TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2012-001242
En fecha 10 de octubre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 1761-12, de fecha 19 de septiembre de 2012, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por el ciudadano FERNANDO ROSADO, titular de la cédula de identidad Nº 11.294.164, asistido por los abogados Pedro Palmar Castillo y Luis Alberto Prieto Briceño, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 25.718 y 112.259, respectivamente, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 19 de septiembre de 2012, dictado por el referido Juzgado Superior, mediante el cual oyó en ambos efectos la apelación ejercida el 22 de noviembre de 2010, por la abogada Yaxia Carolina Rosendo Montero, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 105.479, actuando con el carácter de sustituta del Procurador General del estado Zulia, contra la decisión dictada por el Juzgado a quo en fecha 29 de abril de 2008, mediante la cual declaró “CON LUGAR” el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente con amparo cautelar.
El 16 de octubre de 2012, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. En esa misma oportunidad se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, se ordenó la aplicación del procedimiento establecido en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se concedieron ocho (8) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para que la parte apelante presentara por escrito los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación.
El 25 de octubre de 2012, la abogada Ana Josefina Ferrer, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 56.740, actuando con el carácter de sustituta del Procurador General del estado Zulia, presentó escrito de fundamentación de la apelación; asimismo, consignó poder judicial que acreditaba su condición.
El 13 de noviembre de 2012, se dejó constancia del inicio del lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación; el cual concluyó el día 20 del mismo mes y año.
Por auto de fecha 21 de noviembre de 2012, esta Corte expresó que en aras de salvaguardar el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva de las partes involucradas en el presente asunto, reponía “(...) la causa al estado de la notificación de las partes, a los fines de dar inicio al lapso de contestación a la fundamentación de la apelación y, por consiguiente, la continuación del procedimiento de segunda instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa” y visto que las partes se encontraban domiciliadas en el estado Zulia, se comisionó al Juzgado (Distribuidor) de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco del estado Zulia, a los fines de que practicase las diligencias necesarias para que notificaran tanto al ciudadano Fernando Rosado, como al Gobernador y al Procurador, ambos del estado Zulia, concediéndole a este último los ocho (8) días de despacho de conformidad con el criterio establecido por este Órgano Jurisdiccional, mediante decisión Nº 2009-878, de fecha 27 de abril de 2009, (caso: Carmen Santiago de Sánchez, Helena Pasalky y otros, contra la Corporación de Salud del Estado Aragua (CORPOSALUD-ARAGUA)) y lo preceptuado en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con el artículo 36 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencia del Poder Público, aplicable supletoriamente de acuerdo a lo establecido en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, más ocho (8) días continuos correspondientes al término de la distancia a cuyo vencimiento comenzarían a transcurrir los diez (10) días continuos para la reanudación de la causa, previsto en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil y que vencidos los mencionados lapsos, se fijaría el término para la contestación a la fundamentación de la apelación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En la misma oportunidad, se libró boleta dirigida al ciudadano Fernando Rosado y los Oficios Nros. CSCA-2012-010168, CSCA-2012-010169 y CSCA-2012-010170, dirigidos al Juez (Distribuidor) de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco del estado Zulia, al Gobernador del estado Zulia y al Procurador General del estado Zulia, respectivamente.
El 15 de enero de 2013, se dejó constancia en autos de la remisión de la mencionada comisión por la valija de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.
El 17 de junio de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 292-2013, de fecha 30 de mayo del mismo año, emanado del Juzgado Tercero de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco del estado Zulia, anexo al cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte el 21 de noviembre de 2012, siendo agregada a los autos el día 19 del mismo mes y año, la cual fue parcialmente cumplida.
Mediante auto de fecha 25 de junio de 2013, se dejó constancia que el día 20 de febrero de 2013, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Dr. GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez Presidente; GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ, Juez Vicepresidente y ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Juez; esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba. Ahora bien, visto que de la revisión de las actas procesales que conforman el expediente se observó, que no se había dado cumplimiento a lo ordenado en el auto dictado por esta Corte en fecha 21 de noviembre de 2012, en consecuencia, en aras de garantizar el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, se acordó notificar a las partes y por cuanto la parte recurrida se encontraba domiciliada en el estado Zulia, se comisionó al Juzgado (Distribuidor) de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco del estado Zulia, a los fines de que practicase tanto la notificación del Gobernador como del Procurador General, ambos del estado Zulia.
Asimismo, se expuso en dicho auto que vista la exposición del ciudadano Alguacil del Juzgado Tercero de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco del estado Zulia, de fecha 23 de mayo de 2013, mediante la cual manifestó la imposibilidad de practicar la notificación personal dirigida al ciudadano Fernando Rosado, en consecuencia, se acordó librar boleta por cartelera dirigida al mencionado ciudadano, para ser fijada en la cartelera de este Órgano Jurisdiccional; igualmente, vencidos como se encontrasen los lapsos, se procedería a fijar el término para la contestación a la fundamentación de la apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En esa misma fecha, se libró boleta por cartelera dirigida al ciudadano Fernando Rosado y los Oficios Nros. CSCA-2013-006729, CSCA-2013-006730 y CSCA-2013-006731, dirigidos al Juez (Distribuidor) de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco del estado Zulia, al Gobernador del estado Zulia y al Procurador General del estado Zulia, respectivamente.
El 2 de julio de 2013, la abogada Yaxia Carolina Rosendo Montero, actuando con el carácter de sustituta del Procurador General del estado Zulia, presentó escrito de fundamentación de la apelación; asimismo, consignó poder judicial que acreditaba su condición.
El día 18 del mismo mes y año, se dejó constancia en autos de la remisión por la valija de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, de la comisión conferida por este Órgano Jurisdiccional al Juez (Distribuidor) de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco del estado Zulia.
El 18 de julio de 2013, se fijó en la cartelera de esta Corte la boleta librada al ciudadano Fernando Rosado, en fecha 25 de junio de 2013; la cual, fue retirada el 8 de agosto de 2013.
El 5 de febrero de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 065-2014 de fecha 21 de enero del mismo año, emanado del Juzgado Séptimo de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco del estado Zulia, anexo al cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte el 25 de junio de 2013, siendo agregada a los autos el día 6 del mismo mes y año, la cual fue debidamente cumplida.
El 25 de marzo de 2014, visto que se encontraban notificadas las partes del auto dictado por esta Corte en fecha 25 de junio de 2013, vencidos los lapsos establecidos en el mismo y a los fines de su cumplimiento, se fijó el lapso de cinco (5) días de despacho siguientes para la contestación a la fundamentación de la apelación; el cual, concluyó el 1º de abril de 2014.
El 2 de abril de 2014, vencido el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente Alexis José Crespo Daza, a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente.
El 3 de abril de 2014, se pasó el expediente al Juez ponente.
Por auto de fecha 2 de junio de 2014, se dejó constancia de la reconstitución de este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Dr. Enrique Luis Fermín Villalba, el día 2 de mayo del mismo año y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Juez Presidente; ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA, Juez Vicepresidente y GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ, Juez; esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
A través del auto de fecha 19 de febrero de 2015, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, de conformidad con lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de la reconstitución de este Órgano Jurisdiccional el 28 de enero de 2015, dada la incorporación de los abogados FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO y OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES, como Jueces integrantes de esta Corte y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA; Juez Presidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO; Juez Vicepresidente y OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES, Juez.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 23 de septiembre de 2005, el ciudadano Fernando Rosado, asistido por los abogados Pedro Palmar Castillo y Luis Alberto Prieto Briceño, interpuso ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, contra la Gobernación del estado Zulia, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Adujo, que interponía la presente acción contra el “Acto Administrativo de EFECTOS PARTICULARES, contenido e identificado en la RESOLUCIÓN No. 440-05, de fecha dieciocho (18) de Agosto (sic) del 2.005 (sic), emanada de la DIRECCIÓN GENERAL DE RECURSOS HUMANOS de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, suscrita por los Ciudadanos (sic) MANUEL ROSALES GUERRERO y la Lic. NATHALIA MACHADO, actuando en su carácter de GOBERNADOR DEL ESTADO y DIRECTORA GENERAL DE RECURSOS HUMANOS, respectivamente; mediante la cual se RESUELVE CONCEDER ‘BENEFICIO DE LA JUBILACIÓN POR ONCE (11) AÑOS DE SERVICIOS’, prestados a la Administración Pública Estadal, desempeñándome como Funcionario Policial”. (Resaltado y mayúsculas del escrito).
Afirmó, ser “Funcionario Público de Carrera”, que ingresó a la Administración Pública Estadal, el 1º de julio de 1994 “(…) ocupando permanentemente el cargo de OFICIAL DE POLICÍA ADSCRITO A LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA REGIONAL, organismo adscrito a la SECRETARIA (sic) DE SEGURIDAD Y DEFENSA DEL EJECUTIVO DEL ESTADO ZULIA”, que en fecha 18 de agosto de 2005, la “Dirección General de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Zulia, emite la RESOLUCIÓN No. 440-05, en la que se vierte el Acto Administrativo impugnado, mediante el cual se decide mi egreso por vía de jubilación excepcional”. (Resaltado y mayúsculas del escrito).
Apuntó, que la referida Resolución “(…) adolece de vicios de inconstitucionalidad que violentan los principios de ‘legalidad’, ‘reserva legal’ y lesionan la garantía de ‘igualdad ante la ley’, por exceder el ámbito de las competencias estadales en materia de previsión y seguridad social, que pertenece a la esfera de las competencias atribuidas a los órgano (sic) Legislativo y Ejecutivo Nacional, uno de cuyos aspectos es la jubilación de los funcionario (sic) público (sic), por vía de excepción”. (Resaltado y subrayado del escrito).
Manifestó, que “Las normas relacionadas con el beneficio de jubilación tienen rango constitucional y por ello son de orden público, de conformidad a la interpretación de los artículos 89 numeral 2° (sic) de la vigente Constitución de la República (sic) y 3, 10, 59 y 60 de la Ley Orgánica del Trabajo, referentes a que en ningún caso serán renunciables las normas y disposiciones que favorezcan o concedan derechos subjetivos a los trabajadores, obviamente sin excluir las relativas a la jubilación; la cual sólo es procedente desde la premisa de que ésta se acredita al funcionario al cumplir con ciertos requisitos de Ley, es decir, para ser acreedor de tal beneficio de orden social y rango constitucional, se deben satisfacer los requisitos legales”. (Resaltado y subrayado del escrito).
Refirió, que “(...) es competencia del Poder Nacional todo lo relativo a la previsión y seguridad social, y que el beneficio de jubilación constituye materia de la reserva legal, lo que trae como consecuencia que sólo puede ser regulado mediante ley formal, es decir, mediante un acto dictado por la Asamblea Nacional, conforme al procedimiento establecido en la Carta Magna, y por vía de excepción por el Presidente de la República en Consejo de Ministros”, que “(...) el régimen de jubilación y pensión del funcionario público, sean estos funcionarios de carrera o de elección, pertenecientes en su distribución vertical al Poder Nacional, Estadal o Municipal, se rige por Ley Nacional, en este caso, por las normas establecidas en la vigente Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubi1aciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios”. (Resaltado y subrayado del escrito).
Precisó, que “El Acto Administrativo impugnado, invoca como norma autorizante el artículo 5 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios en el ‘Primer’ y Tercer ‘Considerando’ de la Resolución No. 440-05 (...)”. (Subrayado del escrito).
Que la precitada norma “(…) otorga facultades, exclusivas y excluyentes, al Presidente de la República, para que en Consejo de Ministros, conceda ‘jubilaciones por vía de excepción’”. (Subrayado y resaltado del escrito).
Denunció, que “El Gobernador del Estado Zulia, al invocar y aplicar el artículo 5 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, para conceder jubilaciones excepcionales, incumpliendo con los requisitos legales específicamente en lo relativos a la edad y años de servicios prestados por algún funcionario público bajo su administración, violenta los principios constitucionales de ‘legalidad’ y ‘reserva legal’, por invadir y usurpar atribuciones y competencias expresamente conferidas a los Órganos del Poder Ejecutivo y Legislativo Nacional”, que “Es la propia Constitución Nacional, en sus artículos 25, 138 y 139, la encargada de declarar la nulidad de todo acto que se dicte por abuso o usurpación del Poder o la Autoridad, o sea contrario a la Constitución y la Ley, tal es el caso de marras, en consecuencia el Acto Administrativo impugnado, contenido en la Resolución No. 440-05, es nulo e ineficaz, y los funcionarios públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, ‘sin que les sirvan de excusa Órdenes superiores’”. (Resaltado y subrayado del escrito).
De igual modo, delató la violación del principio de “Igualdad ante la Ley” contemplado en el artículo 21 del Texto Fundamental. ((Resaltado del escrito).
Citó la sentencia de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, de fecha 27 de julio de 2000, relativo a la reserva legal establecida en el artículo 144 y 147 en su última parte de la Carta Magna.
Acotó, que “Para ser beneficiado por el ‘Derecho de Jubilación’, es necesario cumplir con los requisitos concurrentes que están tipificados en el literal ‘a’ o el requisito único del ‘b’, del artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios (...)”, que el “Acto Administrativo impugnado, mediante el cual se me concede el beneficio de la jubilación por vía de excepción, con apenas once (11) años de servicios treinta y tres (33) años de edad, violenta el principio constitucional de ‘Igualdad ante la Ley’ y por consecuencia, crea desigualdad y discriminación, por cuanto el funcionario público estadal jubilado sin cumplir con los requisitos de Ley, obtiene el beneficio de jubilación con ventajas sobre otros funcionarios de igual nivel y en desmedro razonable de quienes se les exige que si (sic) deben cumplirlos (...)”. (Resaltado y subrayado del escrito).
Arguyó, que “(...) jubilar al funcionario sin llenar los extremos de Ley, específicamente los relativos a la edad y a los años de servicios, resulta incompatible con el Derecho y Garantía Constitucional de ‘Igualdad ante la Ley’, de conformidad con lo previsto en los artículos 21 y 147 de la Constitución (...)”.
Reiteró, que los requisitos para ser beneficiario de una jubilación, se encuentran establecidos en el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y en los artículos 1, 6 y 9 del Reglamento de dicha Ley.
Narró, que “La Dirección de Recursos Humanos del Ejecutivo del Estado Zulia, desconoció toda regulación que rige sobre la materia de jubilaciones que se encontraba vigente para el momento en que fue resuelta de oficio mi jubilación, a pesar de que el Ejecutivo del Estado Zulia no tenía la obligación de otorgármela, no obstante terminó concediéndosela de manera ‘excepcional’, sin haber cumplido con los extremos que exige el ordenamiento jurídico vigente”. (Subrayado del escrito).
Manifestó, que la Gobernación del estado Zulia, hizo una “(…) errada aplicación e interpretación de las normas jurídicas sobre la seguridad social, de rango constitucional y legal, al establecer y obligar la jubilación del funcionario que no la ha solicitado (…)”.
Aseguró, que “El Acto Administrativo de efectos particulares, previamente identificado e impugnado en esta querella, es absolutamente nulo, de conformidad a lo previsto en 1os numerales 1, 3 y 4 del Artículo (sic) 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, adolece de vicios de ilegalidad por ser dictado por una autoridad manifiestamente incompetente y falsa aplicación de normas jurídicas, por crear presupuestos distintos, o contradecir los requisitos existentes en la Ley”, toda vez que “(…) dentro de las atribuciones que posee el Gobernador del Estado, sobre las materias de su competencia estadal no está la de conocer jubilaciones excepcionales , pues la legislación en la materia establece que es potestad conferida en forma expresa al Poder Ejecutivo Nacional (…)”. (Negrillas y subrayado del escrito).
Afirmó, que “(...) siendo el caso que la Resolución No. 440-05, dictada con fecha dieciocho (18) de Agosto (sic) del 2.005 (sic), por la Dirección General de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Zulia, viola de manera categóricamente nuestra Carta Magna, en especial el artículo 87 de la misma ya que violenta ‘el Derecho al Trabajo’ interpongo ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL fundamentada en el artículo 5 de la LEY ORGÁNICA DE AMPARO SOBRE DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES, en concordancia con el artículo 27, del artículo 49 (encabezamiento) y del artículo 87 todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en contra de la resolución (sic) suficientemente descrita y criticada en el presente libelo”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
Advirtió, que “La Resolución No. 440-05, viola mi derecho a la garantía del debido proceso, consagrada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en especial, la garantía del Derecho al Trabajo consagrada en el artículo 87 eiusdem”, que se le “(…) vulneró el derecho al trabajo que le asiste, mucho más por ser un funcionario de carrera, con titularidad policial, ya que realicé todos mis cursos reglamentarios de policía (…) el acto violó todo lo relativo al ‘debido proceso’ al ser ejecutado ya que, no observó las mínimas normas administrativas para hacerlo tal como se señaló y ni siquiera cumplió con la normativa nacional (…)” y que “El ‘acto administrativo de jubilación’ no es otra cosa que el retiro de la administración (sic) publica (sic) tal como lo establece el Articulo (sic) 78 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic) en su numeral cuarto, y para que esto se cumpla tal como lo he indicado anteriormente debe acordarse siempre y cuando existan las condiciones de tiempo y de edad que establece la ley nacional (...) lo cual no se perfecciona en mi caso ya que he sido Jubilado con once (11) años de servicios y treinta y tres (33) años de edad (...)”. (Resaltado y subrayado del escrito).
Solicitó, que se declarara con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, contra la Resolución Nº 440-05, de fecha 18 de agosto de 2005, suscrita tanto por el Gobernador del estado Zulia, como por la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Zulia, que se “Ordene mi reincorporación total y efectiva a mi cargo. Ordene el pago de las cantidades que se me adeuden al momento del ejecútese de su sentencia y que efectivamente sean una diferencia entre el ciento por ciento de mi salario y las cantidades que me hayan sido pagadas por Jubilación. (Diferencia por ajuste de salarios debidos)”.
Así las cosas, esta Corte observa de la revisión exhaustiva llevada a cabo sobre las actas procesales, no se evidencia que el Juzgado a quo se pronunciara en relación con la medida cautelar de amparo solicitada.
II
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fechas 25 de octubre de 2012 y 2 de julio de 2013, las abogadas Ana Josefina Ferrer y Yaxia Carolina Rosendo Montero, actuando con el carácter de sustituta del Procurador General del estado Zulia, fundamentaron el recurso de apelación interpuesto, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Indicaron, que no comparten “(...) la decisión tomada en el fallo objeto de la presente apelación, y es que como ya se expresó (...) Que (sic) en fecha diez (10) de agosto de dos mil cinco (2005), se dictó Resolución signada con el Nº 440-05, mediante la cual se le concedió al ciudadano FERNANDO ROSADO, el beneficio de jubilación por vía excepcional, otorgándosele una pensión por el monto de OCHOCIENTOS SETENTA Y DOS MIL SEISCIENTOSA (sic) CUARENTA BOLIVARES (sic) CON 33/100 (Bs. 872.641,33 (sic)), a cuyos efectos en fecha dieciocho (18) del mismo mes y año se procedió a celebrar entre el ciudadano FERNANDO ROSADO y el Ejecutivo del Estado Zulia actuando por órgano de la Dirección General de Recursos Humanos, acta transaccional mediante la cual hubo la manifestación de voluntad en cuanto a la aceptación de dicho acto administrativo y la correspondiente cancelación de sus prestaciones sociales cuyo monto asciende a la cantidad de VEINTE Y DOS MILLONES QUINIENTOS VEINTE Y TRES MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y DOS BOLIVARES (sic) CON 0/100 (Bs. 22.523.992,00) y donde se hacía mención expresa del referido acto de jubilación”. (Resaltado, mayúsculas y subrayado del escrito).
Refirieron, que “(…) el fin de la relación laboral si bien implica la obligación de cancelar las respectivas prestaciones sociales, no siempre ocurre de manera inmediata, por lo que puede ocurrir que una relación laboral culmine y la cancelación de las debidas prestaciones se mantenga pendiente. Lo contrario ocurre cuando se hace efectiva la cancelación de las prestaciones sociales, en virtud de que se entiende como la materialización de la terminación de la relación laboral, es decir, a través de ella se hace efectiva la voluntad de las partes de romper el vínculo laboral independientemente de su naturaleza. Lo antes planteado abarca dos aspectos, que son derivativas entre sí, a saber: La firma del acta representa una afirmación expresa de la voluntad. La aceptación del cheque que paga tales prestaciones, representa la materialización de tal voluntad, la cual no es susceptible de ser revocada”.
Sostuvieron, que “Cuando la relación laboral termine por cualquier causa, bien sea imputable al trabajador o al patrono, y el primero conviene en recibir las prestaciones sociales que le corresponden con ocasión al reconocimiento de su terminación, está abandonando toda posibilidad de emprender una controversia únicamente respecto a alcanzar la reincorporación al cargo que ejercía, lo cual no es el caso si desea intentar acciones judiciales destinadas a reclamar otras cantidades que a su juicio se le adeuden; igualmente debe señalarse que aún (sic) cuando no existen criterios uniformes, gran parte de la doctrina admite la figura de la cosa juzgada administrativa, la cual se deriva del consentimiento de la parte hacia quién va dirigido el referido acto, quién a través de su firma y aceptación del pago, ha dado su consentimiento a los términos propuestos por la administración (sic), dándole el carácter al precitado acuerdo de cosa juzgada administrativa, de manera que al ser firmado sin coacción alguna, libre de apremio, se concluye que el mismo surte plenos efectos jurídicos”.
De igual modo, hicieron alusión entre otros aspectos al concepto del consentimiento, expresando al efecto, que “Los elementos precedentes no se encuentran configurados en el acta contentiva del acuerdo celebrado entre la Administración Pública Regional y el accionante FERNANDO ROSADO, en la cual se encuentra plasmado el consentimiento de la jubilación y la cancelación de las prestaciones sociales derivadas de su relación laboral, en razón de haber egresado del cargo que ocupaba en la Policía Regional del estado Zulia. Así las cosas, resulta ilógico que el ciudadano FERNANDO ROSADO, una vez que recibió cantidades de dinero por concepto de prestación de antigüedad, pretenda se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución signada con el Nº 440-05, la cual le otorga beneficio de jubilación, entendiendo que la aceptación de las mismas se traduce en una conducta anterior que acarreó consecuencias jurídicas modificando las situaciones de hecho preexistentes, puesto que no solo (sic) puso fin a la relación laboral sino que mediante ella se aceptó el nacimiento de una nueva relación y un nuevo status que es el de Jubilado”. (Resaltado y mayúsculas del escrito).
Manifestaron, que “(...) alega el recurrente que el Acto Administrativo objeto de esta querella, viola el derecho al debido proceso y en especial el derecho al trabajo, consagrados en los artículos 49 y 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela sin precisar de qué manera se configuró tal violación, y es que el acto Administrativo de Jubilación no deriva de un procedimiento administrativo sino que es una manifestación de voluntad cuya procedencia es de la Ley, de manera que no se puede vulnerar el derecho al debido proceso en un procedimiento inexistente”.
Aseveraron, que “El beneficio de jubilación en modo alguno supone violación del derecho al trabajo consagrado en la Constitución, pues como bien manifiesta el recurrente en su escrito, la Ley del Estatuto de la Función Pública consagra en su artículo 78 numeral 4º (sic), que una de las causales de retiro de la Administración Pública es la jubilación, por lo que mal puede el ciudadano FERNANDO ROSADO exponer que se le violó el derecho al trabajo al serle otorgado este beneficio. Del mismo modo, tampoco puede manifestar que el Acto Administrativo constituye un despido indirecto, porque esta figura no se aplica a este tipo de Funcionarios Públicos, sino que es de aplicación a empleados amparados por la legislación laboral. Al alegar el vicio de inconstitucionalidad, se exige que el acto dictado contravenga disposiciones fundamentales consagradas en el texto constitucional, por lo que invocar dichos vicios debe responder a la comprobación manifiesta de la lesión causada y no a argumentos carentes de bases sólidas; los vicios de inconstitucionalidad suponen irrestrictamente (sic) una violación a derechos fundamentales, jamás al otorgamiento de un beneficio amparado constitucionalmente”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
Aseguraron, que “(...) dicho beneficio se le concedió con apenas once (11) años de servicio y treinta y tres (33) de edad, éste (sic) análisis matemático es correcto, en cuanto a que no cumple con los requisitos mínimos exigidos por la ley para la procedencia de la Jubilación Ordinaria, sin embargo, obvia la existencia de la Jubilación Especial, que deriva de la facultad que tiene la máxima autoridad del ejecutivo para otorgar dicho beneficio sin atender a los requisitos mínimos exigidos por la Ley. Aplicando la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios (…) artículo 6 (…)”.
Solicitaron, que “(...) dejen sin efecto la sentencia dictada en la presente causa y sea declarado SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo interpuesto por el ciudadano FERNANDO ROSADO contra la GOBERNACION (sic) DEL ESTADO ZULIA (...)”. (Resaltado y mayúsculas del escrito).
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto; en tal sentido, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución Nº 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
-De la apelación como medio de gravamen:
Observa esta Corte preliminarmente, que la parte recurrida en sus escritos de fundamentación a la apelación reprodujeron los argumentos que expusieron en su contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial con solicitud de amparo constitucional, deducido, sin señalar cuál o cuáles son los vicios que afectan a la sentencia dictada en fecha 29 de abril de 2008, por el mencionado Juzgado Superior.
Siendo ello así, debe esta Corte advertir que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa no establece sanción alguna a la parte que fundamenta irregularmente el recurso de apelación al reproducir en éste las defensas o excepciones ya explanadas en el escrito de contestación del recurso contencioso administrativo funcionarial incoado en su contra; en específico, que haya desistimiento de la apelación; por cuanto, no endilga algún vicio a la sentencia apelada al sólo insistir en los argumentos que había puesto de manifiesto.
Al respecto, esta Corte ante tal situación ha establecido reiteradamente que al evidenciarse de este escrito la disconformidad de la parte apelante en relación con la sentencia cuestionada, tal descontento resulta suficiente a los fines de la revisión exhaustiva de la controversia aquí tratada; debiéndose, en este punto resaltar que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado.
No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas mas no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el Tribunal de Alzada.
Conforme a lo expuesto, y aun cuando resulta evidente para la Corte, que la forma en que las sustitutas de la Procuraduría General del estado Zulia formularon sus planteamientos en los escritos de fundamentación de la apelación no resulta ser la más adecuada; sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, tal imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada; más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado; de tal modo, que resulta dable entrar a conocer y decidir los alegatos expuestos en los escritos consignados.
En tal sentido, puede desprenderse de la lectura del escrito libelar que la solicitud planteada por el recurrente está dirigida a obtener la nulidad de la Resolución Nº 440-05, de fecha 18 de agosto de 2005, emanada de la Gobernación del estado Zulia, mediante la cual se le otorgó el beneficio de jubilación por vía excepcional en el cargo de Oficial Mayor, teniendo dicho funcionario once (11) años de servicios en la Policía Regional, adscrita a dicha Gobernación y treinta y tres (33) años de edad, lo cual a juicio del recurrente, la aludida Resolución violaba los principios de legalidad y reserva legal previstos en los artículos 89 numeral 2, 147 y 156 numerales 22 y 32 de la Carta Magna, por lo que consideró que todo lo relativo al sistema de seguridad social debía estar regulado a través de una ley y por vía de excepción por el Presidente de la República en Consejo de Ministros, de acuerdo con lo establecido en el artículo 5 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, normativa ésta que sirvió de fundamento a la Gobernación del estado Zulia en la aludida Resolución para dictar la misma, haciendo así una “(…) errada aplicación e interpretación de las normas jurídicas sobre la seguridad social, de rango constitucional y legal, al establecer y obligar la jubilación del funcionario que no la ha solicitado (…)”, incumpliendo así con los requisitos que exige el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.
Por su parte, en la oportunidad de la contestación del recurso contencioso administrativo funcionarial incoado -cursante a los folios 23 al 34 del expediente judicial-, la sustituta de la Procuraduría General del estado Zulia, reconoció que efectivamente la Gobernación del estado Zulia, el 18 de agosto de 2005, dictó la “Resolución signada con el Nº 440-05, mediante la cual se le concedió al ciudadano FERNANDO ROSADO, quien desempeñaba el cargo de Oficial Mayor de la Policía Regional del Estado, el beneficio de jubilación por vía excepcional (…), basándose para ello en los artículos 160 y 178.1 de la Constitución del Estado Zulia, en concordancia con lo consagrado en el artículo 5 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de pensiones (sic) y Jubilaciones (sic) de los Funcionarios (sic) de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios (…)”, que en igual fecha, ambas partes suscribieron “(…) acta transaccional mediante la cual hubo la manifestación de voluntad en cuanto a la aceptación de dicho acto administrativo y la correspondiente cancelación de sus prestaciones sociales (…)”, que el pago de las prestaciones sociales coloca fin definitivo a la relación funcionarial y a su vez elimina la posibilidad de reclamar algún concepto laboral derivado de la misma, que “(…) en modo alguno supone el beneficio de jubilación, violación del derecho al trabajo (…), negó la existencia del vicio de falso supuesto del acto recurrido, que si bien es cierto que “(...) dicho beneficio se le concedió con apenas once (11) años de servicio y treinta y tres (33) de edad (…). Evidentemente, el análisis matemático que realiza el recurrente es correcto, en cuanto a que no cumple con los requisitos mínimos exigidos por la Ley para la procedencia de la Jubilación Ordinaria, sin embargo, obvia el recurrente contradictoriamente, la existencia de la Jubilación Especial, que deriva de la facultad que tiene la máxima autoridad del ejecutivo para otorgar dicho beneficio sin atender a los requisitos mínimos exigidos por la Ley (…)”.
Sobre tales particulares, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, de fecha 29 de abril de 2008, consideró que:
“(...) no fue probado en las actas que se hubiese establecido por ley un régimen especial de jubilaciones con requisitos de edad y tiempo de servicios distintos a los previstos en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, así que, por tratarse de jubilaciones excepcionales, deben ser otorgadas en cada caso concreto bajo circunstancias debidamente comprobadas, justificadas y motivadas, conforme lo exige el artículo 6 ejusdem, supuesto que no fue satisfecho en la resolución impugnada. Igualmente se observa que en el Tercer considerando de la Resolución impugnada la administración (sic) fundamenta su acto e (sic) el cumplimiento de los extremos exigidos por la normativa jurídica, siendo el caso que el querellante no contaba ni con la edad, ni con los años de servicio para su jubilación, configurándose de éste (sic) modo el vicio de falso supuesto (...).
(...Omissis...)
Por último se observa que la norma invocada para jubilar al ciudadano FERNANDO ROSADO fue el artículo 34 de la Ley de Prevención Social de la Policía del Estado Zulia, siendo el caso que la regulación de la seguridad social es competencia exclusiva del Poder Legislativo Nacional a tenor de lo previsto en el artículo 147 y 156. En consecuencia, esta Juzgadora considera que el acto impugnado se encuentra viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en el ordinal 4° del artículo 20 de la Ley de Procedimientos Administrativos del Estado Zulia (...).
Por último, alega la parte querellada que al ciudadano FERNANDO ROSADO le fueron canceladas las prestaciones sociales sin que se configurase ningún vicio en el consentimiento, previa firma de un Acta de Transacción que recoge una conformidad de su parte con la cantidad que se le estaba cancelando de manera privada. Alegó que una vez que el trabajador recibe la totalidad de las prestaciones sociales está abandonando o renunciando a toda posibilidad de entablar un controvertido respecto a la estabilidad, esto es, a obtener la reincorporación al cargo que ejercía. En ese sentido, observa ésta juzgadora que no hay constancia en actas de que entre las partes se hubiese firmado ningún acuerdo o transacción en relación a la materia bajo juicio, por lo que desestima la defensa invocada (...).
Aunado a lo anterior, nuestros máximos tribunales se han pronunciado de manera pacifica (sic) y reiterada afirmando que el pago de las prestaciones sociales constituyen un hecho irrelevante a los efectos del fondo de la cuestión planteada, puesto que dicho pago no puede tener efecto procesal respecto a la pretensión del recurso de nulidad o de la querella y en todo caso, acordada la nulidad del acto impugnado y la reincorporación del funcionario, las sumas de dinero recibidas por el trabajador deben ser imputadas a un adelanto de prestaciones sociales (…). Por los fundamentos expuestos éste Tribunal declara la nulidad absoluta de la Resolución Nº 440-05, de fecha 18 de agosto de 2005 dictada por el (…) GOBERNADOR DEL ESTADO ZULIA, mediante la cual se acordó la jubilación del ciudadano FERNANDO ROSADO y se ordena la reincorporación del recurrente al cargo de OFICIAL MAYOR, adscrito a la Dirección General de la POLICÍA REGIONAL DEL ESTADO ZULIA u otro cargo de igual remuneración y jerarquía. A título de indemnización se ordena a la parte accionada cancelar al recurrente la diferencia de sueldos o salarios equivalentes al quince por ciento (15%) que haya dejado de percibir, desde la fecha de su ilegal jubilación hasta el día de publicación de ésta sentencia (…)”. (Mayúsculas del a quo). (Resaltado y subrayado de esta Corte).
Al respecto, advierte esta Corte que para constatar si la decisión del a quo estuvo o no ajustada a derecho, debe analizar el acto administrativo objeto de impugnación, esto es, la Resolución Nº 440-05, de fecha 18 de agosto de 2005, emanada de la Gobernación del estado Zulia, la cual cursa en copia certificada al folio 68 del expediente judicial y resulta ser del siguiente tenor:
“REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEUELA
GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA
DIRECCION (sic) GENERAL DE RECURSOS
RESOLUCION (sic) N° 440-05
MANUEL ROSALES GUERRERO
GOBERNADOR DEL ESTADO ZULIA
En uso de las atribuciones que me confiere el Artículo (sic) 160 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el numeral 1 del Artículo (sic) 78 de la Constitución del Estado Zulia, adminiculado con lo establecido en el artículo 5° (sic) de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Pensiones (sic) y Jubilaciones (sic) de los Funcionarios (sic) de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.
CONSIDERANDO
Que el gobierno y administración del Estado, corresponde al Gobernador, quien tiene por deber y atribución cumplir y hacer cumplir la Constitución Nacional, Leyes de la República, la Constitución del Estado Zulia y leyes del Estado.

CONSIDERANDO
Que corresponde al Gobernador del Estado, ejercer la dirección y la gestión de la Función Publica (sic) en los Estados.
CONSIDERANDO
Que la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estado (sic) y de los Municipios, prevé la posibilidad de jubilación por vía excepcional derivadas (sic) de las características propias del servicio, habida cuenta que la función policial comporta un riesgo a la integridad personal, que redunda en detrimento para la salud.
RESUELVE:
ARTICULO (sic) PRIMERO: Conceder el beneficio de la JUBILACIÓN, al ciudadano ROSADO FERNANDO (...), de 33 años de edad, quien desempeñó el cargo de OFICIAL MAYOR, adscrito a (sic) DIRECCION (sic) GENERAL DE LA POLICIA (sic) REGIONAL DE LA GOBERNACION (sic) DEL ESTADO ZULIA por haber prestado servicio en la Administración Pública Estatal, durante 11 años.
ARTICULO (sic) SEGUNDO: El monto de la Pensión por Jubilación otorgada asciende a la cantidad de OCHOCIENTOS SETENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y UNO BOLIVARES (sic) CON 33/100 CENTIMOS (sic) (Bs. 872,641.33), mensuales y corresponde al 85.00% en base al último sueldo devengado (Bs. 1.026.636.86) por el prenombrado funcionario.
ARTICULO (sic) TERCERO: Se ordena que la suma referida en el artículo anterior, sea pagada por la Tesorería General del Estado, con cargo a la partida 4.07.01.01.02 de la Ley de Presupuesto del Estado, con vigencia a partir del 18 de agosto de 2005 (…)”. (Resaltado, mayúsculas y subrayado del texto).
Sobre el particular, esta Corte estima necesario realizar algunas precisiones con relación a la potestad reglamentaria de la Administración Pública y la incidencia que sobre ésta tiene el principio de la reserva legal.
En este sentido, cabe hacer alusión al numeral 32 del artículo 156 de la Constitución vigente (antes numeral 24 del artículo 136 de la Constitución de 1961), reserva a la Ley nacional la regulación de todo lo relacionado con el trabajo, la previsión y la seguridad social, lo que en principio excluiría que la Administración pueda normar directa y autónomamente en tales campos, concretamente, a través del establecimiento de requisitos y condiciones específicas para acordar algún tipo de beneficio de carácter social, como lo sería todo lo relativo a la jubilación de los funcionarios públicos.
La reserva legal constituye, así, una limitación a la potestad reglamentaria y un mandato específico del Constituyente al legislador para que sólo éste regule ciertas materias en sus aspectos fundamentales. Es decir, la reserva legal no sólo limita a la Administración, sino también de manera relevante, al legislador, toda vez que este último sujeta obligatoriamente su actividad a la regulación de determinadas materias previstas en el Texto Fundamental como competencias exclusivas del Poder Nacional (Vid. Sentencia Nº 01947 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de diciembre de 2003).
Así mismo, el artículo 147 de nuestra Carta Magna consagró en su última parte lo siguiente:
“Artículo 147. (…).
La ley nacional establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales”. (Resaltado de esta Corte).
Siendo ello así, le corresponde a la Asamblea Nacional en representación del Poder Nacional, la potestad de legislar en materia de previsión y seguridad social, incluyendo dentro de tal potestad, el régimen de jubilación y pensión del funcionario público. En tal sentido, las jubilaciones y pensiones de los funcionarios y empleados públicos, en todos los niveles político territoriales, esto es, a nivel nacional, estadal y municipal, forman parte de los sistemas de previsión y seguridad social, materia ésta sobre la cual la Asamblea Nacional tiene potestad de legislar por disposición expresa de los numerales 22 y 32 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Al efecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia N° 359, de fecha 11 de mayo de 2000, (caso: Procurador General del Estado Lara), señaló lo siguiente:
“De acuerdo con las citadas disposiciones constitucionales (artículo 156, numerales 22 y 32), a la Asamblea Nacional en representación del Poder Nacional, le corresponde la potestad de legislar en materia de previsión y seguridad social, uno de cuyos aspectos es la jubilación del funcionario público. Y sobre esta base, las jubilaciones y pensiones de los funcionarios y empleados públicos, sean éstos funcionarios de carrera o de elección; pertenecientes bien al Poder Ejecutivo, Legislativo, Judicial, Ciudadano o Electoral, forman parte de los sistemas de previsión y seguridad social, materia ésta sobre la cual la Asamblea Nacional tiene potestad genérica de legislar por disposición expresa de las normas señaladas.
(…omissis…)
De allí que, con la disposición descrita (artículo 147 del texto Constitucional), el Constituyente reafirma su intención de unificar el régimen de jubilaciones y pensiones, no sólo de funcionarios y empleados de la Administración Nacional, sino a las demás personas públicas territoriales, como los Estados y Municipios”. (Paréntesis y resaltado de esta Corte).
En virtud de lo expuesto, se infiere que es facultad del Poder Público Nacional legislar sobre el régimen de jubilaciones, y efectivamente el instrumento legal vigente aplicable para acordar las jubilaciones es la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.
Así pues, en el ámbito Estadal es el Gobernador como máxima autoridad en lo relativo a la administración global del personal que labora para el ente estatal –artículos 159 y 160 del Texto Fundamental-, el funcionario competente para otorgar el beneficio de jubilación ordinaria, atendiendo a las previsiones establecidas en el artículo 3 de la referida Ley nacional de jubilaciones, el cual es del siguiente tenor:
“Artículo 3.- El derecho a la jubilación se adquiere mediante el cumplimiento de los siguientes requisitos:
a) Cuando el funcionario o empleado haya alcanzado la edad de 60 años, si es hombre, o de 55 años si es mujer, siempre que hubiere cumplido, por lo menos, 25 años de servicios; o,
b) Cuando el funcionario o empleado haya cumplido 35 años de servicios, independientemente de la edad (…)”.

Bajo este contexto y previo análisis del acto administrativo impugnado transcrito ut supra, se advierte que el Gobernador del estado Zulia, el 18 de agosto de 2005, le otorgó el beneficio de jubilación por vía excepcional al ciudadano Fernando Rosado, visto que éste contaba con la edad de 33 años y once (11) años de servicio en la Administración Pública Estadal, con fundamento en el artículo 160 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el numeral 1 del artículo 78 de la Constitución del estado Zulia, adminiculado con lo establecido en el artículo 5 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.
En este sentido, se estima pertinente reproducir las normas constitucionales y legales que sirvieron de apoyo al Gobernador del estado Zulia, para sustentar el acto administrativo contenido en la Resolución número 440-05, de fecha 18 de agosto de 2005, objeto de estudio, los cuales establecen, lo siguiente:
“Artículo 160.- El gobierno y administración de cada Estado corresponde a un Gobernador o Gobernadora. Para ser Gobernador o Gobernadora se requiere ser venezolano o venezolana, mayor de veinticinco años y de estado seglar.
El Gobernador o Gobernadora será elegido o elegida por un período de cuatro años por mayoría de las personas que voten. El Gobernador o Gobernadora podrá ser reelegido o reelegida, de inmediato y por una sola vez, para un nuevo período”.
“Artículo 78.- Son atribuciones del Gobernador del Estado:
1. Cumplir y hacer cumplir la Constitución y leyes de la República y esta Constitución y leyes del Estado (...)”.
“Artículo 5.- El Presidente de la República, en Consejo de Ministros, podrá establecer requisitos de edad y tiempo de servicio distintos a los previstos en la presente Ley para aquellos organismos o categorías de funcionarios o empleados que por razones excepcionales, derivadas de las características del servicio o riesgos para la salud así lo justifiquen. El régimen que se adopte deberá ser publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela”. (Negrillas y subrayado de esta Corte).
Se desprende del contenido del artículo 5 in commento, que dicha normativa faculta al Presidente de la República para que establezca, en ejercicio de la potestad reglamentaria, requisitos de edad y tiempo de servicio distintos a los previstos en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, para los funcionarios u organismos que por razones excepcionales así lo ameriten. De tal modo que el legislador delegó en el Ejecutivo Nacional la facultad para el establecimiento de regímenes distintos al establecido como estatuto general en la referida Ley, sin que esto pueda considerarse como violatorio al principio de la reserva legal.
En torno al tema, este Órgano Jurisdiccional considera oportuno traer a colación el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia N° 01278 del 18 de mayo de 2006, (caso: Luis David Guanda Araujo Vs. Ministerio del Interior y Justicia), del modo que sigue:
“(…) Los anteriores razonamientos son válidos también con relación al artículo 5 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios publicada en la Gaceta Oficial Número 3.850 Extraordinario de fecha 18 de julio 1986, el cual dispone:
‘Artículo 5. El Presidente de la República, en Consejo de Ministros, podrá establecer requisitos de edad y tiempo de servicio distintos a los previstos en la presente Ley para aquellos organismos o categorías de funcionarios o empleados que por razones excepcionales, derivadas de las características del servicio o riesgos para la salud, así lo justifiquen.
El régimen que se adopte deberá ser publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela.’
El referido artículo faculta al Presidente de la República para que establezca, en ejercicio de la potestad reglamentaria, requisitos de edad y tiempo de servicio distintos a los previstos en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, para los funcionarios u organismos que por razones excepcionales así lo ameriten. De tal modo que el legislador delegó en el Ejecutivo Nacional la facultad para el establecimiento de regímenes distintos al establecido como estatuto general en la referida Ley, sin que esto pueda considerarse como violatorio al principio de la reserva legal (…)”. (Resaltado del fallo).
Así pues, es incuestionable que la previsión anterior se refiere al ámbito nacional y a una excepción que le fue otorgada al Presidente de la República o a la persona que este delegue, norma que debe interpretarse de manera restrictiva, pues es una excepción -se insiste- al régimen de jubilación ordinaria, creado a los fines de unificar en una ley orgánica, el régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios y empleados de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, pues, interpretar tal norma de manera extensiva ocasionaría que cada Estado tuviese la potestad de otorgar jubilaciones “vía excepcional” atendiendo a la situación del momento, ocasionando regímenes distintos a los establecidos en la Ley Nacional y contraviniendo lo estipulado por el constituyente de 1999.
En el caso de marras no existe un cuerpo normativo dictado por el Presidente de la República o en algún delegatario, quien es la autoridad competente por expresa remisión de la Ley Nacional, tal como se señaló ut supra, que establezca un Régimen Especial de Jubilación aplicable a la Policía Regional del Estado Zulia, en razón de las características propias de la prestación del servicio policial.
Evidenciando de esta manera, este Órgano Jurisdiccional, por un lado, que al ciudadano Fernando Rosado con treinta y tres (33) años de edad, tal como se indicó en la Resolución antes indicada, -en su condición de “OFICIAL MAYOR” de la Policía Regional el Estado Zulia, le fue concedida una jubilación excepcional por el Gobernador del referido Estado, esto es, una autoridad distinta a la cual expresamente el artículo 5 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios faculta para que establezca requisitos de edad y tiempo de servicio diferentes a los previstos en la citada Ley, para conceder el beneficio de la Jubilación.
Bajo esa óptica, esta Corte coincide con el pronunciamiento realizado por el Tribunal de la causa, en cuanto a la configuración del vicio del falso supuesto contenido en la Resolución Nº 440-05, de fecha 18 de agosto de 2005, emanada de la Gobernación del estado Zulia, mediante la cual le concedió de oficio el beneficio de jubilación por vía excepcional, al ciudadano Fernando Rosado, bajo el cobijo, entre otras normativas, en el artículo 5 de Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, lo cual a tenor de lo previsto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, vicia de nulidad absoluta dicha Resolución. Así se declara.
En ese mismo sentido, se pronunció este Órgano Jurisdiccional, mediante sentencia Nº 2008-1229, de fecha 3 de julio de 2008, (caso: Fermín Antonio Aldana López Vs. Gobernación Estado Zulia).
De igual modo, observa esta Corte que la parte recurrida alegó que al recurrente le fueron pagadas las prestaciones sociales, en virtud de lo cual aceptó la terminación de la relación funcionarial, haciendo imposible su reincorporación.
En torno a ello, el Juzgador de Instancia en el fallo recurrido, determinó que no había “(…) constancia en actas de que entre las partes se hubiese firmado ningún acuerdo o transacción en relación a la materia bajo juicio, por lo que desestima la defensa invocada (…)” y que la jurisprudencia de manera pacífica y reiterada había “(…) afirmado que el pago de las prestaciones sociales constituyen un hecho irrelevante a los efectos del fondo de la cuestión planteada, puesto que dicho pago no puede tener efecto procesal respecto a la pretensión (…) de la querella y en todo caso, acordada la nulidad del acto impugnado y la reincorporación del funcionario, las sumas de dinero recibidas por el trabajador deben ser imputadas a un adelanto de prestaciones sociales (…)”.
En virtud de lo anterior y previa revisión exhaustiva llevada a cabo a las actas procesales que conforman el presente expediente, no se verificó en autos documento alguno que revelara que entre las partes se hubiere celebrado algún acuerdo ni pago por concepto de prestaciones sociales al ciudadano Fernando Rosado. En todo caso, insiste esta Alzada que ciertamente tal y como lo apuntó el Juzgado a quo ha sido reiterada la jurisprudencia en señalar que el pago de las prestaciones sociales debe entenderse como un adelanto de las mismas, y no como una aceptación a la terminación de la relación funcionarial. (Vid. Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2008-1229, de fecha 3 de julio de 2008, caso: Fermín Antonio Aldana López Vs. Gobernación Estado Zulia), ratificada en sentencia Nº 2010-1078, de fecha 28 de julio de 2010, (caso: Alberto Israel Márquez Mora Vs. Ince-Turismo).
Por otro lado, avizora este Órgano Jurisdiccional que el a quo a título indemnizatorio, ordenó “(…) a la parte accionada cancelar a la recurrente la diferencia de sueldos y salarios equivalentes al quince por ciento (15%) que haya dejado de percibir, desde la fecha de su ilegal jubilación y hasta el día de la publicación de esta sentencia”.
En este aspecto, entendiendo la naturaleza jurídica de los sueldos dejados de percibir como una indemnización al daño que un acto administrativo írrito produjo en la esfera patrimonial del administrado, la misma sólo es procedente siempre y cuando exista un daño causado por la Administración que tenga que repararse, en tal sentido, concluye esta Corte, que los mismos deben ser cancelados al recurrente, en razón de que mediante un acto írrito dictado por el Gobernador del Estado Zulia su esfera patrimonial resultó afectada.
Ahora bien, debe destacarse que este pago de los salarios dejados de percibir por el recurrente deben ser proporcionales al daño causado, toda vez que si bien es cierto que fue separado de su cargo de Oficial Mayor mediante un acto írrito -viciado de nulidad- no es menos cierto, que se le concedió una jubilación –aunque ilegal- equivalente al ochenta y cinco por ciento (85 %) de su último sueldo devengado, con vigencia a partir del 18 de agosto de 2005, según se desprende de la Resolución Número 440-05 de esta misma fecha que cursa al folio (68) del expediente judicial, y visto que no consta en autos que tal pago haya sido suspendido, entiende esta Corte que el recurrente desde la fecha en que se le otorgó la Jubilación ha percibido tal pago.
En razón de lo cual el pago de los sueldos dejados de percibir por el ciudadano Fernando Rosado, deben reducirse en proporción a las cantidades de dinero que el referido funcionario haya percibido por concepto del beneficio de jubilación que le fuere otorgada en forma ilegal.
Con base en lo precedentemente expuesto, este Órgano Jurisdiccional considera ajustada a Derecho la decisión del Tribunal de la causa, en consecuencia, declara “SIN LUGAR” el recurso de apelación interpuesto y Confirma en los términos expuestos la sentencia apelada. Así se declara.
IV
DECISIÓN
En virtud de los planteamientos precedentemente expuestos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer el recurso de apelación ejercido el 22 de noviembre de 2010, por la abogada Yaxia Carolina Rosendo Montero, actuando con el carácter de sustituta del Procurador General del estado Zulia, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, en fecha 29 de abril de 2008, mediante la cual declaró “CON LUGAR” el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el ciudadano FERNANDO ROSADO, asistido por los abogados Pedro Palmar Castillo y Luis Alberto Prieto Briceño, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA.
2.- SIN LUGAR la apelación incoada.
3.- CONFIRMA en los términos expuestos la sentencia apelada.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de origen y déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los trece (13) días del mes de abril del año dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.
El Juez Presidente

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO

El Juez

OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES

La Secretaria,

JEANNETTE MARÍA RUÍZ GARCÍA

AJCD/54/57
Exp. Nº AP42-R-2012-001242
En fecha _________________ (______) de __________________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2015 ________
La Secretaria.