JUEZ PONENTE: MIRIAM E. BECERRA T.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2014-001216
En fecha 12 de noviembre de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº TS9º CARCSC 2014-1587 de fecha 30 de octubre de 2014, proveniente del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el cuaderno separado relacionado con el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la Abogada OLGA XIOMARA LÓPEZ CEDEÑO, titular de la cédula de identidad Nº 6.915.825, actuando en su nombre y representación, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 62.530, contra la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA ECOSOCIALISMO Y AGUAS.
Dicha remisión, se efectuó en virtud del auto de fecha 13 de octubre de 2014, que oyó en un sólo efecto el recurso de apelación interpuesto en fecha 16 de julio de 2014, por el Abogado Elonis López, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 16.771, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Olga Xiomara López Cedeño, contra el auto dictado en fecha 11 de junio de 2014, por el mencionado Juzgado Superior, mediante el cual revocó el nombramiento como experto del ciudadano Raonel Hernández y designó como expertos a los ciudadanos Ildemary Granado Arias y Virginia Sosa Ortiz, a los fines de seguir con el procedimiento previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 13 de noviembre de 2014, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia, previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó Ponente a la Juez MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación de la apelación.
En fecha 26 de noviembre de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo (U.R.D.D.), diligencia suscrita por el Apoderado Judicial de la ciudadana Olga Xiomara López Cedeño, por la cual consignó el escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 3 de diciembre de 2014, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho inclusive, para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual feneció el 10 de diciembre de 2014.
En fecha 16 de diciembre de 2014, vencido el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, se ordenó pasar el presente expediente a la Juez Ponente MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fecha 5 de marzo de 2015, esta Corte de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dictó auto prorrogando el lapso para decidir la presente causa.
En fecha 30 de marzo de 2015, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez María Elena Centeno, fue elegida la nueva Junta Directiva, quedando reconstituida de la siguiente manera: MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez Presidente; MARÍA ELENA CENTENO, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez.
En fecha 6 de abril de 2015, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:
-I-
ANTECEDENTES
En fecha 25 de agosto de 2003, el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la Abogada Olga López, actuando en su nombre, contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº 0001 de fecha 6 de enero de 1999, dictado por ciudadano Coordinador Técnico de la Unidad Ejecutora de Proyecto Sistema Regional del Centro II, dependencia del entonces Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables hoy Ministerio del Poder Popular para Ecosocialismo y Aguas, mediante el cual se le desincorporó del cargo de Abogado que ejercía en la Consultoría Jurídica de dicho Órgano. En consecuencia, se le reconoció la cualidad de funcionario de la mencionada ciudadana, se anuló el mencionado acto administrativo y se ordenó la incorporación de la ciudadana Olga López al cargo de Abogado I, así como el pago de los salarios dejados de percibir desde su desincorporación hasta su efectiva incorporación a la Administración.
En fecha 29 de febrero de 2012, esta Corte, dictó sentencia mediante la cual declaró su competencia para conocer el recurso de apelación ejercido por la Abogada Yajaira Pacheco, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 15.239, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 25 de agosto de 2003, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta por la Abogada Olga Xiomara López Cedeño actuando en su nombre, contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº 0001 de fecha 6 de enero de 1999, dictado por el Coordinador Técnico del para entonces Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales no Renovables; sin lugar la apelación interpuesta y confirmó el fallo apelado.
En fecha 17 de diciembre de 2012, el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital dictó decisión mediante la cual ordenó “…realizar de oficio una experticia complementaria del fallo por un único experto…”, de conformidad con lo previsto en los artículos 249 y 455 el Código de Procedimiento Civil, todo ello con el fin de salvaguardar los derechos de la parte gananciosa y evitar que se sigan generando cantidades de dinero que van en detrimento con el patrimonio de la Administración.
En fecha 10 de junio de 2013, se recibió en el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el escrito presentado por el Abogado Elonis López, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Olga Xiomara López Cedeño, mediante el cual solicitó se fijara una nueva oportunidad para la realización de la experticia complementaria del fallo que había sido ordenada mediante decisión de fecha 17 de diciembre de 2012 y se determinara el monto que realmente debería pagarle el entonces Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, “…habida cuenta que el organismo está en mora con la administrada desde la fecha de la sentencia y que la obligación monetaria a cancelar es una obligación de valor y no de mutuo y para cuya cancelación se debe (…) tener en cuenta lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”, ello debido a la conculcación del derecho de su patrocinada a obtener una pronta y acertada ejecución del fallo que le favoreció.
En fecha 26 de julio de 2013, el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, celebró el acto de juramentación como experto del ciudadano Raonel Hernández, titular de la cédula de identidad Nº 3.753.248, a los fines de realizar la experticia complementaria del fallo, fijando el lapso de treinta (30) día de despacho para la consignación del informe pericial.
En fecha 13 de noviembre de 2013, se recibió en el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, la diligencia suscrita por el ciudadano Raonel Hernández, en su condición de experto, mediante la cual consignó la experticia complementaria del fallo encomendada.
En fecha 29 de noviembre de 2013, el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión mediante la cual ordenó notificar al ciudadano Raonel Hernández, en su condición de experto en la presente querella, a los fines de que realice corrección del informe pericial que consignara en fecha 13 de ese mismo mes y año, por cuanto dicho Juzgado constató un error de cálculo al ser elaborado el informe pericial en base a una data anterior a la fecha de reincorporación de la querellante, esto es, en fecha 1 de enero de 2013, siendo lo correcto, el 1 de abril de 2013 y se corrija el error en el monto del último salario devengado por ésta.
En fecha 16 de diciembre de 2013, el ciudadano Alguacil del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dejó constancia de haber practicado la notificación de la decisión dictada por dicho Juzgado en fecha 29 de noviembre de 2013, del ciudadano Raonel Hernández, en su carácter de experto designado en la presente querella.
En fecha 19 de diciembre de 2013, se recibió en el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el escrito presentado por el ciudadano Raonel Hernández, experto designado en la presente acción, mediante el cual solicitó prórroga por 15 días de despacho, a los fines de consignar el informe pericial encomendado.
En fecha 25 de febrero de 2014, se recibió en el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el escrito presentado por el ciudadano Raonel Hernández, experto designado en la presente causa, en el cual consignó el informe pericial encomendado, a su decir, con los ajustes ordenados por el mencionado Tribunal en decisión de fecha 29 de noviembre de 2013.
En fecha 24 de abril de 2014, se recibió en el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, la diligencia suscrita por el Abogado Elonis López, actuando en su condición de Representante Judicial de la parte querellante, mediante la cual solicitó se pronunciara acerca del informe pericial presentado en fecha 25 de febrero de ese mismo año, por el experto designado a tal fin.
En fecha 13 de mayo de 2014, se recibió en el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el escrito de consideraciones presentado por el Abogado Elonis López, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Olga Xiomara López Cedeño, y en el cual solicitó se dictara decisión en relación al informe pericial consignado a los autos por el experto designado en la presente querella por el mencionado Tribunal.
En fecha 11 de junio de 2014, el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión mediante la cual Desestimó el contenido del informe pericial presentado por el ciudadano Raonel Hernández, por estar viciado por errores e inconsistencias en los cálculos realizados, al ser excesivo los montos arrojados en el mismo, en consecuencia, Revocó el nombramiento del referido ciudadano y a los fines de continuar con el procedimiento establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, nombró como expertas a las ciudadanas Ildemary Granado Arias y Virginia Sosa Ortiz.
En fecha 16 de julio de 2014, se recibió en el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, la diligencia suscrita por el Abogado Elonis López, actuando en su condición de Representante Judicial de la parte querellante, mediante la cual apeló de la decisión dictada en fecha 11 de junio de 2014.
En fecha 21 de julio de 2014, el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó auto mediante el cual informó que se pronunciaría respecto de dicha apelación una vez que constara en autos la práctica de las notificaciones ordenadas en la decisión de que dictara en fecha 11 de junio de 2014.
En fecha 22 de julio de 2014, se recibió en el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, la diligencia suscrita por el Abogado Elonis López, actuando en su condición de Apoderado Judicial de la parte accionante, mediante la formuló una serie de alegatos a favor de su patrocinada y ratificó el contenido de la diligencia que presentara en fecha 16 del mismo mes y año, referida a la apelación que ejerciera en contra de la decisión dictada en fecha 11 de junio de 2014.
En fecha 23 de julio de 2014, el ciudadano Alguacil del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dejó constancia de haber practicado la notificación de la decisión dictada por dicho Juzgado en fecha 11 de junio de 2014, de las ciudadanas Ildemary Granado y Virginia Sosa Ortiz.
En fecha 29 de julio de 2014, el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó auto mediante el cual se pronunció en relación a la solicitud formulada en fecha 22 de julio de 2014, por el Apoderado Judicial de la parte querellante, referida a la ratificación de la apelación que ejerciera en contra de la decisión dictada en fecha 11 de junio de 2014, estableciendo que se pronunciaría respecto de dicha apelación una vez que constara en autos el vencimiento de los lapsos acordados para las notificaciones de las partes ordenadas en la decisión apelada.
En fecha 30 de julio de 2014, el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dejó constancia de haber juramentado a las ciudadanas Ildemary Granado y Virginia Sosa, como expertas para la realización de la experticia complementaria del fallo.
En fecha 13 de agosto de 2014, se recibió en el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, oficio sin número emanado de la Dirección General de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, en el cual se informó al Tribunal de la causa que en fecha 1 de abril de 2013, el órgano querellado dio cumplimiento a la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 25 de agosto de 2003, e indicaron que en fecha 29 de julio de 2013, la querellante renunció al cargo ejercido en dicho Ministerio. Asimismo, solicitó copia de ciertos folios del expediente, a los fines de proceder con el cálculo de las prestaciones sociales a que hubiere lugar.
En fecha 7 de octubre de 2014, se recibió en el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, la diligencia suscrita por el Abogado Elonis López, actuando en su condición de Apoderado Judicial de la parte accionante, en la cual solicitó cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 16 de julio de 2014, hasta la fecha de dicha solicitud.
En fecha 13 de octubre de 2014, el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, acordó lo solicitado en fecha 7 del mismo mes y año, por el Apoderado Judicial de la ciudadana Olga López.
Por auto de esa misma fecha, el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, oyó en un solo efecto la apelación interpuesta en fecha 16 de julio de 2014, por el Apoderado Judicial de la ciudadana Olga Xiomara López Cedeño, contra la decisión dictada en fecha 11 de junio de 2014.
-II-
DEL AUTO APELADO
En fecha 11 de junio de 2014, el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó auto mediante el cual Revocó el nombramiento de experto recaído en el ciudadano Raonel Hernández, en virtud de haber incumplido con la realización de la experticia complementaria del fallo, al haber incurrido en errores e inconsistencias en los cálculos que pudieran afectar el patrimonio de la Administración, con base en las siguientes consideraciones:
“…Posteriormente en fecha 22 de julio de 2013, la representación judicial de la parte querellante designó como único experto contable al ciudadano Raonel Hernández (…) a los fines de la elaboración de la experticia complementaria del fallo ordenada en decisión de fecha 25 agosto del año 2003, quien prestó juramento de ley en fecha 26 de julio de 2013.
En fecha 13 de noviembre de 2013, el referido ciudadano consignó Informe Pericial contante de cuatro (04) (sic) folios útiles y un (01) (sic) folio anexo. De la revisión del referido informe este Tribunal Superior observó que se incurrió en un error de cálculo al ser elaborado en base a una fecha anterior a la cual fue reincorporada, esto es, en fecha 01 (sic) de enero de 2013, siendo lo correcto el 01 (sic) de abril de 2013, según consta en diligencia y anexos consignados en la causa cual corre inserta a los folios ciento treinta y cuatro (134) al ciento treinta y ocho (138) de la presente pieza judicial además de ello por considerarla que se encontraba fuera de los límites del fallo y por tanto inaceptable la estimación por excesiva, ordenando así mediante auto de fecha 29 de noviembre de 2013, la notificación del ciudadano Raonel Hernádez, antes identificado, a los fines que realizara la respectiva corrección del referido informe pericial, otorgándole un lapso de cinco (05) (sic) días de despacho constados a partir de su notificación, a los fines que realizará la respectiva corrección del informe pericial.
En fecha 25 de febrero de 2014, el ciudadano Raonel Hernández, ya tantas veces identificado, consignó la corrección del informe constante de cuatro (04) (sic) folios útiles y catorce (14) folios anexos, la cual corre inserta a los folio ciento uno (151) (sic) al ciento sesenta y ocho (168) del expediente judicial. En tal sentido, este Tribunal al revisar el contenido del informe consignado se observa que el experto incurrió nuevamente en un error de cálculo al ser elaborado en base a la misma fecha en que realizó el referido informe de fecha 13 de noviembre de 2013, esto es en fecha 01 (sic) de enero de 2013, siendo lo correcto el 01 (sic) de abril de 2013 y además, en el cuadro denominado ‘CALCULO (SIC) DE LOS SALARIOS CAIDOS’, en la columna denominada ‘Salario Actualizado’ erró al actualizar el salario mensual que consideró para el cálculo en el nuevo informe pericial, por cuanto la referida sentencia ordenó que el mismo se efectuara tomando como base la última remuneración recibida por vía contractual, esto es, la cantidad de Trescientos (sic) Treinta (sic) Mil (sic) Bolívares (sic) (Bs. 330.000,00) hoy Trescientos (sic) Treinta (sic) Bolívares (sic) (Bs. F. 330,00) quincenal, según Conato N° SRC-CT-018-2066 de fecha 05 (sic) de enero de 1998, el cual consta al folio veintiuno (21) del expediente administrativo, lo que conlleva a esta Juzgadora a estimar que la experticia presentada es excesiva, por lo cual considera oportuno invocar el contenido del artículo 1.427 del Código Civil, el cual establece lo siguiente:
(…)
Del artículo anteriormente transcrito se desprende la posibilidad de que los jueces no están obligados a seguir los dictamen de los expertos y siendo que el informe pericial consignado por el ciudadano Raonel Hernández (…) experto designado en presente causa se encuentra viciado por errores e inconsistencias en los cálculos realizados, al ser excesivo los montos arrojados en dichos informes. En consecuencia resulta forzoso para esta Juzgadora desestimar el contenido del informe pericial presentado por cuanto no está obligada a seguir el referido informe. (Vid. Sentencia N° 2009-1028 de fecha 10 de junio de 2009, emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, caso: Antonio Trejo Calderón Vs. Consejo Legislativo del Estado (sic) Miranda). Así se decide.
En consecuencia, este Juzgado considera que el experto designado en la presente causa a los efectos de realizar la experticia complementaria del fallo incumplió con la labor que le fue encomendada, siendo que al realizar cálculos no ordenados en la sentencia pudieren afectar el patrimonio de la administración; este Juzgado revoca el nombramiento del ciudadano Raonel Hernández, anteriormente identificado y a los fines de seguir con el procedimiento establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, nombra como expertos a los ciudadanos (sic) ILDEMARY GRANADO ARIAS (…) y VIRGINIA SOSA ORTIZ (…) de profesión Contadores Públicos, quienes deberán concurrir ante este Juzgado a los tres (03) (sic) días de despacho siguientes a la constancia en autos de su notificación, a los fines que manifiesten su aceptación o excusa y en el primero de los casos presten juramento de Ley, para que de conformidad a la norma mencionada decidan en forma conjunta sobre lo reclamado y con fundamento a ello, se fije de manera definitiva la estimación, teniendo en cuenta que sobre lo determinado podrán las partes apelar de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil antes señalado…” (Mayúsculas negrillas del original. Subrayado de esta Corte).
-III-
DEL ESCRITO FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 26 de noviembre de 2014, el Abogado Elonis López, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Olga Xiomara López Cedeño, consignó escrito mediante el cual fundamentó la apelación, bajo las siguientes consideraciones:
Indicó, que “…la Juez Provisoria del Tribunal revoca el nombramiento del experto RAONEL HERNANDEZ, quien había presentado informe pericial de experticia complementaria del fallo dictado por el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (sic) en fecha 10 de julio de 2.012 (sic) y de manera insólita, en acto constitutivo de una desviación de poder, acuerda designar nuevos expertos para que realicen una nueva experticia complementaria del fallo, abrogándose para sí la facultad que el ordenamiento procesal en su artículo 249 (tercer párrafo), confiere a las partes…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Señaló, con respecto a la desviación de poder que “…no consta en las actas del Expediente (sic) que ‘...alguna de las partes…’ haya formulado reclamo alguno contra el informe del único experto designado, Economista RAONEL HERNANDEZ, para efectuar la experticia complementaria del fallo dictado por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 10 de julio de 2.012 (sic)” (Mayúsculas y negrillas del original).
Manifestó, que “…ninguna disposición legal o acto normativo alguno vigente confiere a los Jueces la facultad de sustituir a la PGR (sic) o a cualquier parte facultada para actuar conforme a lo dispuesto en el tercer párrafo del artículo 249 del CPC (sic), invocado por la Juez Provisoria, para desconocer, como en efecto lo ha hecho en DOS (2)oportunidades (sic) alegando una estimación ‘excesiva’ del experto” (Mayúsculas y negrillas del original).
Expresó, que “…en cuanto a la ejecución de la sentencia, la operadora de justicia (Provisoria), ha utilizado TODO su poder como directora del proceso de ejecución para que la Querellante (sic) no reciba lo que en justicia y por derecho le corresponde como indemnización por los salarios dejados de percibir desde su ilegal retiro (despido) el 01/01/1999 (sic) hasta el e (sic) noviembre 31/12/2012 (sic). Por ello se ha permitido igualmente modificar la sentencia definitiva, con fuerza de cosa juzgada, declarada parcialmente con lugar por esta Corte, al declarar sin lugar el Recurso (sic) de Apelación (sic) interpuesto por la PGR (sic) y la parte Querellada (sic)” (Mayúsculas y negrillas del original).
Esgrimió, que “En fecha 13 de noviembre de 2.013 (sic), la Juez Provisoria se toma la atribución de revisar los cálculos hechos por el experto y como no le satisfacen los montos expresados en el mismo, y considerar (…) ‘...que se encontraba fuera de los límites del fallo y por tanto inaceptable la estimación por excesiva…’ (sic), le ordena al ciudadano RAONEL HERNANDEZ (sic) que realice la corrección del informe pericial…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Expuso, que “…mediante auto de fecha 29 de noviembre de 2013, ‘ordena’ al ‘tantas veces identificado’ (sic) RAONEL HERNANDEZ (sic) que realice nueva corrección al informe pericial” (Mayúsculas y negrillas del original).
Alegó, que el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital “…no conoció del caso en primera instancia, ya que fue el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo contencioso (sic) Administrativo (…) emisor de la sentencia (que posteriormente fue confirmada por esta Corte Primera) el que conoció en primera instancia y decidió la querella, Tribunal este al cual, en buen derecho, le correspondería ejecutar la sentencia definitivamente firme dictada en el caso…” (Negrillas del original).
Adujo, que la Juez de la causa desconoció el principio iura novit curia, por cuanto “…en el caso apelado se evidencia que la Juez Superior 9na. (sic) (Provisoria) en fecha 11 de junio de 2.014 (sic) (…) no fundó la decisión mediante la cual ‘…revoca el nombramiento del ciudadano Raonel Hernández... (sic) y nombra como expertos a los ciudadanos ILDEMARY GRANADO ARIAS y VIRGINIA SOSA ORTIZ…’ (OMISSIS), en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia. (Artículo 12 del CPC [sic] )” (Mayúsculas y negrillas del original. Corchetes de esta Corte).
Alegó, que la Juez de la causa violentó la disposición del artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, que consagra el principio de la celeridad procesal, por cuanto no se pronunció en relación a la apelación formulada dentro del lapso de tres (3) días que tenía para ello, sino después de haber juramentado a los nuevos expertos.
Argumentó, que la Juez de la causa violentó la disposición del artículo 249 eiusdem, “…que en su primer párrafo ordena que para el justiprecio de los frutos, intereses o daños que deben pagarse, se hará conforme a lo establecido en el Título sobre ejecuciones del Código. De manera sibilina invoca el dispositivo del artículo 1.427 del Código Civil (norma sustantiva), para eludir lo dispuesto en el artículo 560 del CPC (sic) norma procesal especial y de aplicación preferente, que la obliga a acatar el informe del perito por ser vinculante para ella” (Mayúsculas y negrillas del original).
Indicó, que dicha norma además la obligaba a admitir la apelación libremente.
Denunció, que el Juzgado de instancia violentó el contenido de los numerales 1 y 3 del artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establecen la igualdad ante la Ley, sin discriminación alguna.
Señaló, que la Juez de la causa, desconoció lo dispuesto en el artículo 26 eiusdem, al “…negarle a la Querellante (sic) que reciba el pago de lo que realmente le corresponde percibir…”.
Manifestó, que “…aún cuando estamos seguros que la ciudadana Juez Novena (Provisoria), no tiene duda alguna acerca de la aplicación de alguna norma, ya que su interés radica en que la Querellante (sic) no reciba el pago que le corresponde según la determinación hecha por el único experto designado para efectuar la experticia complementaria del fallo, debo destacar la disposición contenida en el artículo 89 de la Carta Magna, especialmente en el cardinal 3 que taxativamente consagra el principio de in dubio pro operario, es decir, el principio de que en caso de duda se favorece al trabajador, ya que este es un acreedor desprotegido frente al patrono, en este caso el poderoso Estado” (Mayúsculas y negrillas del original).
Por último, solicitó se declare “…la Nulidad (sic) de la decisión apelada por contraria a derecho…”; que se revoque el nombramiento de los dos expertos nombrados por la Juez Provisoria al revocar el nombramiento del experto Raonel Hernández, y finalmente, “Que al determinar esta Alzada que la Juez Provisoria a quo ha incurrido en dilaciones indebidas; que ha actuado parcializadamente en contra de los derechos e intereses de la Querellante (sic) al no impartir justicia de manera oportuna y expedita, habida cuenta la retención del expediente de la causa por casi dos (2) años sin ejecutar una sentencia definitiva; que el retardo injustificado al no haber ejecutado el mandamiento de ejecución ha causado perjuicio material a bienes de la República; que está incursa en abuso de autoridad, extralimitación y usurpación de funciones; que, tal como lo hemos señalado supra, el retraso injustificado en la tramitación del mandamiento de ejecución ha menoscabado el derecho de la Querellante (sic) a recibir la indemnización apropiada por haber sido despedida ilegalmente, sin” (Escrito incompleto. Negrillas del original).
-IV-
DE LA COMPETENCIA
Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuesta contra las decisiones interlocutorias dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo previsto en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 16 de julio de 2014, por el Abogado Elonis López, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Olga Xiomara López Cedeño, contra el auto dictado en fecha 11 de junio de 2014, por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada la competencia, pasa esta Corte a conocer en Alzada la apelación ejercida por la Representación Judicial de la ciudadana Olga Xiomara López Cedeño, contra el auto del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictado en fecha 11 de junio de 2014, mediante el cual Desestimó el informe pericial consignado por el ciudadano Raonel Hernández, en su condición de experto, en virtud de estar viciado de errores e inconsistencias en los cálculos realizados y revocó el nombramiento de experto del mencionado ciudadano, por considerar que había incumplido con la labor encomendada, al efecto, observa lo siguiente:
La experticia se encuentra consagrada en el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de la siguiente manera:
“La experticia no se efectuará sino sobre puntos de hecho, cuando lo determine el Tribunal de oficio, en los casos permitidos por la ley, o a petición de parte. En este último caso se promoverá por escrito, o por diligencia, indicándose con claridad y precisión los puntos sobre los cuales debe efectuarse”.
Igualmente prevé el artículo 249 eiusdem, que:
“En la sentencia en que se condene a pagar frutos, intereses o daños, se determinará la cantidad de ellos, y si el Juez no pudiere estimarla según las pruebas, dispondrá que esta estimación la hagan peritos, con arreglo a lo establecido para el justiprecio de bienes en el Título sobre ejecuciones del presente Código. Lo mismo se hará cuando la sentencia ordene restitución de frutos o indemnización de cualquier especie, si no pudiere hacer el Juez la estimación o liquidación, con arreglo a lo que hayan justificado las partes en el pleito. En todo caso de condenatoria, según este artículo, se determinará en la sentencia de modo preciso, en qué consisten los perjuicios probados que deban estimarse y los diversos puntos que deban servir de base a los expertos. En estos casos la experticia se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado; pero si alguna de las partes reclamare contra la decisión de los expertos, alegando que está fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, el Tribunal oirá a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a otros dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación; y de lo determinado se admitirá apelación libremente”.
De las normas anteriormente transcritas, se constata que la experticia recae sobre puntos de hecho, la cual puede ser de oficio, en los casos que la Ley así lo permita o a instancia de parte, y es necesaria por la frecuente complejidad técnica o científica de las circunstancias, causas y efectos de los hechos que constituyen el presupuesto necesario para la aplicación por el Juez, de las normas jurídicas que regulan la cuestión debatida o simplemente planteada en el proceso (según sea contencioso o voluntario), que impide su adecuada compresión por éste, sin el auxilio de esos expertos, o que hacen aconsejable ese auxilio calificado, para una mejor seguridad y una mayor confianza social en la certeza de la decisión judicial que se adopte.
Asimismo, de la parte in fine del artículo 249 del citado texto adjetivo, se evidencia el derecho de impugnación que asiste a la parte que se ha sentido vulnerada por la elaboración pericial, cuando ésta se haya apartado de los parámetros que claramente debe haber establecido el Juzgador de mérito, o bien cuando la cuantía que ésta haya arrojado resulte de tal forma inaceptable, sea por excesiva o por deficiente.
Ahora bien, es conveniente destacar que el artículo 1.427 del Código Civil, consagra:
“Los jueces no están obligados a seguir el dictamen de los expertos, si su convicción se opone a ello”.
De la norma anteriormente transcrita, se evidencia con meridiana claridad que es facultad del Juez seguir o no el dictamen de los expertos, siendo necesario únicamente dar las razones que sustenten su decisión de apartarse de dicho dictamen.
En ese sentido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº RC-00624, dictada en fecha 2 de octubre de 2003, expediente Nº AA20-C-2000-000872 (caso: “Umberto Vitale e Iva Leone de Vitale”), estableció:
“…Para decidir, la Sala observa:
Denuncia el recurrente que la alzada desestimó el mérito probatorio de la experticia por haber considerado que los expertos emitieron opinión jurídica sobre la propiedad del inmueble objeto de la reivindicación. Sin embargo, lo alegado no es totalmente cierto, toda vez que de la transcripción ut supra realizada de la recurrida, se evidencia que el Juez valoró la prueba de experticia y en su estudio hizo el señalamiento que los expertos no pueden emitir opiniones jurídicas, sin señalar que por tal razón dejaba de estimar el valor probatorio de la experticia; por el contrario siguió señalando que (…)
Igualmente, cabe señalar que es facultad del Juez seguir o no el dictamen de los expertos, siendo necesario únicamente dar las razones que sustenten su decisión de apartarse de dicho dictamen. En el subiudice, la Sala constata que el Juez no se apartó del dictamen de los expertos; él solo hizo la observación que los expertos, al señalar que el inmueble cuyos linderos fueron determinados por la experticia, corresponde en propiedad a la demandante, se extralimitaron en sus funciones al emitir esa opinión jurídica que es competencia del Juez; pronunciamiento que sólo podría ser controlado por esta jurisdicción mediante una denuncia por infracción de las reglas de valoración de las pruebas, con apoyo en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, cuestión que no fue planteado en esta oportunidad por el recurrente.
Por vía de consecuencia, las anteriores razones conllevan a la declaratoria de improcedencia de la presente denuncia. Así se decide…” (Negrillas del original. Subrayado de esta Corte).
Por su parte, el Representante Judicial de la parte querellante, denunció que la Juez de la causa desconoció el principio iura novit curia, por cuanto “…no fundó la decisión mediante la cual ‘…revoca el nombramiento del ciudadano Raonel Hernández... (sic) y nombra como expertos a los ciudadanos ILDEMARY GRANADO ARIAS y VIRGINIA SOSA ORTIZ…’ (OMISSIS), en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia. (Artículo 12 del CPC) (sic)”.
En relación a dicha denuncia, es pertinente destacar respecto al principio iura novit curia que el autor Ricardo Henríquez La Roche citando extractos de la jurisprudencia patria en interpretación del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, ha señalado que se reconoce la facultad al juez de presentar “…la cuestión de derecho en forma distinta a como ella fue expuesta por las partes, cambiando en consecuencia las calificaciones jurídicas que éstas le hayan dado (…). La máxima iura novit curia viene a ser la consecuencia natural del proceso lógico de la sentencia, que se traduce, según los tratadistas, en la otra expresión latina da mihi factum, dabo tibi ius (dame los hechos para darte el derecho)…” (cfr. Ricardo Henríquez La Roche, Código de Procedimiento Civil, pág. 58 y 59, Ediciones Líber, 3era. Edición, Caracas 2006).
Asimismo, en sentencia Nº 2361 de fecha 3 de octubre de 2002, (caso: Tomás Colina vs. Juez Primero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Lara), la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, sostuvo respecto del principio iura novit curia, lo siguiente:
“…De acuerdo con el principio iura novit curia se sigue:
1) Las partes no tienen la carga de probar la existencia del derecho, porque sólo los hechos están sujetos a prueba. Por excepción lo está en determinadas circunstancias el derecho extranjero, y, en algunas legislaciones, las costumbres jurídicas.
2) Los jueces tienen la obligación de conocer el derecho objetivo y de estudiarlo con o sin la colaboración de las partes.
3) Los tribunales no están supeditados al derecho alegado por las partes, de tal modo que aunque ellas no lo hagan valer o invoquen un derecho improcedente cometiendo errores en materia jurídica, los tribunales pueden fundar libremente sus resoluciones en las normas que estimen pertinentes sin que por ello se viole el principio de que los jueces han de sentenciar según lo alegado y probado en autos (PALLARES, Eduardo. Diccionario de Derecho Procesal Civil. México. Ed. Porrúa. 19na ed. 1990. P. 510).
De hecho, el principio admite tres matices: a) aplicar el derecho no alegado por las partes, si es el que corresponde a la relación litigiosa y es congruente con lo pedido; b) aplicar el derecho correcto, cuando fue erróneamente invocado por las partes; y c) contrariar la calificación jurídica de los hechos efectuada por los propios interesados (DÍAZ, Clemente. Instituciones de Derecho Procesal. Buenos Aires. Abeledo-Perrot. 1972. Tomo II. Jurisdicción y competencia. Volumen A. Teoría de la jurisdicción. P. 218-220; ALVARADO VELLOSO, Adolfo. El Juez sus Deberes y Facultades. Los derechos procesales del abogado frente al juez. Buenos Aires. Depalma. 1982. P. 181)…”.
Así las cosas, de la revisión de las actas procesales, se constata que en fecha 11 de junio de 2014, el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, desestimó el segundo informe pericial consignado por el ciudadano Raonel Hernández, por estar viciado de errores e inconsistencias en los cálculos realizados, siendo excesivos los montos arrojados por la experticia, ello en razón de no haber sido acatadas las correcciones ordenadas por dicho Juzgado mediante decisión de fecha 29 de noviembre de 2013, revocando por tal motivo, la designación de dicho ciudadano, fundamentando su decisión en el artículo 1.427 del Código Civil, por lo que resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional, desestimar por infundada dicha denuncia y así se decide.
Ahora bien, respecto a la denuncia de violación del principio de celeridad procesal previsto en el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, por no haber decidido el Tribunal A quo la apelación formulada dentro del lapso de tres (3) días que tenía para ello, se observa de la lectura del expediente que en fecha 16 de julio de 2014, el Apoderado Judicial de la ciudadana Olga López, apeló de la decisión dictada en fecha 11 de junio de ese mismo año, que desestimó el informe pericial consignado por el ciudadano Raonel Hernández; revocó el nombramiento de dicho ciudadano; designó nuevos expertos y ordenó notificar a las partes de la referida decisión.
También se constata de las actas del expediente que mediante decisión de fecha 21 de julio de 2014, el Iudex A quo estableció que se pronunciaría respecto de la apelación interpuesta, una vez constara en autos las notificaciones ordenadas en el fallo de fecha 11 de junio de ese mismo año, criterio ratificado en el auto de fecha 29 de julio de 2014, con ocasión de la consignación de la última notificación practicada a las partes, por el ciudadano Alguacil.
Verificado lo anterior, esta Alzada considera pertinente destacar que corresponde al apelante demostrar los hechos alegados en la oportunidad de fundamentar su apelación, por lo tanto, el interesado estaba obligado a señalar las copias de los documentos que debía remitir el Tribunal de Instancia a esta Alzada con ocasión del ejercicio del recurso de apelación, o en su defecto, debió producir con su escrito de fundamentación, las copias certificadas de las diligencias consignadas por el Alguacil para la práctica de las notificaciones de las partes, y así constatar este Órgano Jurisdiccional la legalidad de la actuación desplegada por el Tribunal de la Causa, ante tal ausencia, resulta forzoso para esta Corte desestimar tal alegato y así se decide.
En cuanto al argumento de violación al contenido de la disposición del artículo 249 eiusdem, “…que en su primer párrafo ordena que para el justiprecio de los frutos, intereses o daños que deben pagarse, se hará conforme a lo establecido en el Título sobre ejecuciones del Código. De manera sibilina invoca el dispositivo del artículo 1.427 del Código Civil (norma sustantiva), para eludir lo dispuesto en el artículo 560 del CPC (sic) norma procesal especial y de aplicación preferente, que la obliga a acatar el informe del perito por ser vinculante para ella”, estima esta instancia jurisdiccional señalar lo siguiente:
La experticia complementaria del fallo, constituye una mecánica al servicio de los Jueces de mérito, para que éstos puedan precisar y determinar el alcance de la condenatoria establecida en el dispositivo del fallo, por lo tanto, no constituye un medio de prueba, ya que a través de ella no se persigue la demostración de un hecho integrante de la pretensión o excepción que se ha ventilado en el proceso.
En tal sentido, el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, otorga al juez la facultad de ordenar la realización de una experticia en los casos de condena en que no pudiera estimar los daños, intereses o frutos; no obstante, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ha considerado que, la enumeración contenida en el citado precepto legal no es taxativa, por lo que el Juez podrá acordar la experticia complementaria del fallo en todos los casos en que no le sea posible estimar la cantidad exacta de la condena.
Igualmente, y de conformidad con la norma antes mencionada, cuando el juez se encuentre en la imposibilidad de estimar las cantidades que deben cancelarse como consecuencia del dispositivo del fallo acaecido, podrá ordenar la realización de una experticia complementaria, la cual deberá regirse por las normas previstas para el justiprecio en el mismo Código de Procedimiento Civil, es decir, los artículos 556 a 562 de nuestra norma adjetiva civil. Así, en principio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 560 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que: “el justiprecio fijado por los peritos de acuerdo a las disposiciones anteriores será vinculante para el juez”, norma ésta aplicable para los casos en que no se formule por alguna de las partes, objeción alguna al peritaje realizado por los expertos respectivos; sin embargo, el propio artículo 249 arriba señalado establece una excepción a dicho principio en su último párrafo de la siguiente forma: “…en el caso de que se presenten objeciones a la experticia complementaria consignada, la consulta efectuada por el juez a los nuevos expertos elegidos por él…”, en consecuencia, para esta alzada cuando sea objetado el informe pericial no tendrá el carácter vinculante señalado en el 560 eiusdem.
En la presente causa, se observa que el Juez de la causa, de oficio y conforme a lo previsto en el artículo 1.427 del Código Civil, desestimó el informe pericial presentado por el ciudadano Raonel Hernández, debido a que el mismo se apartó de los parámetros establecidos en la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 25 de agosto de 2003, ratificada por este Órgano Jurisdiccional en sentencia de fecha 29 de febrero de 2012, para la realización de la experticia complementaria del fallo, siendo deber del Juez, como director del proceso, velar que el fallo sea ejecutado conforme a lo ordenado en la decisión judicial y así garantizar efectivamente, la materialización de la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 del Texto Constitucional, por lo que, al no haber violación a lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, resulta forzoso para esta Corte, desestimar por infundada dicha denuncia y así se decide.
Adicionalmente, alegó que conforme al mencionado artículo 249 eiusdem, la apelación se debió oír libremente.
Al respecto, es oportuno señalar que la parte in fine de dicha norma prevé que:
“…En estos casos la experticia se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado; pero si alguna de las partes reclamare contra la decisión de los expertos, alegando que está fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, el Tribunal oirá a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a otros dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación; y de lo determinado se admitirá apelación libremente” (Negrillas y subrayado de esta Corte).
De la norma parcialmente transcrita, se establece el procedimiento a seguir una vez formulado el reclamo a la experticia complementaria del fallo, y los supuestos por los cuáles se puede efectuar tal reclamo, esto es, por ser la experticia complementaria del fallo excesiva o mínima o por estar fuera de los límites del fallo, debiendo el Tribunal oír a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto a otros dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación y de lo determinado se oirá apelación libremente.
En la presente causa, se observa que el Juzgado A quo, al constatar que el informe pericial estaba viciado de errores e inconsistencias que hacían excesivo el monto a cancelar a la recurrente, lo cual no se ajustaba a los parámetros ordenados en la sentencia de fecha 25 de agosto de 2003, dictada por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, para la realización de la experticia complementaria del fallo, decisión ratificada por este Órgano Jurisdiccional en sentencia de fecha 29 de febrero de 2012, desestimó el informe pericial y revocó el nombramiento del experto, y conforme a lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, designó dos (2) expertos de su elección para la realización de la experticia complementaria del fallo, con la facultad de fijar definitivamente la estimación y, precisamente, contra esa estimación, es que se debe oír la apelación libremente, en caso de que se ejercite tal recurso, de manera que al haber oído la apelación interpuesta por la Representación Judicial de la parte recurrente en un solo efecto, la actuación del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, está ajustada a derecho, razón por la cual, se desecha la denuncia formulada por la parte apelante y así se decide.
Ahora bien, en relación a la denuncia de violación del contenido de los numerales 1 y 3 del artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establecen la igualdad ante la Ley, sin discriminación alguna, se observa que:
A los fines de analizar dicha denuncia es necesario realizar unas breves consideraciones en relación al derecho constitucional denunciado. Así tenemos que el derecho a la igualdad y no discriminación está contemplado en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala lo siguiente:
“Artículo 21.- Todas las personas son iguales ante la ley, y en consecuencia:
1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.
2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. 3. Sólo se dará el trato oficial de ciudadano o ciudadana; salvo las fórmulas diplomáticas.
4. No se reconocen títulos nobiliarios ni distinciones hereditarias”.
La Sala Político-Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00054 de fecha 21 de enero de 2009, (caso: Depositaria Judicial Monay, C.A.), en atención a la vulneración del derecho a la igualdad contemplados en el artículo 21 de la Constitución, dispuso que:
“(…) respecto al derecho a la igualdad y no discriminación, previsto en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la jurisprudencia ha señalado que debe interpretarse como el derecho que tienen todos los ciudadanos a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros; asimismo, ha precisado que la discriminación existe también cuando en situaciones análogas o semejantes se decide de manera distinta o contraria sin aparente justificación (Ver sentencia de esta Sala Nº 00118 del 29 de enero de 2008). (…)
Sobre este particular, igualmente ha sostenido la Sala que para determinar la violación del derecho a la igualdad resulta necesario que la parte presuntamente afectada en su derecho demuestre la veracidad de sus planteamientos, ya que sólo puede advertirse un trato discriminatorio en aquellos casos en los cuales se compruebe que frente a circunstancias similares y en igualdad de condiciones, se ha manifestado un tratamiento desigual (Ver sentencias de esta Sala Nros. 1.450 y 526 de fechas 7 de junio de 2006 y 11 de abril de 2007). (…)”.
Siendo así, se colige que para acordarse la tutela requerida en caso de violación del derecho a la igualdad, resulta necesario que la parte presuntamente afectada en su derecho demuestre la veracidad de sus planteamientos, toda vez que sólo puede advertirse un trato discriminatorio en aquellos casos en los cuales se compruebe que frente a circunstancias similares y en igualdad de condiciones, se ha manifestado un tratamiento desigual.
De este modo, este Órgano Jurisdiccional considera necesario resaltar, que el derecho a la igualdad, garantiza que no se establezcan excepciones o privilegios que puedan excluir a unos ciudadanos de los derechos que se le conceden a otros, establece que debe haber un trato análogo para aquellos que se encuentran en paridad de circunstancias jurídicas o administrativas, es decir que no se establezcan tratos o diferencias entre quienes están condiciones, semejantes o análogas, sin justificación alguna.
En el presente caso, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo observa que el recurrente se limitó a señalar en su escrito de fundamentación a la apelación que “…Por lo que respecta a las normas Constitucionales violada por la Juez Superior Novena (Provisoria), con la aberrante decisión del (sic) del año en curso, nos permitimos señalar (…) las siguientes: 3.1.- La del artículo 21 de la CRBV (sic) que establece la igualdad ante la ley, sin discriminación alguna (Art. 21.1 y 21.3)”.
De la lectura del escrito de fundamentación a la apelación se constata que la recurrente no explicó en qué consistió el trato desigual proferido a su persona y no existen en autos elementos de los cuales se deriven violaciones al mencionado derecho, lo que conduce a esta Corte, desestimar el mencionado alegato. Así se decide.
Respecto a la denuncia de desconocimiento de lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por parte del Iudex A quo, al “…negarle a la Querellante (sic) que reciba el pago de lo que realmente le corresponde percibir…”, esta Corte observa que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 708 de fecha 10 de mayo de 2001 (caso: “Juan Adolfo Guevara y otros”), interpretó con carácter vinculante los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de la siguiente manera:
“El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura.
La conjugación de artículos como el 2, 26 ó 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles…” (Subrayado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).
Del fallo parcialmente transcrito, se desprende que la tutela judicial efectiva comprende no sólo el derecho de acceso a los órganos de administración de justicia sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido.
Así, de la revisión de las actas del expediente se evidencia que el A quo al desestimar la experticia complementaria del fallo presentada por el ciudadano Raonel Hernández, por incurrir en inconsistencias y errores que la hacían excesiva; revocar el nombramiento de dicho ciudadano y designar dos (2) nuevos expertos para la elaboración del informe pericial, actuó ajustado a derecho, ya que ésta debe realizarse atendiendo estrictamente a los parámetros establecidos por la sentencia en la cual se determinó el contenido y la extensión del derecho deducido, razón por la cual esta Corte desestima el alegato de violación al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y así se decide.
Por último, en cuanto a la denuncia del vicio de desviación de poder que “…no consta en las actas del Expediente que ‘...alguna de las partes…’ haya formulado reclamo alguno contra el informe del único experto designado, Economista RAONEL HERNANDEZ (sic), para efectuar la experticia complementaria del fallo dictado por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 10 de julio de 2.012 (sic)”.
En atención a lo alegado por la parte recurrente, este Órgano Jurisdiccional observa en cuanto al vicio de desviación de poder, que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 1.722 de fecha 20 de julio de 2000 (caso: José Macario Sánchez Sánchez), ratificada en sentencia Nº 1.503 de fecha 21 de octubre de 2009 (caso: Sociedad Mercantil Toyoávila, C.A.), estableció lo siguiente:
“...la Sala reiteradamente ha establecido sobre el vicio de desviación de poder, que es una ilegalidad teleológica, es decir, que se presenta cuando el funcionario, actuando dentro de su competencia dicta un acto para un fin distinto al previsto por el legislador; de manera que es un vicio que debe ser alegado y probado por la parte, sin que pueda su inactividad ser subsanada por el juzgador.
Por lo tanto, se entiende que la Administración incurre en el vicio de desviación de poder, cuando actúa dentro de su competencia, pero dicta un acto que no esté conforme con el fin establecido por la Ley, correspondiendo al accionante probar que el acto recurrido, como ya ha sido señalado, persigue una finalidad diferente a la prevista a la Ley.
Lo anterior implica, que deben darse dos supuestos para que se configure el vicio de desviación de poder, a saber: que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia y que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador; además, estos supuestos deben ser concurrentes”.
De lo anterior, se desprende que la desviación de poder es un vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, y que se produce fundamentalmente cuando la actuación de la Administración persigue un fin distinto al querido por el legislador al establecer la facultad de actuar del órgano administrativo, y cuya declaratoria de procedencia sólo se verificará con la demostración de hechos tangibles que prueben el fin que la autoridad administrativa persigue.
Siendo así, vemos que se ha establecido el vicio de desviación de poder, como una ilegalidad teleológica, es decir, que se presenta cuando el funcionario, actuando dentro de su competencia dicta un acto para un fin distinto al previsto por el Legislador; de manera que es un vicio que debe ser alegado y probado por la parte, sin que pueda su inactividad ser subsanada por el juzgador. Por lo tanto, se entiende que la Administración incurre en el vicio de desviación de poder, cuando actúa dentro de su competencia, pero dicta un acto que no esté conforme con el fin establecido por la Ley, correspondiendo al accionante probar que el acto recurrido, como ya ha sido señalado, persigue una finalidad diferente a la prevista en la Ley.
Lo anterior implica, que deben darse dos supuestos para que se configure el vicio de desviación de poder, a saber: que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia y que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el Legislador; además, estos supuestos deben ser concurrentes.
Ahora bien, en el caso de autos, se observa que el Juzgado A quo en decisión dictada en fecha 11 de junio de 2014, con fundamento en la facultad consagrada en el artículo 1.427 del Código Civil, que le permite al Juez apartarse del informe pericial si su convicción se lo indica, desestimó el contenido del informe pericial presentado, por segunda ocasión, por el ciudadano Raonel Hernández, en su carácter de experto, por estar viciado por errores e inconsistencias en los cálculos realizados, al ser excesivo los montos arrojados en el mismo, los cuales pudieran afectar el patrimonio de la Administración, y en consecuencia, revocó el nombramiento del referido ciudadano y nombró como expertas a las ciudadanas Ildemary Granado Arias y Virginia Sosa Ortiz, para la continuación de la experticia complementaria del fallo, razón por la cual no se evidencia que la Juez de la causa haya incurrido en el vicio denunciado por la parte apelante, y por tanto, el referido auto se encuentra ajustado a derecho. Así se decide.
Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido en fecha 16 de julio de 2014, por el Abogado Elonis López, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Olga Xiomara López Cedeño, contra el auto dictado en fecha 11 de junio de 2014, por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y en consecuencia, confirma el auto apelado.
-VI-
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Elonis López, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana OLGA XIOMARA LÓPEZ CEDEÑO, contra el auto dictado en fecha 11 de junio de 2014, por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual Desestimó el contenido del informe pericial presentado por el ciudadano Raonel Hernández, por estar viciado por errores e inconsistencias en los cálculos realizados, al ser excesivo los montos arrojados en el mismo, en consecuencia, Revocó el nombramiento del referido ciudadano y a los fines de continuar con el procedimiento establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, nombró como expertas a las ciudadanas Ildemary Granado Arias y Virginia Sosa Ortiz.
2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3. CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los treinta (30) días del mes de abril de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
La Juez Presidente,
MIRIAM E. BECERRA T.
PONENTE
La Juez Vicepresidente,
MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
El Juez,
EFRÉN NAVARRO
El Secretario Accidental,
RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA
Exp. N° AP42-R-2014-001216
MEBT/26
En fecha __________________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) ________________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ______________.
El Secretario,
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