boni iuris, el cual consiste en la existencia de una situación constitucionalmente tutelada, es decir, que la parte interesada debe invocar derechos y garantías constitucionales presuntamente infringidos, con base a la interpretación de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, lo cual la jurisprudencia ha establecido que, “la procedencia del amparo cautelar está supeditada a la existencia de una presunción grave de violación o de la amenaza de violación constitucional”.
De modo que, el fumus boni iuris constitucional implica que existe una presunción cierta y grave de que ha sido menoscabado un derecho constitucional, en virtud de una actuación o de una omisión de la Administración. Así, cuando el Juez Constitucional constata la presunción de una violación a un derecho constitucional, éste debe declarar la procedencia del amparo cautelar solicitado.
Siendo esto así, debe entonces constatarse si en el presente caso existe algún elemento, más allá de la sola argumentación que haga presumir a este Órgano Jurisdiccional, la violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales denunciados como conculcados, lo que de ser así conllevaría necesariamente a esta Corte a declarar la existencia en autos de la presunción de buen derecho, y en consecuencia otorgar la cautelar solicitada.
Ahora bien, es de destacar que en cuanto a la cautela de amparo solicitada, la parte recurrente pidió que la misma se ordenara, dado que fue violentado “…el derecho al debido proceso, la garantía de seguridad, salud y bienestar en el trabajo, y el principio de respeto a la situación jurídica subjetiva…”.
De lo anterior, esta Corte debe señalar que el objeto del amparo conjunto en el proceso contencioso administrativo funcionarial, es pronunciarse de manera preliminar sobre los alegatos efectuados por el recurrente, lo cual no implica prejuzgar sobre el fondo en el caso en concreto, toda vez que no es un análisis definitivo, sino es la verificación de la existencia de apariencia del buen derecho constitucional o un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del recurrente.
Ello así, de acuerdo a la doctrina jurisprudencial reiterada en la jurisdicción contencioso administrativa, en la misma se deben estudiar los alegatos y las pruebas que sean tendientes a la procedencia de la medida cautelar de amparo de forma preliminar, es decir, con carácter de presunción de verosimilitud sobre tales alegatos y pruebas, sobre el derecho constitucional que se invoca como vulnerado.
Ahora bien, en lo que respecta a la presunta violación del derecho a la defensa y al debido proceso, es menester observar que el artículo 49, numerales 1º y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra lo siguiente:
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
(…Omissis…)
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete…”.
Con base a la norma constitucional transcrita, señala esta Corte que el derecho al debido proceso constituye la garantía otorgada constitucionalmente a los ciudadanos, ante la existencia de un procedimiento administrativo o judicial, conforme al cual dicho proceso debe ser llevado a cabo de manera justa, razonable y confiable, mediante el cumplimiento o la observancia de un conjunto de derechos constitucionales procesales, entre los cuales se encuentra el derecho a la defensa.
De la misma manera, el derecho a la defensa comprende, entre otros aspectos, el derecho de los administrados a ser oídos; el derecho a ser notificados de la decisión administrativa a los efectos de que les sea posible presentar los alegatos que estimen convenientes para la defensa de sus intereses; el derecho a tener acceso al expediente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informada de los recursos y medios de defensa a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración.
En este contexto, se estima conveniente destacar lo sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al alcance y límite del derecho al debido proceso y a la defensa, en Sentencia N° 05 de fecha 24 de enero de 2001 (caso: Supermercados Fátima S.R.L.), en la cual se estableció lo siguiente:
“...el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.
En cuanto al derecho a la defensa, la jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias” (Negrillas de esta Corte).
En este sentido, la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, a través de Sentencia N° 1.111 de fecha 1º de octubre de 2008 (caso: Ismar Antonio Mauera Perdomo Vs. Ministerio del Poder Popular para la Defensa), ratificó recientemente el criterio que ha venido sosteniendo de forma pacífica y reiterada con relación a ambos derechos constitucionales, señalando:
“…En relación al derecho a la defensa, la Sala ha venido sosteniendo que tal derecho implica junto al debido proceso, el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos que le sea posible al particular presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de que el particular pueda examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, permitiendo un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo, el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración. (Ver sentencia de esta Sala N° 01486 de fecha 8 de junio de 2006).
Adicionalmente se ha precisado que el debido proceso encuentra su manifestación en un grupo de garantías procesales, entre las cuales destaca el acceso a la justicia, a los recursos legalmente establecidos, así como el derecho a un tribunal competente y a la ejecución del procedimiento correspondiente. (Vid Sent. SPA N° 02126 de fecha 27 de septiembre de 2006)...”. (Negrillas de esta Corte)
De los criterios jurisprudenciales supra citados, se colige que el derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley y que, concordado con el derecho que otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas, toda vez que este derecho incluye el acceso al expediente para que la parte pueda tener conocimiento de la situación real que está siendo debatida en el proceso y valerse de los medios probatorios para fundamentar su defensa.
Ahora bien, se observan que la parte accionante fundamentó la presente solicitud cautelar en los siguientes elementos probatorios:
(i) Copia simple de la notificación Nº 233-12 de fecha 6 de marzo de 2012, mediante el cual se le informó que a partir del día 7 de marzo del mismo año, pasaría a cumplir funciones inherente al cargo de ENFERMERA II, en la Unidad Clínica de Emergencia de Adultos, motivado a los continuos retardos en la hora de llegada al Área Quirúrgica (Vid. folio 32 del cuaderno separado).
(ii) Copia simple de la notificación Nº 232-12, dirigida a la ciudadana Madriangela Rodríguez, mediante el cual se le informó que a partir del día 7 de marzo del mismo año, pasaría a cumplir funciones inherente al cargo de ENFERMERA I, en el área de Quirófano, exhortándola a mantener un excelente desempeño profesional pro de calidad de atención prestada en esa Institución (Vid. Folio 33 del cuaderno separado).
En virtud de lo anterior, esta Corte, verifica que el traslado de la querellante a la Unidad Clínica de Emergencia de Adultos cumpliendo las funciones inherentes a su cargo, realizar otras funciones, fue motivado a los continuos retardos en la hora de llegada al Área Quirúrgica, lo que hace presumir a esta Alzada, que a la recurrente se le impuso una sanción sin que conste en autos que se haya llevado a cabo procedimiento alguno donde ésta hubiese participado, violándose así el debido proceso, ya que de considerar que la ciudadana Yuly Durán, incumplía con el horario de la jornada, debió aperturarse el procedimiento estipulado en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.
En tal sentido y en corolario con ut supra expresado, resulta forzoso para esta Instancia Sentenciadora, declarar PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado por la ciudadana Yuly Durán, 3 de abril de 2012, en consecuencia, se suspenden los efectos del acto administrativo, contenido en la notificación Nº 233-12 de fecha 6 de marzo de 2012, hasta dentro se decida el juicio principal. Así se declara.
VI
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Rafael Rondón, en su condición de Representante Legal de la ciudadana Yuly del Carmen Durán Cordero, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en fecha 8 de mayo de 2012, mediante el cual declaró Improcedente el amparo cautelar interpuesto en el recurso contencioso administrativo contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES.
2. CON LUGAR la apelación interpuesta en la acción de amparo cautelar.
3. REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en fecha 8 de mayo de 2012.
4. PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado.
5. SE SUPENDEN los efectos del acto administrativo Nº 233-12 de fecha 6 de marzo de 2012, hasta dentro se decida el juicio principal.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ ( ) días del mes de __________ de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
La Juez Presidente,
MIRIAM E. BECERRA T.
La Juez Vicepresidente,
MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
Ponente
El Juez,
EFRÉN NAVARRO
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-O-2012-000051
MECG
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