TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MIRIAM E. BECERRA T.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2014-001313

En fecha 5 de diciembre de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº JSCA-FAL-N-000920-2014 de fecha 17 de noviembre de 2014, emanado del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano FRANCISCO ANTONIO ROJAS YAYES, titular de la cédula de identidad Nº 3.683.454, debidamente asistido por el Abogado Jaime Chirino, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 191.970, contra la Gobernación del estado Falcón a través del CUERPO DE POLICÍA DEL ESTADO FALCÓN.
Dicha remisión, se efectuó en virtud del auto dictado el 17 de noviembre de 2014, que oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 27 de octubre de 2014, por la Abogada Maribel Josefina Ollarves Perozo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 87.716, actuando con el carácter de delegada de la ciudadana Procuradora General del estado Falcón, contra la decisión dictada el 17 de septiembre de 2014, por el mencionado Juzgado Superior, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 9 de diciembre de 2014, se dio cuenta a esta Corte y por auto dictado en esa misma oportunidad, se designó Ponente a la Juez MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a cuyos efectos se concedieron cinco (5) días continuos por el término de la distancia y diez (10) días de despacho para que la parte apelante presentara el escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 27 de enero de 2015, se dejó constancia que la parte apelante había fundamentado anticipadamente en el Juzgado A quo, por lo que atendiendo a ello, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho siguientes para la contestación a la fundamentación del recurso de apelación, el cual venció el 4 de febrero de 2015.
En fecha 5 de febrero de 2015, esta Corte ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente a los fines que dictara la decisión correspondiente. En la misma fecha, se pasó la causa conforme lo ordenado.
En sesión de fecha 30 de marzo de 2015, fue elegida nueva Junta Directiva en esta Corte, en virtud de la incorporación de la Abogada María Elena Centeno Guzmán, quedando integrada de la manera siguiente: MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez Presidente; MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez.
En fecha 9 de abril de 2015, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, ordenando su reanudación al estado procesal en que se encontraba, una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir previa las consideraciones siguientes:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL
En fecha 29 de octubre de 2013, el ciudadano Francisco Antonio Rojas Yayes, debidamente asistido por el Abogado Jaime Chirino, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Gobernación del estado Falcón a través del Cuerpo de Policía del estado Falcón, sobre la base de los argumentos siguientes:
Afirmó, tener una trayectoria en la Administración Pública, superior a los veinte (20) años de servicio, ejerciendo funciones como Médico adscrito al Centro de Coordinación Policial Nº 3 con Sede en Tucacas del Municipio Silva del estado Falcón.
Alegó, que en fecha 4 de febrero de 2013, una funcionaria identificada como Fiscal V del Ministerio Público, irrumpió en la sede de su trabajo (consultorio médico) sin orden judicial, aduciendo haber recibido una llamada telefónica en la que fue presuntamente informada sobre un curetaje que sería practicado a una menor de edad.
Expresó, que durante la intervención estuvieron presentes dos (2) funcionarios del Consejo de Protección del Niño, Niña y Adolescente; un (1) efectivo de la Guardia Nacional y Funcionarios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C.); un Juez de Protección; funcionarios del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y efectivos del Cuerpo de Bomberos.
Explanó, que la Fiscal del Ministerio Público actuó inapropiadamente y que en el consultorio se encontraban varios pacientes, entre ellos, una adolescente menor de edad, quien estaba acompañada de su representante a la espera de ser examinada de un probable dengue.
Adujo, que la Fiscal del Ministerio Público preguntó si la menor sería sometida a un curetaje, procediendo a esposar a un ciudadano identificado como Francisco Rojas.
Indicó, que el 8 de mayo de 2013, fue notificado por la Dirección de Recursos Humanos, sobre la apertura del procedimiento administrativo disciplinario en su contra, basado en un informe de novedades en el que se deja constancia, que en el consultorio médico encontraron una cama ginecológica en la que supuestamente se llevaría a cabo un aborto por la suma de cuatro mil bolívares (Bs. 4.000,00), según lo confesado por el ciudadano Omar Gómez, persona ésta que acompañaba a la menor de edad.
Reseñó, que la supuesta confesión en referencia no se encuentra avalada en ninguno de los interrogatorios realizados por el Ministerio Público o el Tribunal.
Refirió, que la menor de edad en realidad estaba acompañada por su progenitora y que ésta declaró que su hija estaba en el consultorio médico por presentar síntomas de dengue.
Apuntó, que es Médico autorizado para practicar evaluaciones ginecológicas, motivo por el que se justifica la existencia de equipos médicos de este tipo, negando que en algún momento de su trayectoria profesional haya practicado algún aborto.
Denunció, la violación del debido proceso, derecho a la defensa y presunción de inocencia, toda vez que fue juzgado por presuntos hechos no demostrados, pudiendo mal la Administración subsumirlo en la causal de destitución contemplada en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón por la cual solicitó, la nulidad del acto administrativo de fecha 29 de julio de 2013 y como consecuencia de ello, se le restituyan sus derechos.
-II-
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 17 de septiembre de 2014, el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en los argumentos siguientes:

“…se observa que en el escrito recursivo presentado por el ciudadano FRANCISCO ANTONIO ROJAS YAYES, alegó que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de nulidad, por considerar que el mismo vulnera la presunción de inocencia, y quebranta el debido proceso y el derecho a la defensa (…).

Con respecto a la denuncia de violación del debido proceso y al principio de presunción de inocencia (…).

Resulta pertinente, advertir que el debido proceso y sus derechos derivados como lo son el derecho a la defensa y entre ellos el principio de presunción de inocencia, son garantías de rango Constitucional aplicables a toda clase de procedimientos que se ventilen, bien, en sede administrativa o bien en sede judicial, tal y como lo consagra el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece:

(…)

En la citada norma, se establecen un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos, entre los que figuran, el de acceder a la justicia, a ser oído, a la articulación de un proceso debido, acceso a los recursos legalmente establecidos, a un Tribunal competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a tener acceso del expediente, a solicitar y poder participar en la practica (sic) de las pruebas, a un proceso sin dilaciones indebidas, entre otros.

En efecto, la potestad sancionatoria de la Administración se encuadra dentro del principio de legalidad material, que implica la tipicidad de la sanción, esto es, que los supuestos estén perfectamente delimitados de manera precisa en la Ley; el principio de proporcionalidad de la sanción administrativa; el principio de la tutela efectiva; el derecho a la presunción de inocencia, entre otros. Asimismo, debe verificar la Administración que en todos los actos previos a la imposición de una sanción, se le permita al funcionario investigado la oportuna y efectiva defensa, así como, la libre presentación de las pruebas establecidas en la Ley.

En ese orden de ideas, conviene referir que en reiteradas oportunidades la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se ha pronunciado con respecto a la vulneración del principio de presunción de inocencia y al derecho a la defensa, tal y como se expresó en Sentencia de fecha 19 de diciembre de 2011, en la que se indicó lo siguiente:

(…)

Queda claro entonces que, el debido proceso, la presunción de inocencia y el derecho a la defensa se mantienen incólumes cuando se le garantiza al imputado la existencia de un debate probatorio que le permita desvirtuar la presunta culpabilidad o responsabilidad que le es atribuida.

Explanado lo anterior, pasa este Juzgado a revisar si de las actas que componen el presente expediente, se comprueba la vulneración de los derechos de rango constitucional denunciados por el recurrente y a tal efecto se observa, del expediente disciplinario instruido al querellante, que riela en autos lo siguiente:

• Oficio S/N de solicitud de averiguación administrativa de fecha veintiséis (26) de febrero de 2013, suscrito por el TCNEL. CARLOS ENRIQUE TERAN (sic) HURTADO, Director del Cuerpo de Policía del estado Falcón, dirigido al Comisario LCDO. ALFREDO PIÑA, en su condición de Jefe de la Dirección de Recursos Humanos. (Folio 1 Pieza de antecedentes Administrativos).

• Acta Policial S/N, de fecha dieciocho (18) de Marzo de 2013, suscrita por el COM. LICDO ALFREDO PIÑA, en su condición de Director de Recursos Humanos de Polifalcón. (Folio 2 P.A).

• Auto de Apertura de Averiguación Administrativa de fecha dieciocho (18) de marzo de 2013, suscrita por el COM. LICDO ALFREDO, en su condición de Director de Recursos Humanos de Polifalcón. (Folios 3-4 P.A).

‘Omissis…

(…) conforme a lo establecido en el artículo 89 numeral 2 de la Ley Orgánica del Estatuto de la Función Pública, el Despacho de la Dirección de Recursos Humanos, acordó la apertura de la Averiguación Administrativa, signada bajo el Nro. RR.HH.001-13, en contra del Funcionario (sic) FRANCISCO ANTONIO ROJAS YAYES, (…) quien se desempeñaba como Médico adscrito la Institución, específicamente al Centro de Coordinación Policial Nro. 3, quien se encuentra incurso en una de las causales de destitución establecidas en el artículo 86 numeral 6 de la Ley Orgánica del Estatuto de la Función Pública, por lo que dicha Dirección tiene la atribución de instruir el Expediente en caso de hechos que pudieran dar lugar a la aplicación de alguna medida, todo de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 numeral 9 ejusdem, y en razón a ello recibe Informe de Novedades en fecha veintiséis (26) de febrero del mismo año, suscrito por el ciudadano LCDO. SERGIO MADRIZ, actuando en condición de Director del Centro de Coordinación Policial donde ejercía sus funciones el ciudadano en averiguación. Y en consecuencia de dicho Informe, se considera que el Funcionario investigado podría estar presuntamente incurso en la causal de aplicación de la medida de destitución prevista en el artículo 86 numeral 6 de la Ley Orgánica del Estatuto de la Función Pública, el cual establece que (…)’.

• Oficio S/N de fecha dieciocho (18) de marzo de 2013, suscrito por el COM: LICDO ALFREDO JOSE PIÑA, en su condición de Director de Recursos Humanos, mediante el cual designó a la ciudadana DUGLIMAR MARRUFO, titular de la cédula de identidad Nº 17.179.646, como Instructora del Expediente Disciplinario. (Folio 5 P.A).

• Notificación de Apertura de averiguación Administrativa de fecha ocho (08) de mayo de 2013. (Folio 27-28 P.A).

• Acta de Formulación de Cargos, de fecha quince (15) de mayo de 2013, suscrita por el Lic. ALFREDO JOSÉ PIÑA, en su condición de Director de Recursos Humanos, dirigida al ciudadano FRANCISCO ANTOIO ROJAS YAYES. (Folio 30-32 P.A).

• Escrito de descargos suscrito por el ciudadano FRANCISCO ANTONIO ROJAS YAYES, debidamente asistido por el Abogado FRANCISCO CASTRO. (Folio 35-36).

• Proyecto de Recomendación, suscrito por el Abogado NAHILIO CHIRINO, Asesor Jurídico de la Consultoría Jurídica de la Policía del estado Falcón, el cual esta relacionado con el Expediente Administrativo N° RR.HH.001-13, constante de siete (07) folios útiles, de fecha once (11) de julio de 2013. (Folios 40-46).

‘(…)

De los hechos del Procedimiento Administrativo aperturado (sic) al Funcionario (sic) Público;

En fecha 26/02/2013 (sic), la Dirección General del Cuerpo de Policía del estado Falcón, remite a la Oficina de Recursos Humanos del mismo Cuerpo, Oficio s/n, donde solicita y ordena la apertura de averiguación administrativa, a fin de determinar la presunta trasgresión de leyes y normas, por parte del ciudadano FRANCISCO ANTONIO ROJAS YAYES, titular de la cédula de identidad Nº V- 3.683.454, quien se desempeña como Médico adscrito al Centro de Coordinación Policial Nº 3, quién es puesto a la orden de la Dirección General del mencionado Cuerpo Policial, en día 1/03/2013 (sic), mediante Oficio Nº 137-034, por el Centro de Coordinación Policial Nº 3. En fecha 18/03/2013 (sic), se da apertura a la averiguación administrativa solicitada, y en la misma fecha se designa mediante Oficio s/n a la Asistente Analista III Duglimar Marrufo, titular de la cedula de identidad Nº V 17.179.646, como instructora del expediente administrativo signado con el número RR.HH.001-13, y se recibe informe de novedad emanado del Centro de Coordinación Policial Nº 3, sucrito (sic) por el Supervisor Jefe Lcdo. Sergio Madriz. El día 08/05/2013 (sic), la Oficina de Recursos Humanos del Cuerpo Policial, notifica al ciudadano FRANCISCO ANTONIO ROJAS YAYES, del inicio de la averiguación administrativa Nro. RR.HH.001-13, con carácter disciplinario con causal de destitución, conforme a lo previsto en el artículo 86, numeral 6, de la Ley del Estatuto de la Función Pública. El 15/05 del mismo año, la Oficina de Recursos Humanos, dejó constancia de la conclusión del Acto de la Formulación de Cargos del ciudadano en averiguación y se levantó auto de apertura de Lapso de Descargo el cual culminó el día 29/05/2013 (sic)
de un salario mínimo.

(…)

1. En el análisis del presente Expediente Administrativo, éste despacho determinado que se ha dado cumplimiento a lo establecido en la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela y las Leyes que rigen la Función pública, por el cual en base a la legalidad del mismo determina que es ‘PROCEDENTE’ la Medida de Destitución: por cuanto se observa en la exposición de los hechos en el acta policial suscrita por el Supervisor Agregado ARZON SOTELO, titular de la Cédula de Identidad V-12.135.191, que su presencia en el sitio del procedimiento, Clínica propiedad del médico FRANCISCO ROJAS YAYES, el consultorio del mencionado anteriormente, había sido clausurado por el SENIAT y el Cuerpo de Bomberos, por no poseer los correspondientes permisos y violar las normas de seguridad para laborar en el mismo, y en el sitio se encontraba además un ciudadano identificado como OMAR GOMEZ (sic) PAREDES, acompañado de una adolescente embarazada, la cual manifestó que presumiblemente el Médico investigado, le practicaría un aborto por el monto de Cuatro (sic) Mil (sic) Bolívares (sic) (4.00,00bs.), por lo que la Ciudadana Fiscal del Ministerio Público, ordenó la aprehensión del Médico FRANCISCO ANTONIO ROJAS YAYES y el ciudadano OMAR GOMEZ (sic) PAREDES. (…).

2. De los hechos y pruebas recabadas, se presume que el funcionario investigado habría actuado contrario al cumplimiento de los derechos establecidos en la Ley Orgánica del Estatuto de la Función Pública, específicamente en su artículo Nro. 33, numeral 5 ‘GUARDAR EN TODO MOMENTO UNA CONDUCTA DECOROSA (…)’, desprestigiando con su actitud, el buen nombre de la Institución Policial’.

• Acto Administrativo S/N, de fecha veinticinco (25) de enero de 2013, suscrita por el TCNEL. CARLOS ENRIQUE TERAN HURTADO, Director del Cuerpo de Policía del estado Falcón, mediante el cual resolvió destituir al ciudadano FRANCISCO ANTONIO ROJAS YAYES, (Folios 48-54).

• Notificación por Causal de Destitución, dirigida al ciudadano FRANCISCO ANTONIO ROJAS YAYES, de fecha veintinueve (29) de julio de 2013, suscrita por el TCNEL. CARLOS ENRIQUE TERAN HURTADO, Director del Cuerpo de Policía del estado Falcón. (Folios 62-68).

Lo anterior, evidencia que el hoy recurrente tuvo acceso al expediente disciplinario, y en general al procedimiento aperturado (sic) en su contra, a los fines de ejercer su defensa, así como, promover las pruebas que estimó pertinentes, y cuyo procedimiento terminó con el acto administrativo que dio origen a las presentes actuaciones, tal como se evidencia del iter procedimental seguido por la Administración en la sustanciación del procedimiento de destitución.

Ahora, si bien, la administración tuvo elementos suficientes para dar inicio a la averiguación disciplinaria que se aperturó contra el hoy querellante, en dicho procedimiento se debió garantizar al investigado el resto de garantías constitucionales, así pues, resulta necesario hacer énfasis en dos (2) principios, aplicables al caso de autos, principios éstos que fueron expuesto por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 1816, de fecha 23 de noviembre 2011, cuando expreso (sic):

(…Omissis…)

De la sentencia parcialmente transcrita se constata, que la Administración debe comprobar los hechos que sirven de base al acto administrativo, y más si el acto administrativo genera alguna sanción al funcionario. Por lo que, la potestad sancionatoria de la Administración debe estar enmarcada dentro del principio de legalidad material, que implica la tipicidad de la sanción, esto es, que sus supuestos estén perfectamente delimitados de manera precisa en la Ley, el principio de proporcionalidad de la sanción administrativa, el principio de la tutela efectiva, el derecho a la presunción de inocencia, entre otros.

Como se expresó anteriormente, se reitera que la Administración está en la obligación de probar el supuesto de hecho que se le atribuye al funcionario, antes de aplicar la sanción. Así pues, a pesar de la potestad sancionatoria y disciplinaria que tiene el Órgano Administrativo en contra del funcionario que incurra en un hecho establecido como negativo por la Ley, también es cierto que, la imposición de dichas sanciones debe (sic) estar precedida (sic) por un proceso investigativo en el cual se formulen cargos, se pruebe la veracidad de los hechos y luego se tome la decisión según los elementos que hayan surgido, en aras de garantizar el debido proceso, conservando en todo momento la presunción de inocencia del administrado.

Así las cosas, del análisis exhaustivo de las actas procesales que conforman la presente causa, se puede (sic) extraer lo siguiente:

Que la destitución del querellante se produjo en virtud que la Administración consideró que el funcionario investigado había incurrido en la causal de destitución establecida en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual dispone lo siguiente:

(…Omissis…)

En ese sentido, se recalca que, en una averiguación administrativa que persiga la imposición de una sanción al investigado, se deben acreditar de manera fehaciente los elementos probatorios de la culpabilidad o responsabilidad objetiva del funcionario, esto es, que no debe quedar duda alguna que dicho funcionario investigado, es responsable de los hechos que se le imputan al momento que se le formulen los cargos. En el presente caso, los elementos que sirvieron de soporte para determinar la responsabilidad del querellante, tal y como se destacó anteriormente, fue el hecho de estar presuntamente incurso en el delito de Aborto (sic), fundamentándose la administración (sic) en lo siguiente:

‘Que en la entrevista realizada al querellante indicó, que el nunca atendió partos en su consultorios.

Que en la inspección realizada al consultorio donde fungía como médico el hoy querellante se encontró una (1) cama de ginecología y equipos ginecobstetras.

Que en el consultorio antes mencionado al momento de la inspección, se encontraba un ciudadano identificado como OMAR GÓMEZ, de cuarenta y seis (46) años de edad, en compañía de una adolescente en estado de gravidez quien manifestó que el hoy querellante le practicaría un aborto por la cantidad de CUATRO MIL BOLIVARES (sic) (4.000,00 Bs.).

Que la Oficina de Recursos Humanos del Cuerpo de Policía del estado Falcón, citó en varias oportunidades a la ciudadana MARIRENI DEL VALLE GURRIERI LÓPEZ, titular de la cédula de identidad Nº 8.612.461, para que compareciera a la referida dirección’

En el presente caso, considera quien suscribe, que los medios de pruebas desplegados en sede administrativa por la querellada, con la finalidad de crear elementos de convicción para responsabilizar administrativamente al hoy accionante, no son suficiente para demostrar que éste haya cometido un hecho delictivo, que afecte la prestación del servicio o la credibilidad y respetabilidad de la Institución, tal y como lo expresara el órgano sancionador, si bien, la Administración aperturó una investigación administrativa por considerar que existió un hecho lesivo, ésta no podo determinar tal responsabilidad, pues, el sólo hecho de que, en la mencionada entrevista realizada por el órgano investigador, el querellante haya manifestado que nunca atendió partos en su consultorio, así como que, en la inspección realizada al consultorio donde fungía como médico se haya encontrado una (1) cama de ginecología y equipos ginecobstetras, no son elementos suficientes para dar por cierto el hecho delictivo atribuido al funcionario. Pues, es deber inexorable de la administración, recabar todos los elementos probatorios para demostrar que el funcionario sea merecedor de la sanción a aplicar. Así se declara.

No puede dejar de resaltar quien sentencia que la querellada manifestó que en el referido consultorio, al momento de la inspección, se encontraba un ciudadano identificado como OMAR GÓMEZ, de cuarenta y seis (46) años de edad, en compañía de una adolescente en estado de gravidez quien manifestó que el hoy querellante le practicaría un aborto por la cantidad de CUATRO MIL BOLIVARES (sic) (4.000,00 Bs.).

Que la Oficina de Recursos Humanos del Cuerpo de Policía del estado Falcón, citó en varias oportunidades a la ciudadana MARIRENI DEL VALLE GURRIERI LÓPEZ, titular de la cédula de identidad Nº 8.612.461, para que compareciera a la referida dirección.

Ante tal circunstancia, este Tribunal pudo determinar que no consta en autos, prueba alguna que demuestren que el órgano Sancionador, haya realizado las diligencias necesarias a los fines de determinar la presunta denuncia, así como, tampoco consta en autos que se haya realizado la citación personal o por carteles a la ciudadana MARIRENI DEL VALLE GURRIERI LÓPEZ, titular de la cédula de identidad Nº 8.612.461, para así determinar la presunta responsabilidad del funcionario, por tanto, éstos tampoco pueden ser motivos para dar por cierto que el referido ciudadano haya cometido el hecho punitivo, máxime, cuando aún no ha sido acreditado por la autoridad competente. Así se declara.

En otro orden de ideas, se considera oportuno resaltar que la administración dispone de medidas necesarias a aplicar cuando el funcionario se encuentre incurso en un hecho delictivo, así, se puede hacer mención a las medidas que la Administración podía aplicar en el presente caso, según lo establecen los artículos 90 y 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública:

(…Omissis…)

Así las cosas, debe aclarar este Órgano Jurisdiccional que si bien, la Administración puede abrir la averiguación disciplinaria en ocasión a la comisión de un hecho punible, diferente a la investigación penal, no es menos cierto que, es la investigación del órgano competente la que deberá determinar la responsabilidad del hecho delictivo, pues el órgano administrativo no puede extralimitarse en la esfera de su competencia, por tanto, no debe quedar a la voluntad de la administración determinar a priori, la responsabilidad del funcionario investigado, sin que exista una sentencia condenatoria, por el contrario, en el caso de un procedimiento sancionatorio con ocasión a un hecho delictivo, la Administración tiene los mecanismos necesarios para investigar y decretar las medidas cautelares que considere pertinentes, y de salvaguardar los derechos de la Administración y del colectivo, sin vulnerar los derechos del administrado, todo ello, hasta tanto el órgano Jurisdiccional competente determine la responsabilidad penal. Así se declara.

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, considera este Órgano jurisdiccional que al haber la Administración, por Órgano del Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Falcón, impuesto la sanción de destitución, fundamentada en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y no habiendo en el presente caso sentencia penal definitivamente firme que acreditara el hecho delictivo atribuido al ciudadano FRANCISCO ANTONIO ROJAS YAYES, vulneró el derecho de presunción de inocencia denunciado, por tal razón, debe éste Órgano Jurisdiccional declarar PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso contencioso Administrativo funcionarial interpuesto y en consecuencia, declara la nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa S/N de fecha veintinueve (29) de julio de 2013, y notificado en fecha ocho (08) de mayo del mismo año, dictado por el Director General del Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Falcón. Como consecuencia de ello, se ordena la reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando o un cargo de igual o similar jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir y demás remuneración que no impliquen la prestación efectiva de servicio desde la fecha en que fue notificado del acto impugnado hasta su efectiva reincorporación, lo cual se determinará previa experticia complementaria del fallo que se ordena de conformidad con lo establecido en los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil. Se niegan los demás pedimentos por genéricos e indeterminados. Así se decide…” (Negrillas y mayúsculas del original).

-III –
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 27 de octubre de 2014, la Abogada Maribel Josefina Ollarves, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellada, fundamentó el recurso de apelación en los términos siguientes:
Expresó, que ciertamente las actas que conformaban el expediente disciplinario del hoy querellante, carecían de elementos que permitieran determinar indiscutiblemente la responsabilidad del hecho delictivo investigado, no obstante, sostuvo que la situación estuvo sometida al escarnio público y lesionó el buen nombre de la institución policial.
Manifestó, que constaba una entrevista realizada al querellante, en las que reconoce nunca haber atendido partos en su consultorio, no obstante, haber encontrado en el consultorio una cama de ginecología y equipos ginecostetras. Asimismo, que cursaba inserto la declaración de un ciudadano identificado como Omar Gómez, quien afirmó que el hoy querellante practicaría un aborto en contraprestación de una suma de dinero.
Explanó, que la oficina de Recursos Humanos del organismo querellado, realizó todas las gestiones tendentes a evacuar las declaraciones de la representante de la menor, pero que ello resultó infructuoso, sin embargo, el hoy querellante tampoco desvirtuó en su oportunidad, lo que a su decir, se traducía en una admisión de los hechos.
Concluyó, que el hoy querellante causó un impacto negativo en la colectividad en razón de los hechos investigados, por lo que en razón de ello, solicitó se declarara Con Lugar el recurso de apelación y como consecuencia, se revoque el fallo apelado.
-IV-
DE LA COMPETENCIA

Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo. En consecuencia, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 17 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.
-V-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Determinada la competencia, aprecia esta Alzada que la parte querellante ocurrió a la jurisdicción contencioso administrativa, en la oportunidad de interponer, como en efecto interpuso, recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el acto administrativo de efectos particulares de fecha 29 de julio de 2013, suscrita por el Director General del Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Falcón, que resolvió su destitución del cargo de “Médico”, adscrito al Centro de Coordinación Policial Nº 3 de Tucacas del Municipio Silva del estado Falcón, por encontrarlo incursa en la causal establecida en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relacionada con falta de probidad, vías de hecho, conducta inmoral en el trabajo o actos lesivos al buen nombre o a los intereses del Órgano o Ente de la Administración Pública.
De la controversia antes descrita, correspondió conocer en primer grado de jurisdicción al Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, quien luego de tramitar el procedimiento establecido en el artículo 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, resolvió declarar Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto, según decisión de fecha 17 de septiembre de 2014, contra la cual se ejerció el recurso de apelación correspondiente.
Punto Previo
(i) De la fundamentación anticipada del recurso de apelación interpuesto

Es menester indicar, que la Representación Judicial de la parte querellada fundamentó el recurso de apelación de manera anticipada, puesto que lo hizo ante el propio Tribunal de la causa, según se desprende de los folios noventa y nueve (99) al ciento uno (101) del expediente judicial, es decir, fundamentó antes que inclusive se oyera en ambos efectos el recurso de apelación.
En tal sentido, es oportuno señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 30 de marzo de 2007 (caso: Félix Oswaldo Sánchez Vs Corporación Venezolana de Guayana), precisó que si el apelante manifiesta inequívocamente su intensión de hacer uso de su derecho a la doble instancia y fundamenta su recurso al momento de apelar, debe tenerse como válida su actuación, sin que se considere un menoscabo al principio de preclusión de los actos procesales.
En razón de lo cual y atendiendo a los preceptos contenidos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, debe esta Corte tener como válidos los fundamentos esgrimidos anticipadamente contra el fallo apelado por la parte recurrente. Así se declara.
(ii) De los fundamentos de la apelación

Advierte este Órgano Jurisdiccional que del escrito de fundamentación de la apelación, no se alegó un vicio concreto contra el fallo apelado, por lo que cabe precisar que a los fines de considerar válido el recurso de apelación, se ha venido estableciendo de manera pacífica y reiterada el criterio según el cual las condiciones y requisitos de acceso a la justicia no deben imposibilitar o frustrar injustificadamente el ejercicio de la acción, toda vez que el propio derecho a la tutela judicial efectiva, garantiza la posibilidad de ejercicio eficiente de los medios de defensa, así como una interpretación de los mecanismos procesales relativos a la admisibilidad que favorezca el acceso a los ciudadanos a los órganos de justicia.
Por tanto, partiendo de tal consideración, se ha asentado que para recurrir en apelación, es necesario únicamente, que la parte apelante exprese su disconformidad dentro del lapso y en la forma legalmente establecida; elementos suficientes para que la Alzada despliegue la actividad jurisdiccional que le ha sido encomendada, sin que en ningún momento, ello signifique que deba formalizarse el recurso de apelación tomando en cuenta las técnicas para las delaciones de los vicios de la sentencia que pueden hacerse valer en el recurso de casación.
Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. Empero, conviene esclarecer las limitaciones que existen al respecto, entre las cuales vale mencionar que, al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos nunca discutidos o variar los ya planteados, cambiando los extremos de la litis-contestation, a menos que se trate de fundamentos de derecho relacionados con los hechos establecidos en la controversia, es decir, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, pero no fácticas.
En virtud de tales consideraciones, en aras de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, visto que la parte recurrida en su escrito de fundamentación a la apelación, arguyó cuestiones fácticas o de fondo de la controversia inicialmente planteada, que muestran su inconformidad con el fallo cuestionado, esta Alzada procede a desentrañar los planteamientos sostenidos en esta etapa del proceso. Así se declara.
(iii) De la apelación
La Representación Judicial de la parte querellada, reconoció que ciertamente las actas que conformaban el expediente disciplinario del hoy querellante, carecían de elementos que permitieran determinar indiscutiblemente la responsabilidad del hecho delictivo investigado, no obstante a ello, sostuvo que la situación estuvo sometida al escarnio público y lesionó el buen nombre de la institución policial.
Al respecto, se observa que el Tribunal de la Causa sostuvo que la carga probatoria en el procedimiento sancionatorio debía asumirlo la Administración, ello en los términos siguientes:
“…se reitera que la Administración está en la obligación de probar el supuesto de hecho que se le atribuye al funcionario, antes de aplicar la sanción. Así pues, a pesar de la potestad sancionatoria y disciplinaria que tiene el Órgano Administrativo en contra del funcionario que incurra en un hecho establecido como negativo por la Ley, también es cierto que, la imposición de dichas sanciones debe (sic) estar precedida (sic) por un proceso investigativo en el cual se formulen cargos, se pruebe la veracidad de los hechos y luego se tome la decisión según los elementos que hayan surgido, en aras de garantizar el debido proceso, conservando en todo momento la presunción de inocencia del administrado.

(…Omissis…)

En ese sentido, se recalca que, en una averiguación administrativa que persiga la imposición de una sanción al investigado, se deben acreditar de manera fehaciente los elementos probatorios de la culpabilidad o responsabilidad objetiva del funcionario, esto es, que no debe quedar duda alguna que dicho funcionario investigado, es responsable de los hechos que se le imputan al momento que se le formulen los cargos. (…).

(…Omissis…)

En el presente caso, considera quien suscribe, que los medios de pruebas desplegados en sede administrativa por la querellada, con la finalidad de crear elementos de convicción para responsabilizar administrativamente al hoy accionante, no son suficiente (sic) para demostrar que éste haya cometido un hecho delictivo, que afecte la prestación del servicio o la credibilidad y respetabilidad de la Institución, tal y como lo expresara el órgano sancionador, si bien, la Administración aperturó una investigación administrativa por considerar que existió un hecho lesivo, ésta no podo determinar tal responsabilidad, pues, el sólo hecho de que, en la mencionada entrevista realizada por el órgano investigador, el querellante haya manifestado que nunca atendió partos en su consultorio, así como que, en la inspección realizada al consultorio donde fungía como médico se haya encontrado una (1) cama de ginecología y equipos ginecobstetras, no son elementos suficientes para dar por cierto el hecho delictivo atribuido al funcionario. (…) Así se declara”. (Negrillas de esta Corte).
Ahora bien, sobre la base de lo anterior, resulta necesario para esta Instancia Jurisdiccional aludir a dos (2) principios básicos del Derecho Administrativo Sancionatorio, aplicables al caso sub examine, a saber:
El primero, referido al principio de proporcionalidad, que supone que en todo régimen sancionatorio se establezca una escala de sanciones atendiendo a la mayor o menor gravedad del incumplimiento del deber o al mayor o menor daño que produce la actuación u omisión del funcionario. El principio de proporcionalidad, limita el ejercicio de la potestad sancionatoria, pues la Administración antes de ejercer dicha potestad deberá evaluar la gravedad de la infracción a objeto de evitar que la sanción aplicable resulte desproporcionada y que además, ésta se aleje sustancialmente de los objetivos de la propia actuación administrativa y de los fines perseguidos por el legislador.
En segundo lugar, la regla de la presunción de inocencia que exige que toda sanción deba ir precedida de una actividad probatoria debiéndose impedir la sanción sin pruebas, y siendo de otra parte, que debe considerarse que las pruebas que sean tomadas en consideración en el procedimiento merezcan tal concepto jurídico, es decir, que sean legítimas.
En ese sentido, la carga de probar los hechos constitutivos de cada infracción o ilícito administrativo corresponde a la Administración Pública, sobre la base de una doble certeza. Por una parte, la de los hechos imputados y, por la otra, la de la culpabilidad, esto es, que la carga de la actividad probatoria pesa sobre la Administración, no existiendo en principio la carga del investigado sobre la prueba de su inocencia o no participación, por lo que ante cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valoradas por el organismo sancionador, deben traducirse en un pronunciamiento absolutorio.
Así, advierte esta Corte en el caso bajo estudio, que la Administración impuso al querellante la sanción de destitución de conformidad con lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del estatuto de la Función Pública, en razón de haber actuado de manera contraria al cumplimiento de sus deberes por estar involucrado en un supuesto procedimiento médico delictual (aborto).
Sin embargo, la Representación Judicial de la parte querellada, reconoce que las actas procesales que conforman el expediente administrativo no arrojan pruebas fehacientes que demuestren la responsabilidad disciplinaria del querellante en la perpetración del hecho punible, pero considera que por la gravedad de los hechos, el buen nombre de la Institución se vio afectado al estar al escarnio público y por esa razón procedía la sanción aplicada.
Contrario a lo sostenido por la parte apelante, esta Corte en sintonía con la doctrina y jurisprudencia, así como la posición asumida por el Iudex A quo, considera que la Administración debe probar fehacientemente el supuesto fáctico imputado al querellante, para que pueda proceder la sanción
En el caso de autos, se observa que el querellante fue objeto de allanamiento en la sede de su trabajo (consultorio médico), donde se intentó verificar que sería practicado un aborto o curetaje a una menor de edad, sin embargo, el acto administrativo induce la subsunción del supuesto fáctico en la entrevista practicada al querellante donde indicó, que él nunca había atendido partos en su consultorios, no obstante encontrarse una (1) cama de ginecología y equipos ginecostetras.
Por otra parte, se observa que durante el allanamiento una persona identificada como Omar Gómez, habría confesado que el hoy querellante practicaría un aborto a la adolescente que lo acompañaba, pero la declaración de esta persona no fue evacuada en sede administrativa, tal como lo reconoce la Representación Judicial de la parte querellada.
Igualmente, se observa que la Oficina de Recursos Humanos del Cuerpo de Policía del estado Falcón, citó en varias oportunidades a la ciudadana Marireni Del Valle Gurrieri López, madre de la adolescente para que compareciera a la referida dirección, resultando infructuosa todas las gestiones.
En razón de lo anterior, dado que la Administración se basó únicamente en los informes redactados durante el procedimiento practicado por el Ministerio Público, quien tampoco pudo comprobar de manera palmaria el hecho investigado, esta Corte considera acertado el pronunciamiento dado por el Iudex A quo pues no se desprenden elementos fehacientes que hagan responsable al hoy querellante de los hechos investigados.
Es importante aclarar, que el hoy querellante reconoce ser un Médico autorizado para practicar evaluaciones ginecológicas, motivo por el que justifica la existencia de equipos médicos de esta naturaleza, por lo que esta Corte considera que el hallazgo de una cama de ginecología y equipos ginecostetras no son indicios razonables que hagan sospechoso al querellante de los hechos develados.
Igualmente, esta Corte debe señalar que aún cuando los hechos investigados hayan puesto al escarnio público el buen nombre de la Institución, no es óbice para destituir válidamente al recurrente, puesto que es obligación presumir su inocencia hasta demostrarse lo contrario, siendo que, al no quedar probada la situación fáctica cuestionada –tal y como lo reconoce la parte querellada-, mal puede la Administración aplicar la sanción justificándose en la gravedad del hecho investigado, cuando éste no ha sido comprobado, no existiendo en la carga del investigado sobre la prueba de su inocencia o no participación, por lo que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valoradas por el organismo sancionador, deben traducirse en un pronunciamiento absolutorio.
Ello así, dado que los fundamentos de la apelación se circunscribieron en el punto precedentemente analizado y por cuanto el mismo, es determinante para decidir la dispositiva del fallo, esta Corte considera que el Iudex A quo actuó ajustada a derecho, razón por la cual se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, y como consecuencia de ello, se CONFIRMA el fallo apelado. Así se declara.
-VI-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del el recurso de apelación interpuesto en fecha 27 de octubre de 2014, por la Abogada Maribel Josefina Ollarves Perozo, actuando con el carácter de delegada de la ciudadana Procuradora General del estado Falcón, contra la decisión dictada el 17 de septiembre de 2014, por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano FRANCISCO ANTONIO ROJAS YAYES, debidamente asistido por el Abogado Jaime Chirino, contra la Gobernación del estado Falcón a través del CUERPO DE POLICÍA DEL ESTADO FALCÓN.
2. SIN LUGAR el recurso de apelación incoado.
3. CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada del presente expediente. Remítase al Juzgado de origen. Cúmplase con lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los treinta (30) días del mes de abril de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
La Juez Presidente,

MIRIAM E. BECERRA T.
PONENTE
La Juez Vicepresidente,

MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
El Juez,

EFRÉN NAVARRO

El Secretario Accidental,

RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA

Exp. Nº AP42-R-2014-001313
MB/9

En fecha _________________ (_____) de _______________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) ________________________ de la ___________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº________________.

El Secretario,