JUEZ PONENTE: MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2014-000410
En fecha 23 de abril de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 14-0482 de fecha 31 de marzo de 2014, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Luís Miguel Balza Arismendi, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 65.870, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana ALBA MARINA NEWMAN SÁNCHEZ, contra la DEFENSA PÚBLICA.
Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 31 de marzo de 2014, la apelación interpuesta en fecha 25 de marzo de 2014, por el Abogado Juan Antonio Manrique Carreño, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 103.658, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la recurrente, contra la sentencia de fecha 19 de marzo de 2014, dictada por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial.
En fecha 24 de abril de 2014, se dio cuenta a la Corte; se designó Ponente, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se concedieron siete (7) días continuos correspondientes al término de la distancia, y se fijó el lapso de diez (10) días despacho siguientes para la fundamentación de la apelación.
Mediante escrito de fecha 8 de mayo de 2014, el Abogado Juan Antonio Manrique Carreño, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Alba Marina Newman Sánchez, presentó escrito contentivo de la fundamentación de la apelación.
En fecha 28 de mayo de 2014, vencido el lapso de siete (7) días continuos correspondientes al término de la distancia, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció en fecha 5 de junio de 2014.
En fecha 9 de junio de 2014, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente a los fines legales consiguientes. En la misma fecha, se cumplió lo ordenado.
En fecha 6 de agosto de 2014, se prorrogó el lapso para decidir la presente causa de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 11 de agosto de 2014, esta Corte dictó sentencia Nº 2014-1292 mediante la cual anuló las actuaciones procesales realizadas por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, desde el día 31 de marzo de 2014, fecha en que se oyó la apelación en ambos efectos de la sentencia definitiva de fecha 19 de marzo de 2014, hasta la presente fecha, de conformidad con lo previsto en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, y repuso la causa al estado en que el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, practicara la notificación del ciudadano Procurador General de la República de la sentencia definitiva dictada en fecha 19 de marzo de 2014, ordenando la remisión del expediente al Juzgado A-quo a los fines de que diera cumplimiento a lo ordenado en la referida decisión.
En fecha 13 de agosto de 2014, se remitió el presente expediente al Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital.
En fecha 23 de septiembre de 2014, Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, ordenó la notificación del ciudadano Procurador General de la República.
En fecha 1º de diciembre de 2014, el Alguacil del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, consignó en el presente expediente la notificación del ciudadano Procurador General de la República de la sentencia dictada por ese Tribunal el 19 de marzo de 2014, la cual fue debidamente recibida en fecha 25 de noviembre de 2014.
En fecha 10 de diciembre de 2014, el Juzgado de Primera Instancia, oyó en ambos efectos la apelación interpuesta en fecha 25 de marzo de 2014, ratificada el 12 de septiembre de 2014 por el Abogado Juan Antonio Manrique Carreño, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la recurrente.
En fecha 13 de enero de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 14-1528 de fecha 10 de diciembre de 2014 emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Luís Miguel Balza Arismendi, antes identificado, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Alba Marina Newman Sánchez, contra la Defensa Pública, en virtud de haber dado cumplimiento a lo ordenado por esta Corte en la sentencia de fecha 11 de agosto de 2014.
En fecha 14 de enero de 2015, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se concedieron siete (7) días continuos correspondientes al término de la distancia, y se fijó el lapso de diez (10) días despacho siguientes para la fundamentación de la apelación.
Mediante escrito de fecha 3 de febrero de 2015, los Abogados José Alberto Pico Sotillo y Juan Antonio Manrique Carreño, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana Alba Marina Newman Sánchez, presentaron escrito contentivo de la fundamentación de la apelación.
En fecha 18 de febrero de 2015, vencido el lapso de siete (7) días continuos correspondientes al término de la distancia, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció en fecha 25 de febrero de 2015.
En fecha 26 de febrero de 2015, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En la misma fecha, se cumplió lo ordenado.
En fecha 30 de marzo de 2015, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, fue elegida la nueva Junta Directiva, quedando reconstituida de la siguiente manera: MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez Presidente; MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez.
En fecha 6 de abril de 2015, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 28 de abril de 2015, vencido como se encontraba el lapso establecido en el auto dictado en fecha 6 de abril del año en curso, se reasignó la ponencia a la Juez MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, a quien se ordenó pasar el presente expediente a fin que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las consideraciones siguientes:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 19 de junio de 2013, el Abogado Luís Miguel Balza Arismendi, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Alba Marina Newman Sánchez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, sobre la base de las consideraciones de hecho y de derecho siguientes:
Manifestó, que “…en fecha nueve (09) (sic) de mayo de dos mil trece (2013), la querellante fue notificada mediante Oficio (sic) N° CRHDP-EG-201 3-0118, de fecha veinticinco (25) de abril de dos mil trece (2013), de su remoción y retiro del cargo de Defensora Pública, ejercido en la Defensoría Pública segunda (2da), con competencia en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del estado Mérida”.
Expresó, que “…la notificación se hizo de la resolución (sic) (providencia administrativa) N° 2013-403, de fecha veinticinco (25) de abril de dos mil trece (2013), reproducida en la misma notificación, en ella, ciertamente, no se expone causa alguna con fundamento en la legalidad existente, que justifique la decisión de removerla del cargo que ejerció durante doce (12) años, cinco (05) (sic) meses y veinticinco (25) días”.
Indicó, que “…la decisión fue intempestiva y discrecional en aprovechamiento deshonesto e ilegal del poder que concede el cargo, claramente ajena al derecho y a la ley que el Estado Social de Derecho y de Justicia establecida en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
Afirmó, que “…el referido acto administrativo fue decidido y ejecutado por el Defensor Público General encargado el abogado CIRO RAMÓN ARAUJO, en nombre de la DEFENSA PÚBLICA” (Mayúsculas y negrillas del original).
Señaló, que “…en fecha veintiuno (21) de mayo de dos mil trece (2013), estando dentro del lapso legal correspondiente, se consignó ante la Oficina de Archivo y Correspondencia de la Defensa Pública, un escrito mediante el cual, se ejerció el recurso de reconsideración y agotado el lapso de respuesta, se produjo el silencio absoluto, lo que más allá de lo legal se observa indecente, pues la querellante trabajó ardua y extensamente para la Institución como para que por lo menos, se le explicara las razones que justificarían su destitución, lo que conduce a lo mismo en moralidad, ética y derecho”.
Refirió, que “...es menester indicar que los doce (12) años, cinco (05) (sic) meses y veinticinco (25) días, corren a partir del quince (15) de noviembre de dos mil (2000), fecha en la que asumió el cargo como Defensora Pública en materia Penal de responsabilidad del Adolescente adscrita a la unidad de Defensa Pública del Estado (sic) Mérida y desde esa fecha recibió los salarios y demás beneficios.”
Informó, que “…en fecha veintiuno (21) de diciembre de dos mil (2000), se juramento (sic) conjuntamente con otros funcionarios, para el cargo que le había sido designada”.
Sostuvo, que “…a partir de la fecha cuatro (04) (sic) de junio de dos mil uno (2001), fue cambiada a la competencia del Sistema de Protección del Niño y del Adolescente desde esa fecha, hasta la fecha de la notificación, nueve (09) (sic) de mayo de dos mil trece (2013), ejerció ininterrumpidamente el cargo”.
Adujo, que “…el acto administrativo motivo de la presente querella se constituye en el Acto Administrativo signado con el N° 2013-403, de fecha veinticinco (25) de abril de dos mil trece (2013), dictado y firmado por el Defensor Público General encargado el abogado (sic) CIRO RAMÓN ARAUJO, donde resuelven remover y retirar a la ciudadana ALBA MARINA NEWMAN SÁNCHEZ, y consecuencialmente, la notificación contentiva de la providencia administrativa, Oficio (sic) N° CRHDP-EG-201 3-0118, de fecha veinticinco (25) de abril de dos mil trece (2013)” (Mayúsculas y negrillas del original).
Alegó, que “…la pretensión pecuniaria que por causa del acto administrativo se origina está dada por los conceptos laborales-económicos inherentes al cargo del que fue ilegalmente removida y retirada, éstos hasta el día nueve (09) (sic) de mayo de dos mil trece (2013), día de la notificación efectiva, sueldo básico mensual DOCE MIL DOSCIENTOS CUATRO BOLÍVARES (Bs. 12.204,00), prima de transporte TREINTA BOLÍVARES (Bs. 30,00), prima de profesionalización, MIL OCHOCIENTOS TREINTA BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. 1.830,60) y prima de antigüedad por DOS MIL TRESCIENTOS NOVENTA BOLÍVARES CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs.2.390,98), adicionalmente vacaciones, bono vacacional, aguinaldo y prestaciones sociales, además de los conceptos laborales de seguridad social, tales como: seguro social, caja de ahorro, cesta ticket y cualquier otro que pudiera corresponder” (Mayúsculas y negrillas del original).
Consideró, que “…todos los referidos conceptos deberán ser calculados y pagados desde el día de la notificación de remoción y retiro, es decir, desde el nueve (09) (sic) de mayo de dos mil trece (2013) hasta el día que se le incorpore al cargo luego de haber declarado con lugar la presente querella”.
Añadió, que “…no ha concursado para obtener el pleno goce de los derechos como Defensora Pública de carrera, es decir, poseer estabilidad plena o absoluta, si posee doce (12) años, cinco (05) (sic) meses y veinticinco (25) días de ejercicio del cargo de Defensora Pública, y a la espera de que la Institución estatal hiciera el llamado al concurso de Ley, que, en todo caso, es una carga exclusiva que le corresponde y su falta es imputable a ella y no al administrado, siendo así, existe cierta estabilidad en el ejercicio del cargo, pues surgieron derechos producto del tiempo y la relación laboral que no pueden ser violentados, es de resaltar que todos los años de servicio, se capacitó en diferentes áreas del derecho y fundamentalmente en lo relativo a los derechos de la niñez y adolescencia, con el objetivo de cumplir a cabalidad con las funciones asignadas y aprobar el concurso público al que debió llamársele y en el que superada esta situación, desea participar y aprobar, por otra parte durante los años de servicio para la Defensa Pública fue sometida a diversas inspecciones y evaluaciones realizadas por la Institución, como debe constar en el expediente administrativo, en las que fue calificado su desempeño como excelente y no existe acto negativo alguno que desdiga que cumplió eficientemente con sus obligaciones”.
Expuso, que “…como funcionaria pública, cumplió con todas y cada una de las obligaciones inherentes al cargo y es incomprensible y violatorio de los derechos humanos más elementales, que después de tantos años de servicio, no exista estabilidad en el cargo, o pretender que el período de prueba al que fue sometida duró doce (12) años, cinco (05) (sic) meses y veinticinco (25) días, durante todos esos años ha estado dentro de sus expectativas legítimas y sigue estando, aprobar el concurso, para el que se ha preparado y que no se ha realizado por causas únicamente imputables a la Defensa Pública”.
Consideró, que “…para proceder a la destitución (sic), con la consecuencia de la legalidad, la Defensa Pública, debió encuadrarse su proceder en alguna de las causales previstas en la Ley, con un proceso previo, que le permitiera ejercer el derecho a la defensa que le asiste como ser humano, el principio de legalidad, entre otros aspectos, derecho de conocer previamente cuál debe ser el comportamiento del Estado y qué puede o no hacer el administrado, de esa manera se concluye que el principio de legalidad, derecho al proceso previo y debido proceso, determinados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, fueron vulnerados con el acto administrativo”.
Alegó, que “…indistintamente que el cargo se ejerza previo concurso o por nominación, los derechos están allí para el funcionario que ejerza el cargo y así deberán respetarse, y no se hizo, pues la discrecionalidad administrativa tiene límites, siendo uno de ellos los derechos humanos”.
Argumentó, que “…el acto administrativo vulnera disposiciones legales establecidas en distintas leyes. En tal sentido, en un primer momento se advierte, que el acto administrativo, no posee motivación alguna, siendo obligatorio, según lo indica el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Luego, la resolución del acto violenta la debida proporcionalidad y adecuación a supuesto fáctico y el cumplimiento de los trámites, requisitos y formalidades necesarias para su validez y eficacia, previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y finalmente, la decisión del acto vulnera lo dispuesto en los artículos 129, 135 y siguientes de la Ley Orgánica de la Defensa Pública”.
Señaló, que “…se observa, una flagrante violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que determina el principio-derecho-garantía del debido proceso que es de obligatorio cumplimiento para todas las actuaciones administrativas y judiciales, públicas y privadas, pues para proceder a remover o destituir del cargo al funcionario público, debe obligatoriamente aplicar la legalidad y el debido proceso establecidos en la Ley Orgánica de la Defensa Pública”.
Alegó, que “…existe un vicio en la notificación del acto administrativo, realizada mediante Oficio (sic) N° CRHDP-EG-2013-0118, de fecha veinticinco (25) de abril de dos mil trece (2013), pues la misma, no cumple con lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al no indicar todos los recursos procedentes”.
Precisó, que “…por motivos que se desconocen, el órgano administrativo obvió, la posibilidad cierta de la administrada de ejercer el recurso de reconsideración, que corresponde en el presente caso, pues es perfectamente permitido a la administración (sic) pública (sic), auto-tutelar sus decisiones. Siendo así, estamos ante una notificación defectuosa, a tenor del artículo 74 de la mencionada Ley y por consecuencia, no produce efectos”.
Manifestó, que “…el acto administrativo cuya nulidad se persigue con la presente acción, ocasiona a la querellante y a su grupo familiar un grave perjuicio y un daño que sólo puede ser reparado al revertir los efectos del mismo. La decisión de destituirla del cargo como Defensora Pública, perjudica sus expectativas legítimas y las de su familia, en la que se incluyen a sus dos hijas adolescentes, quienes dependen económicamente en gran medida de los ingresos que como madre aporta para el funcionamiento del hogar, su salud y educación”.
Expresó, que “…se le generó una expectativa plausible, al desempeñarse adecuadamente en su labor, que el órgano empleador, continuará manteniendo una conducta hasta tanto la relación funcionarial se regularizara con el llamado a concurso”.
Relató, que “…se habla de una relación laboral de casi doce (12) años y medio de servicio con la Institución y no existiendo motivo alguno para la destitución, la vida de la querellante y la de su familia, dependen de la remuneración y beneficios que en contraprestación al cargo, recibió justa y oportunamente, estando desde el inicio de sus funciones a la espera del llamado a concurso, y con esa expectativa, cumpliendo con las obligaciones inherentes, ha contado con los beneficios de la seguridad social, que como derecho le correspondía y con la seguridad familiar vinculada al producto de ese empleo, que son derechos humanos que denuncio han sido vulnerados con el acto administrativo”.
Expuso, que “…reclamó el derecho de sus hijas adolescentes a la protección integral y el derecho a un nivel adecuado, los que forman parte del derecho a la protección de la familia y del derecho a la protección integral de la infancia, previstos en los artículos 75 y 78 de la constitución (sic) de la República Bolivariana de Venezuela y, particularmente, en el artículo 30 de la Ley Orgánica para la protección (sic) de niños (sic), niñas (sic) y adolescentes (sic)”.
Relató, que “…hasta la fecha no hay corrección del mencionado acto administrativo, por lo que no deja otra alternativa que accionar, solicita se acuerde su reincorporación, para que continúe ejerciendo el cargo que desempeñó como defensora pública, y se ordene el pago de los salarios vencidos y demás beneficios inherentes al cargo que siempre le han reconocido, pagados y que se han especificado”.
Finalmente, solicitó sea declarada Con Lugar el presente recurso.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 19 de marzo de 2014, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, dictó sentencia declarando Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Luís Miguel Balza Arismendi, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Alba María Newman Sánchez, contra la Defensa Pública, con fundamento en los términos que se transcriben a continuación:
“La parte querellante fundamenta su recurso argumentando que en fecha nueve (09) (sic) de mayo de mil trece (2013), la querellante fue notificada mediante Oficio (sic) N° CRHDP-EG-2013-0118, de fecha veinticinco (25) de abril de dos mil trece (2013), de su remoción y del cargo de Defensora Pública.
(…omissis…)
Pasa este Tribunal a revisar si en el caso de autos se incurrió en la vulneración de los derechos invocados como infringidos, esto es, el derecho a la defensa y al debido; al efecto se observa que la parte recurrente aduce se vulneraron los precitados derechos pues no se llevó el procedimiento correspondiente, razón por la que, previo al pronunciamiento que corresponde, visto el uso indistinto por parte de la querellante de los términos destitución y remoción, este Juzgador con fines ilustrativos, se permite señalar que la destitución y la remoción de un funcionario son dos formas de egreso de la Administración totalmente disímiles, la primera presupone: i) que los casos en los que un funcionario asuma una conducta que pueda llegar a configurar una de las causales de destitución establecidas en la Ley, se debe sustanciar un procedimiento, dirigido a verificar su posible responsabilidad y una vez corroborada ésta de ser el caso, se procede a la destitución; ii) la remoción por su parte, es la separación del funcionario del cargo, pero dadas las características del mismo, y vista la naturaleza del cargo sólo se necesita la voluntad del máximo jerarca del organismo para el cual prestaba servicio el funcionario objeto de la remoción, sin requerirse para ello, la realización de procedimiento administrativo previo alguno. (Vid. Sentencia N° 2008-2163, de fecha 26 de noviembre de 2008, Ligia Jaimes de Sousa VS. El Concejo del Municipio Libertador del Distrito Capital, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).
Siendo ello así, visto los derechos que se invocan como vulnerados y visto que todos los elementos de la recurrente aluden a que la querellante gozaba de cierta estabilidad, se considera que el punto central del thema decidendum es la condición de la recurrente en cargo del cual se le removió, y al efecto este Tribunal se permite hacer las siguientes consideraciones:
La condición de funcionario de carrera de conformidad con lo establecido en la (sic) nuestra Carta Magna, sólo se adquiere mediante la presentación del respectivo concurso de credenciales, sin embargo, durante el devenir del tiempo han sucedido situaciones en las que se han producido ingresos en la Administración Pública de forma irregular, razón por la que la jurisprudencia patria, ha desarrollado como criterio que los funcionarios que hayan ingresado en un cargo de carrera con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, gozan de estabilidad relativa, ahora bien, quien suscribe se permite señalar que dicho criterio de la estabilidad relativa desarrollada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, con ponencia del Dr. Alejandro Soto Villasmil, expediente Nº AP42-R-2007-000731, se refiere a que i) las personas que hayan ingresado en un cargo de carrera con anterioridad a la promulgación de la Constitución de la República Bolivariana Venezuela de 1999, adquieren la condición de funcionarios (as) de carrera; y ii) las personas que hayan ingresado mediante designación en un cargo de carrera en fecha posterior a la promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, gozarán de estabilidad en sus cargos mientras éstos no sean provistos mediante la figura del concurso público.
En este sentido, es importante señalar que el aludido criterio tiene sus limitaciones pues en la sentencia citada supra de igual forma se estableció: i) en que supuestos debía aplicarse la aludida estabilidad (pues el ámbito de aplicación sólo abarca a funcionarios regidos por la Ley del Estatuto de la Función Pública); y ii) qué funcionarios estaban excluidos de la misma -en estos últimos casos su aplicación debía ser estudiada casuísticamente, en atención a la especialidad del caso en concreto-.
En el caso bajo análisis, por tratarse de la Defensa Pública, organismo que ha mutado durante el devenir del tiempo, y que en principio estaba adscrito al Poder Judicial - funcionarios excluidos de la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública -, es necesario realizar un recorrido hermenéutico para determinar, si en el caso de los Defensores Públicos, le era aplicable la estabilidad relativa o si gozaba de algún tipo de estabilidad en el cargo. Y al efecto se observa, que el extinto Servicio de Defensa Pública Penal, a tenor de lo previsto en el artículo 17 de la derogada Ley Orgánica del Consejo de Judicatura, era un ente desconcentrado (Servicio autónomo (sic)) con dependencia jerárquica y funcional del extinto Consejo de la Judicatura.
Así, en atención a la derogada Ley Orgánica del Consejo de la Judicatura, el referido Consejo tenía la potestad de reglamentar en cuanto al ‘desarrollo de la carrera del cargo defensor público’, y dictó la Resolución N° 86 de fecha dieciséis (16) de julio de 1999, en la que se estableció:
(…omissis…)
En este orden de ideas, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en el año 2002, a través de Resolución Nº 2002-0002, dispuso:
(…omissis…)
Asimismo, una vez entrada en vigencia la Ley Orgánica de la Defensa Pública y posteriormente su reforma, se mantuvo en los mismos términos lo anteriormente planteado, pues la adquisición del estatus de funcionario de carrera como Defensor o, se produce sólo mediante la respectiva aprobación del concurso público.
De lo anterior, se evidencia que el Tribunal Supremo de Justicia, estableció que con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999) y la Resolución N° 86 de fecha dieciséis (16) de julio de 1999, se colocaba a los defensores hubieren ingresado por medio de una designación, en una situación de transitoriedad, pues quedó sentado que aún y cuando el cargo de Defensor Público es un cargo de carrera, todos los que hayan ingresado al mismo mediante una designación tendrían carácter provisorio y por ende son considerados de libre nombramiento y remoción hasta que ocurriere la celebración de los concursos públicos previstos en la Ley.
Establecida, la provisoriedad de los Defensores que no hayan ingresado mediante el concurso, considera pertinente este Juzgador traer a los autos la sentencia N° 01417 proferida por la Sala Político Administrativa en fecha seis (6) de noviembre de 2008, ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero. Caso: Francisco Gerardo Coggiola Medina Vs. Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia), en la que asumiendo el criterio desarrollado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre la naturaleza de los cargos provisorios, estableció:
(…omissis…)
En consecuencia, en atención a los razonamientos antes expuestos es evidente que si bien es cierto la querellante ingresó en un cargo de carrera como lo es el de Defensora Pública, también lo es, que al haber ingresado al mismo mediante una designación -tal y como se evidencia a los folios 55 al 59 en el año 2000-, y no a través del respectivo concurso público, ésta ingresó bajo una condición de ‘provisoriedad’, lo que colocaba su cargo bajo la discrecionalidad de la Administración, la misma discreción mediante la que fue designada, lo que hace evidente que, dicho ingreso jamás podría generar la estabilidad propia de la que gozan los funcionarios de carrera, ni mucho menos estar amparada bajo la tesis de la estabilidad provisional, pues desde el inicio de la relación unía con la Defensa Pública, poseía una vigencia temporal, razón por la que, independientemente del tiempo de servicio que haya prestado, así como de la preparación académica que tenga la hoy actora, podía ser removida del cargo, siendo ello así, este Tribunal estima que la querellante mal puede invocar gozaba de estabilidad o que se vulneró una estabilidad de la cual nunca gozó. Así se decide.
En cuanto a la vulneración al derecho a la defensa y al debido proceso por no habérsele aperturado el procedimiento disciplinario, y que se vulneró lo establecido en los artículos 129 y 135 y siguientes de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, este Tribunal tal y como supra, el egreso de la recurrente no se produjo con ocasión a una destitución, sino con ocasión a la remoción y retiro del cargo de defensora, en virtud de la provisoriedad de su designación, siendo ello así, yerra la parte actora al pretender se instaurara un procedimiento de destitución, y por ende debe desestimarse tal argumento. Así se decide.
Asimismo en cuanto a la vulneración al principio de legalidad, sobre el particular se observa que el referido principio establece que el Estado está sometido a la ley y al derecho, en consecuencias (sic) todas las actividades de los órganos que lo integran, sus autoridades y funcionarios, deben realizarse conforme a la Constitución y la ley, y dentro límites establecidos por las mismas. De modo que, el ejercicio de toda actuación administrativa debe apegarse al conjunto normativo que la rige, y cumplir con los requisitos esenciales de forma y de fondo para ajustar a derecho la creación de su voluntad. Esta restricción normativa se traduce en la posibilidad de someter a revisión el actuar de la Administración y en caso de contradecir el ordenamiento jurídico, en detrimento de los derechos del particular o de intereses generales, solicitar su nulidad ante los Órganos Jurisdiccionales competentes.
En el caso bajo análisis, a la recurrente se le removió y retiró de su cargo en atención a la provisoriedad de su designación, de conformidad a lo establecido en la Resolución Nº 2002-0002, proferida en el año 2002 por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, siendo ello así, mal podría realizar un procedimiento disciplinario cuando su egreso obedeció a una causa distinta a la destitución. Aunado a que la Administración actuó de conformidad a lo establecido en la aludida Resolución, lo que desvirtúa la presunta vulneración al principio de legalidad.
Alega la parte querellante que el acto administrativo no posee motivación alguna, siendo obligatorio, según lo indica el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
A los fines de resolver dicho alegato este Tribunal se permite transcribir el contenido del artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos:
(…omissis…)
De la norma supra transcritas (sic) se deduce que los actos administrativos de carácter particular, deberán contener de manera concurrente los tres supuestos establecidos en la mencionada ley, siendo estos, la expresión de los hechos acontecidos, las razones y el fundamento legal en que se basó la Administración para tomar tal determinación, constituyendo la falta de cualquiera de ellos el vicio de inmotivación.
En relación con el vicio de inmotivación de los actos administrativos la jurisprudencia, especialmente de la sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que:
(…omissis…)
Asimismo, ha sostenido la aludida que:
(…omissis…)
De igual manera y en concordancia con lo anterior, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión de fecha veinte (20) de octubre de 2004, (caso Jesús Brusco Villaroel Vs. Comisión Judicial), señaló lo siguiente:
(…omissis…)
De la sentencia parcialmente citada, se deduce que la inmotivación es un vicio que produce solo la anulabilidad del acto administrativo, pudiendo ser subsanada tal omisión por la Administración. Ahora bien, el acto administrativo será susceptible de ser declarado nulo, cuando la ausencia de motivación viole el derecho a la defensa del administrado, impidiéndole al funcionario conocer las razones de hecho y de derecho en que se fundamentó la Administración para tomar tal decisión. En el caso que nos ocupa, se observa que corre inserto a los folios diecisiete (17) y dieciocho (18) del expediente judicial cursa (sic) copia simple del acto administrativo impugnado y de la revisión del mismo, e (sic) constata que a diferencia de lo señalado por la actora el acto administrativo cumplió con los requisitos establecidos en los artículos 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues en él se señala las razones por las que la Administración removió y retiró a la querellante, siendo ello así, se estima que en el caso de autos no se verifica el vicio de inmotivación alegado por la parte querellante, y así se decide.
Alega la recurrente que el acto violenta la debida proporcionalidad y adecuación a supuesto fáctico y el cumplimiento de los trámites, requisitos y formalidades necesarias para su validez y eficacia, previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y finalmente, la decisión del acto vulnera lo dispuesto en los artículos 129, 135 y siguientes de la Ley Orgánica de la Defensa Pública. En cuanto a este alegato, debe necesariamente este Tribunal, señalar lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos:
(…omissis…)
El referido artículo y el cual trae a colación la parte querellante en su escrito libelar determina que, cuando una disposición dejé la determinación de una sanción a juicio de la autoridad competente, ésta deberá guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción (Vid Sentencias de la Sala Político Administrativo N° 1666 de fecha veintinueve (29) de octubre de 2003, N°000775 de fecha veintitrés (23) de mayo de 2007). En el caso sub iudice, como tantas veces se ha referido la desvinculación de la querellante de la Administración no se produjo como consecuencia de una sanción sino mas bien en atención a la naturaleza del cargo por ella ejercido en atención a su forma de ingreso; siendo ello así, mal podría invocar una desproporcionalidad cuando no existía una sanción a aplicar, razón por la que se desestima dicho alegato por infundado. Así se decide.
Asimismo, aduce la recurrente que existe un vicio en la notificación del acto administrativo, realizada mediante Oficio (sic) N° CRHDP-EG-2013-0118, de fecha veinticinco (25) de abril de dos mil trece (2013), pues la misma, no cumple con lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al no indicar todos los recursos procedentes. Que en efecto, por motivos que se desconocen, el órgano administrativo obvió, la posibilidad cierta de la administrada de ejercer el recurso de reconsideración, que corresponde en el presente caso, pues es perfectamente permitido a la administración pública, auto-tutelar sus decisiones. Siendo así, estamos ante una notificación defectuosa, a tenor del artículo 74 de la mencionada Ley y por consecuencia, no produce efectos.
En relación con la notificación del acto, la jurisprudencia patria ha señalado de manera reiterada que la misma afecta la eficacia del mismo, más en ningún modo su validez, toda vez que, el efecto objetivo o fin del acto administrativo se concreta, cuando el interesado interpone de considerarlo procedente, los recursos a que haya lugar, dentro de los lapsos legales.
En el caso de autos, al revisar la notificación del acto administrativo de la querellante (Folios 17 y 18), se verifica que a la querellante se le indicó que podía interponer el recurso contencioso administrativo funcionarial dentro de los tres (3) meses siguientes a su notificación por ante los Juzgados Contenciosos Administrativos y tal y como lo señala no se le indicó que podría ejercer el recurso jerárquico o de reconsideración. Sin embargo, primero dichos recursos ya no son necesarios para optar ante la vía jurisdiccional y segundo a pesar de dicha omisión, la parte querellante tal y como lo señala en su escrito libelar ejerció el recurso de reconsideración dentro del lapso correspondiente, siendo ello así, al ser criterio reiterado tanto de la doctrina como de la jurisprudencia patria que cuando el acto de notificación no cumple con los requisitos antes mencionados, dichos vicios se convalidan por la presencia de los administrados en el procedimiento o mediante el ejercicio oportuno de los recursos a que haya lugar, al haber interpuesto la recurrente el presente recurso contencioso administrativo funcionaria dentro del lapso establecido en la norma para ello, argumentando en el escrito libelar los presuntos vicios que contiene el acto, se entiende que la notificación cumplió con su efecto y con su fin, convalidando así los defectos que hubiera podido tener la notificación. Así se decide.
Esgrime la querellante que se le generó una expectativa plausible, al desempeñarse adecuadamente en su labor, que el órgano empleador, continuará manteniendo una conducta hasta tanto la relación funcionarial se regularizara con el llamado a concurso, que se habla de una relación laboral de casi doce (12) años y medio de servicio con la Institución y no existiendo motivo alguno para la destitución, la vida de la querellante y la de su familia, dependen de la remuneración y beneficios que en contraprestación al cargo, recibió justa y oportunamente, estando desde el inicio de sus funciones a la espera del llamado a concurso, Y con esa expectativa, cumpliendo con las obligaciones inherentes, ha contado con los beneficios de la seguridad social, que como derecho le correspondía y con la seguridad familiar vinculada al producto de ese empleo, que son derechos humanos que denuncio han sido vulnerados con el acto administrativo.
En cuanto a dicho argumento tal y como se señaló supra, mal podría haberse generado una expectativa plausible cuando la querellante ingresó por medio de una designación, en una situación de transitoriedad, pues quedó sentado que aún y cuando el cargo de Defensor Público es un cargo de carrera, todos los que hayan ingresado al mismo mediante una designación tendrían carácter provisorio y por ende son considerados de libre nombramiento y remoción, de allí que independientemente de los años de servicio que haya tenido la recurrente como defensora no adquirió ningún tipo de estabilidad en atención a su forma de ingreso, por lo que se desestima dicho alegato. Así se decide.
De igual forma reclamó el derecho de sus hijas adolescentes a la protección integral y el derecho a un nivel adecuado, los que forman parte del derecho a la protección de la familia y del derecho a la protección integral de la infancia, previstos en los artículos 75 y 78 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, particularmente, en el artículo 30 de la Ley Orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes.
Los artículos que invoca la querellante se refieren a los derechos de las familias y de los niños, niñas y adolescentes de contar un nivel de vida adecuado, ahora bien, en cuanto a dicho alegato si bien es cierto el Estado está en la obligación de garantizar a las familias y a los niños niñas y adolescentes, un nivel de vida cónsono, garantizar la protección de sus integrantes y de sus derechos inalienables, también lo es que, dicha obligación en nada subsume mantener a un funcionario en un cargo de libre nombramiento y remoción o mantener a un funcionario de forma permanente en un cargo, sin que haya cumplido los requisitos de Ley para su permanencia en él, lo que presupone (sic) dichos artículos es que el Estado debe velar por el cumplimiento de las política públicas para garantizar el desarrollo de los niños niñas y adolescentes en ambientes sanos y donde puedan contar con los niveles de vida adecuados, así como la protección al núcleo familiar entre otros, siendo ello así, yerra la parte querellante a señalar como vulnerados los derechos, razón por la que se desestima dicho alegato. Así se decide.
Desestimado como han sido todos y cada uno de los alegatos hechos por la parte recurrente para enervar la legalidad del acto impugnado, debe este Tribunal declarar SIN LUGAR, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.
V
DISPOSITIVO
Por la motivación que antecede, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el abogado LUÍS BALZA, inscrito en el IPSA bajo el N°65.870, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana ALBA NEWMAN, titular de la cédula de identidad N°11.466.140, contra la DEFENSA PÚBLICA (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).
III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 3 de febrero de 2015, el Abogado Juan Antonio Manrique Carreño, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Alba Marina Newman Sánchez, presentó escrito de fundamentación de la apelación, con base a los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Manifestó, que “Ante tal intento de conceptualizar los términos para distinguirlos, debo señalar que, desde el punto de vista del lenguaje, apegado a lo previsto en el diccionario de la Real Academia Española, el vocablo destitución, tiene como significado: ‘Separar a alguien del cargo que ejerce’ y el vocablo remoción, tiene como significado: ‘Deponer o apartar a alguien de su empleo o destino’. Siendo ello así, reporta el mencionado diccionario, que los términos destitución y remoción son sinónimos, pues tienen una misma o muy parecida significación y la misma consecuencia separar o apartar a alguien de su cargo o empleo. En conclusión, con base en las anteriores definiciones destitución y remoción son lo mismo, por lo que puede utilizarse indistintamente, lo que significa que el argumento expuesto en la sentencia incurre en errónea interpretación, tal como se aclaró según la autoridad que significa la Real Academia Española, por tal razón esta fundamentación se deduce inválida…”(Negrillas y subrayado del original).
Adujo, que “…el a quo (sic) hace valer la Resolución Nº 2002-0002 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en el año 2002, por encima de la Constitución y de la Ley, no obstante ello, incurre nuevamente en un errónea interpretación de esa resolución que declara como de libre nombramiento y remoción a todos los defensores públicos. La resolución (sic) en comento refiere que tal calificación está vigente ‘hasta tanto los funcionarios que ocupan dichos cargos sean sustituidos o ratificados por efecto de los resultados de los concursos’. La resolución (sic) es clara y no puede darse una interpretación distinta, solo la participación en el concurso de los funcionarios que para el año 2002 ocupaban los cargos de defensores públicos determinarán si los mismos son sustituidos o ratificados en sus cargos” (Negrillas del original).
Expresó, que “…se contradice el a-quo al afirmar ‘…si bien es cierto la querellante ingresó en un cargo de carrera como lo es el de Defensora Pública, también lo es, que al haber ingresado al mismo mediante una designación…y no a través del respectivo concurso público, ésta ingresó bajo una condición de ‘provisoriedad’, lo que la coloca bajo la discrecionalidad de la Administración’ (…) tal como antes se afirmó, vulnerando el principio de igualdad ante la Ley, la legalidad y los derechos humanos, se crean categoría (sic) de funcionarios, unos con derecho y otros sin derecho entre los que se pretende incluir a mi representada generándose abierta discriminación…”(Negrillas del original).
Indicó, que “Desconoce el a quo la sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha ocho (08) (sic) de octubre de dos mil trece (2013), expediente Nº 12-0481 (…) que solicitamos se aplicara al caso concreto, que establece que la Administración en todos los casos debe motivar los actos administrativos y garantizar el derecho a la defensa y el debido proceso a los administrados…” (Negrillas del original).
Alegó, “…el vicio de incongruencia al omitir analizar y no pronunciarse sobre la sentencia invocada favorablemente, emanada de la Sala Constitucional de fecha 08 (sic) días (sic) del mes de octubre de dos mil (sic) 2013 (…) el a quo encontró con meridiana claridad en el acto administrativo que se impugna las razones que justifican el mismo, no obstante ello, no cita o menciona las razones de hecho, ni de derecho; el motivo de ello es, no que (sic) se indican los motivos que fundamentan el acto administrativo, por ello existe el vicio de inmotivación…”(Negrillas del original).
Afirmó, que “Nuevamente invoco favorablemente la Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 08 (sic) de octubre de 2013, para denunciar la incongruencia negativa de la sentencia impugnada…”.
Señaló, que “…obvió el a quo analizar el artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…) se da mayor relevancia a una resolución (sic) por encima de la Constitución y la Ley Orgánica de la Defensa Pública, además que el a quo realiza una errónea interpretación de la resolución 2002-002, de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia del año 2002…” (Negrillas del original).
Precisó, que “…al planteamiento formulado relacionado con la ausencia de llamado a concurso como obligación exclusiva de la DEFENSA PÚBLICA, el a quo no lo analizó, ni se pronunció ante este hecho cierto que fue alegado y aceptado por la Defensa Pública, incurriendo en el vicio de incongruencia negativa (…) es evidente y así se alegó expresamente, que la DEFENSA PÚBLICA ha incumplido con su exclusiva obligación de hacer el llamado a concurso y que el lapso establecido legalmente para ello se superó ya hace algunos, por consecuencia su falta no puede ser imputada a los funcionarios…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Finalmente, solicitó “…se declare CON LUGAR la presente apelación, por consecuencia acuerde la nulidad del fallo impugnado y en virtud que la presente querella funcionarial tiene como pretensión la nulidad del acto administrativo Nº 2013-403, de fecha veinticinco (25) de abril de 2013, suscrito por el Defensor Público General (…) declare la nulidad del acto administrativo…” (Mayúsculas y negrillas del original).
IV
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.
En este orden, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo siguiente:
“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
De conformidad con la citada norma, el conocimiento de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en materia de recursos contencioso administrativo funcionariales en virtud del recurso de apelación, corresponde a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo establecido en el ordinal 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En consecuencia, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 25 de marzo de 2014, ratificado el 10 de diciembre de ese mismo año, contra la decisión dictada en fecha 19 de marzo de 2014, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Así se declara.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia para conocer el presente asunto, corresponde a esta Corte pronunciarse respecto al recurso de apelación interpuesto por el Apoderado Judicial de la ciudadana Alba Marina Newman Sánchez, contra la sentencia dictada en fecha 19 de marzo de 2014, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la parte querellante contra la Defensa Pública y tal efecto, observa:
En fecha 19 de junio de 2013, el Abogado Luís Miguel Balza Arismendi, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Alba Marina Newman Sánchez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Defensa Pública, a los fines de solicitar la nulidad del Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 2013-403 de fecha 25 de abril de 2013, mediante la cual se destituyó a la recurrente del cargo de Defensora Pública, ejercido en la Defensoría Pública Segunda con competencia en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del estado Mérida, solicitó su reincorporación al cargo que venía ejerciendo y le fuesen pagados los conceptos laborales vencidos hasta el día de la ejecución de la decisión.
Así pues, aprecia esta Corte que el recurso de apelación el Apoderado Judicial de la querellante, advierte la inconformidad con el referido fallo ya que, en su opinión, la sentencia contraviene lo previsto el artículo 243 ordinales 4º y 5º del Código de Procedimiento Civil y en el artículo 244 ejusdem.
Observa esta Corte, que la Representación Judicial de la parte querellante alegó la existencia del vicio de incongruencia, al expresar que “…el vicio de incongruencia al omitir analizar y no pronunciarse sobre la sentencia invocada favorablemente, emanada de la Sala Constitucional de fecha 08 (sic) días (sic) del mes de octubre de dos mil (sic) 2013 (…) el a quo encontró con meridiana claridad en el acto administrativo que se impugna las razones que justifican el mismo, no obstante ello, no cita o menciona las razones de hecho, ni de derecho; el motivo de ello es, no que (sic) se indican los motivos que fundamentan el acto administrativo, por ello existe el vicio de inmotivación…” (Negrillas del original).
En relación al vicio de incongruencia denunciado, resulta imperioso para esta Corte hacer algunas apreciaciones, y en este sentido, estima necesario traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nº 935, de fecha 13 de junio de 2008, (Caso: RAIZA VALLERA LEÓN), el cual fue acogido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 1492, de fecha 16 de noviembre de 2011, (CEITES LIBERTAD, C.A., contra PDVSA PETRÓLEO, S.A.), siendo del tenor siguiente:
“…En relación a ello, cabe señalar que es jurisprudencia reiterada de esta Sala Constitucional (Vid. Decisiones Nros. 1.222/01, caso: ‘Distribuciones Importaciones Cosbell, C.A.’; 324/04, caso: ‘Inversiones La Suprema, C.A.’; 891/04, caso: ‘Inmobiliaria Diamante, S.A.’, 2.629/04, caso: ‘Luis Enrique Herrera Gamboa y, 409/07, caso: Mercantil Servicios Financieros, C.A.’), que los requisitos intrínsecos de la sentencia, que indica el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, tales como la motivación, la congruencia, o la determinación objetiva del fallo son de estricto orden público, lo cual es aplicable a cualquier área del derecho y para todos los Tribunales de la República, salvo el caso de las sentencias que declaran inadmisible el control de legalidad y las de revisión constitucional dictadas por la Sala de Casación Social y por esta Sala, respectivamente, en las que, por su particular naturaleza de ser una potestad discrecional y no un recurso, tales requisitos no se exigen de manera irrestricta u obligatoria.
En el caso sub examine, de la lectura de la sentencia objeto de amparo se comprueba que el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, no señaló expresamente el período a indexar, lo que es fundamental para la futura ejecución de la referida decisión, por lo cual a juicio de esta Sala, tal actuación no se encuentra ajustada a derecho, puesto que la sentencia que dictó dicho Juzgado debió determinar con toda precisión tal período, a efectos de tener una decisión exhaustiva en sí misma.
En efecto, la identificación y explicación plena de la cosa, objeto o términos en que ha recaído la decisión, es un requisito esencial de toda sentencia, y su omisión conlleva a la nulidad del fallo por el vicio de indeterminación objetiva, ya que toda sentencia se constituye un todo indivisible, y en base al principio de la unidad procesal del fallo, todas las partes que lo integran se encuentran vinculadas entre sí, y deben procurar una resolución de la controversia completa y motivada, en pro de los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de las partes y de la seguridad jurídica de éstas” (Resaltado de esta Corte).
De lo anteriormente planteado, resulta la obligación de los jueces de decidir valorando sólo lo alegado y probado en autos, de manera que no resulte en contravención a lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, lo que acarrearía la nulidad del fallo y el conocimiento del fondo del asunto por parte del Juez de Alzada.
Ahora bien, la jurisprudencia y doctrina de manera reiterada han afirmado que “expresa” significa que una sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos, “positiva”, refiere que la misma sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes y “precisa”, sin lugar a dudas, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades. Para decidir con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, el Juzgador debe dar cumplimiento al mandato contenido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, cual es, atenerse a lo alegado y probado en autos.
En este sentido, el vicio de incongruencia se configuraría: a) Cuando el Juez en su sentencia se pronuncia sobre algunas pretensiones y defensas que las partes no han alegado (incongruencia positiva o ultra petita). b) Cuando el Juez en su sentencia no se pronuncia sobre todas las pretensiones y defensas de las partes (incongruencia negativa o minus petita). c) Cuando el Juez en su sentencia se pronuncia sobre pretensiones y defensas distintas a las solicitadas (incongruencia mixta o extra petita).
Asimismo, esta Corte debe traer a colación lo dispuesto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 244. Será nula la sentencia: por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita” (Destacado de esta Corte).
La norma transcrita consagra los motivos de nulidad de toda sentencia, entre los cuales se prevé que resulte contraria a las condiciones exigidas en el artículo 243 eiusdem, cuyo cumplimiento es de estricto orden público, por lo que deberá ser evaluado por el juez aún de oficio, en cualquier estado y grado de la causa.
Ello así, esta Alzada observa que la Representación Judicial de la querellante denunció que el Juzgado A-quo violentó el numeral 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, al fundamentar su decisión en el principio de la sana crítica sin considerar la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 8 de octubre de 2013, (expediente Nº 12-0481) y omitir el análisis del artículo 125 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública; sin embargo, luego de una revisión exhaustiva el fallo apelado, se pudo verificar que el Tribunal A quo se pronunció sobre todos los alegatos y elementos probatorios presentados por el querellado, precisando que “…por tratarse de la Defensa Pública, organismo que ha mutado durante el devenir del tiempo (…) una vez entrada en vigencia la Ley Orgánica de la Defensa Pública y posteriormente su reforma, se mantuvo en los mismos términos lo anteriormente planteado, pues la adquisición del estatus de funcionario de carrera como Defensor Público, se produce sólo mediante la respectiva aprobación del concurso público (…) se evidencia que el Tribunal Supremo de Justicia, estableció que con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999) y la Resolución Nº 86 de fecha dieciséis (16) de julio de 1999, se colocaba a los defensores que hubieren ingresado por medio de una designación, en una situación de transitoriedad, pues quedó sentado que aún y cuando el cargo de Defensor Público es un cargo de carrera, todos los que hayan ingresado al mismo mediante una designación tendrían carácter provisorio y por ende son considerados de libre nombramiento y remoción…”, razón por la cual esta Alzada debe concluir que el Tribunal A quo sentenció de acuerdo a lo alegado y probado en autos por las partes, de conformidad con el principio dispositivo de la sentencia, dando cumplimiento con lo prescrito en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por lo cual se hace ostensible la improcedencia del vicio denunciado, por consiguiente, declara Sin Lugar el recurso de apelación y confirma el fallo apelado. Así se decide.
En relación al error de interpretación denunciado, la jurisprudencia ha señalado que el mismo se refiere a la suposición falsa, por lo que resulta imperioso para esta Corte hacer algunas apreciaciones, y en este sentido es importante traer a colación lo establecido mediante sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 2 de junio de 2011 (caso: Transporte Marítimo Maersk de Venezuela, S.A. vs Fisco Nacional):
“Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005)”.
En virtud de lo antes expuesto, debe esta Corte resaltar que para que se evidencie el vicio de suposición falsa, es indispensable que en la sentencia recurrida el Juez le otorgue certeza a determinados hechos, sin haber sido demostrados en el curso del proceso, o que se evidencie que la solución del asunto deriva de una errada percepción de los hechos; y que la misma deberá ser relevante, que incluso puede generar un cambio en el fallo, ya que de no ser así, no estaríamos en presencia de la configuración de tal vicio.
Siendo así, observa esta Corte, que la Representación Judicial de la parte recurrida alegó la existencia del vicio de error de interpretación o suposición falsa, por considerar que el Juzgado A quo definió los conceptos de remoción y destitución como términos distintos cuando según la definición en el Diccionario de la Real Academia Española son sinónimos.
Aprecia esta Instancia, que el Juzgado A quo, en su decisión señaló respecto a los conceptos de destitución y remoción que “…visto el uso indistinto por parte de la querellante de los términos destitución y remoción, este Juzgador con fines ilustrativos, se permite señalar que la destitución y la remoción de un funcionario son dos formas de egreso de la Administración totalmente disímiles, la primera presupone: i) que los casos en los que un funcionario asuma una conducta que pueda llegar a configurar una de las causales de destitución establecidas en la Ley, se debe sustanciar un procedimiento, dirigido a verificar su posible responsabilidad y una vez corroborada ésta de ser el caso, se procede a la destitución; ii) la remoción por su parte, es la separación del funcionario del cargo, pero dadas las características del mismo, y vista la naturaleza del cargo sólo se necesita la voluntad del máximo jerarca del organismo para el cual prestaba servicio el funcionario objeto de la remoción, sin requerirse para ello, la realización de procedimiento administrativo previo alguno…”.
En ese mismo sentido, hizo mención a la noción de funcionarios de carrera, de libre nombramiento y remoción y los cargos de confianza de conformidad con lo previsto en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como el artículo 108 de la Ley de la Defensa Pública, ésta última, Ley especial aplicable al caso bajo estudio, por lo tanto visto que el A-quo precisó con meridiana claridad los conceptos de destitución y remoción, no se incurrió en el vicio de falso supuesto, alegado por la Representación Judicial de la recurrente. Así de declara.
Asimismo, señaló el Apoderado Judicial de la recurrente que el A quo incurrió en el mencionado vicio de falso supuesto al hacer valer la Resolución Nº 2002-0002 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia “…por encima de la Constitución y la Ley…”, sobre este alegato el Juzgado de Instancia señaló que la condición de funcionario de carrera de los Defensores Públicos se adquiere mediante la aprobación del concurso público respectivo, y que conforme a la Constitución de la República de Venezuela y la Resolución Nº 86 de fecha 16 de julio de 1999, los defensores públicos que hubieren ingresado por designación “…tendrían carácter provisorio y por ende son considerados de libre nombramiento y remoción hasta que ocurriere la celebración de los concursos públicos previstos en la Ley…”, por lo tanto, en el marco de las consideraciones anteriores, esta Corte estima que no se verificó el vicio de falso supuesto alegado. Así se declara.
En cuanto a la violación del principio de igualdad ante la Ley, con el objeto de establecer si de autos existen elementos suficientes que pudieran llevar a este Órgano Jurisdiccional a presumir la violación del derecho a la igualdad de la ciudadana Alba Marina Newman Sánchez, observa que el citado principio se encuentra contenido en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley; y en consecuencia:
1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.
2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.
De la norma transcrita se desprende, que el principio de igualdad debe interpretarse como aquel que tienen todos los ciudadanos y ciudadanas a que no se establezcan privilegios que favorezcan a unos y excluyan a otros, a través de un trato desigual y discriminatorio.
En ese sentido, esta Corte considera pertinente hacer mención al criterio fijado por la Sala Político Administrativa en sentencia Nº 213, de fecha 18 de febrero de 2009 (caso: La Oriental de Seguros, C.A. vs. Ministerio del Poder Popular para las Finanzas), con relación al principio de igualdad, el cual es del tenor siguiente:
“A los efectos de analizar la presente denuncia cabe reiterar lo expresado por esta Sala con relación a la vulneración del derecho a la igualdad contemplados en el artículo 21 de la Constitución:
‘(…), resulta menester señalar que el derecho a la igualdad debe interpretarse como aquel que tienen todos los ciudadanos a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros; asimismo, ha precisado la jurisprudencia que la discriminación también existe cuando situaciones análogas o semejantes se deciden de manera distinta o contraria sin aparente justificación. Es por ello, que se ha sostenido que para acordarse la tutela requerida en caso de violación del invocado derecho, resulta necesario que la parte presuntamente afectada demuestre la veracidad de sus planteamientos, toda vez que sólo puede advertirse un trato discriminatorio en aquellos casos en los cuales se compruebe que frente a circunstancias similares y en igualdad de condiciones, se ha manifestado un tratamiento desigual’. (Vid. Sentencias de esta Sala Nros. 51, 587, 1.450 del 15 de enero de 2003, 7 de junio de 2006 y 24 de abril de 2007, respectivamente).
Siendo así, se colige que en toda denuncia dirigida a demostrar la vulneración del derecho a la igualdad, la parte que lo alega debe probar que estando en un mismo supuesto fáctico y jurídico, la Administración le dio un tratamiento diferente”.
Del criterio jurisprudencial se colige que para que se configure la violación del derecho a la igualdad resulta necesario que la parte presuntamente afectada demuestre la veracidad de sus planteamientos, toda vez que sólo puede acreditarse un trato discriminatorio por parte de la Administración, si se comprueba que frente a circunstancias similares y en igualdad de condiciones, se ha manifestado un tratamiento desigual.
Ahora bien, precisa esta Corte que la Representación Judicial de la recurrente sustentó la violación de su derecho constitucional a la igualdad, al estimar que “… si bien es cierto la querellante ingresó en un cargo de carrera como lo es el de Defensora Pública, también lo es, que al haber ingresado al mismo mediante una designación…y no a través del respectivo concurso público, ésta ingresó bajo una condición de ‘provisoriedad’, lo que la coloca bajo la discrecionalidad de la Administración’ (…) tal como antes se afirmó, vulnerando el principio de igualdad ante la Ley, la legalidad y los derechos humanos, se crean categoría (sic) de funcionarios, unos con derecho y otros sin derecho entre los que se pretende incluir a mi representada generándose abierta discriminación…” (Negrillas de la cita).
Ello así, observa este Órgano Jurisdiccional que la condición de funcionario de carera de los Defensores Públicos se adquiere a través de la aprobación del respectivo concurso público, y en el caso bajo estudio se verificó que el ingreso de la mencionada ciudadana al cargo de Defensora Pública, ejercido en la Defensoría Pública Segunda, con competencia en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del estado Mérida, se hizo mediante designación y no por concurso público, por lo tanto, nunca adquirió la condición de funcionaria de carrera, por consiguiente, no hubo violación de los derechos constitucionales de la recurrente.
Como se señaló, para que se configure la violación del derecho a la igualdad, debe comprobarse que a situaciones jurídicas similares, se le haya otorgado un trato distinto por lo que en consecuencia, pasa este Órgano Jurisdiccional a verificar si la ciudadana Alba Marina Newman Sánchez se encontraba en similar situación a otros defensores públicos en la misma condición.
En tal sentido, de la revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el expediente, se verifica que no consta que otros Defensores Públicos que hayan ingresado por vía de designación hayan tenido un tratamiento distinto a la recurrente.
Así, en el presente caso la parte recurrente tenía la obligación de alegar y demostrar que otras personas, encontrándose en su misma condición, se les dio un trato diferente, carga esta que no fue cumplida por el accionante, por consiguiente, esta Corte desecha el alegato esgrimido por la parte recurrente, referido a la presunta violación del principio de igualdad. Así se decide.
Respecto al alegato esgrimido por la Representación Judicial de la recurrente, sobre la omisión de la Instancia de analizar el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, esta Corte reitera que dado el hecho que la ciudadana Alba Marina Newman Sánchez ingresó a la Defensa Pública mediante designación y no por concurso público, la recurrente nunca adquirió la condición de funcionaria pública de carrera, por lo que resulta forzoso para esta Alzada reiterar que no hubo violación del procedimiento legalmente establecido, cuando la Administración removió de su cargo a la hoy accionante. Así se declara.
VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del Recurso de apelación interpuesto el Abogado Juan Antonio Manrique Sánchez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 103.658, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana ALBA MARINA NEWMAN SÁNCHEZ, contra la sentencia de fecha 19 de marzo de 2014, dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3. CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente el Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de ____________ de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
La Juez Presidente,
MIRIAM E. BECERRA T.
La Juez Vicepresidente,
MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
Ponente
El Juez,
EFRÉN NAVARRO
El Secretario Accidental,
RAMÓN ALBERTO JIMENEZ CARMONA
Exp N°: AP42-R-2014-000410
MECG/
En fecha____________( ) de_______________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) ________________ de la _________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________.
El Secretario Acc,
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