TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
EXPEDIENTE Nº: AP42-Y-2014-000058
En fecha 23 de abril de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 14/0576 de fecha 7 de abril de 2014, emanado del Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a través del cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano LIONEL JOSÉ SOSA PARRA, titular de la cédula de identidad número 18.712.561, asistido por la abogada Luisa Yaselli Parés, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 18.205, contra el CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES, JUSTICIA Y PAZ.
Tal remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 7 de abril de 2014, mediante el cual el referido Juzgado ordenó remitir el expediente a este Órgano Jurisdiccional de conformidad con lo establecido en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a los fines de conocer en consulta de la decisión dictada en fecha 10 de febrero de 2014, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 24 de abril de 2014, se dio cuenta a esta Corte; asimismo, se designó como ponente al ciudadano Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que dictara la decisión correspondiente, en virtud de lo previsto en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En esa misma oportunidad, ordenó pasar el expediente al Juez Ponente.
El 28 de abril de 2014, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 27 de mayo de 2014, se recibió de la abogada Angélica María Subero Silva, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 117.131, actuando como abogada sustituta del Procurador General de la República, diligencia mediante la cual consignó el expediente administrativo correspondiente al ciudadano Lionel José Sosa Parra.
En fecha 28 de mayo de 2014, se dejó constancia que el 2 de mayo de 2014, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Dr. Enrique Luis Fermín Villalba y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alexis José Crespo Daza; Juez Presidente, Enrique Luis Fermín Villalba; Juez Vicepresidente y Gustavo Valero Rodríguez, Juez; esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; asimismo, se ordenó abrir las correspondientes piezas separadas para agregar a los autos el expediente administrativo consignado.
El 9 de febrero de 2015, se recibió de la abogada Luisa Gioconda Yaselli Parés, en su carácter de apoderada judicial del recurrente, diligencia mediante la cual consignó legajo de copias simples correspondiente a la sentencia consultada, a los fines de su certificación por esta Corte.
El 10 de febrero de 2015, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, de conformidad con lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de la reconstitución de este Órgano Jurisdiccional, el 28 de enero del mismo año, dada la incorporación de los abogados Freddy Vásquez Bucarito y Osvaldo Enrique Rodríguez Rugeles, como Jueces integrantes de esta Corte, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alexis José Crespo Daza, Juez Presidente; Freddy Vásquez Bucarito, Juez Vicepresidente y Osvaldo Enrique Rodríguez Rugeles, Juez.
En la misma oportunidad, se ordenó expedir por Secretaría las copias certificadas solicitadas en fecha 9 de febrero de 2015, por la abogada Luisa Gioconda Yaselli Parés, en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente pasa esta Corte a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 9 de octubre de 2012, el ciudadano Lionel José Sosa Parra, asistido por la abogada Luisa Yaselli Parés, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contra el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana adscrito al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Señaló, que “En fecha 25 de mayo 2011, encontrándose de guardia en los alrededores del Centro Comercial de Sabana Grande, es apresado un ciudadano quien en actitud sospechosa le fue requerido enseñase sus pertenencias, portando para ese momento droga escondida bajo su cuerpo a los fines de posible distribución en el mencionado sitio público (...) Por órdenes del querellante es trasladado a la Oficina Antidroga (sic), donde es dejado a la custodia del funcionario JOHAN MENESES, mientras el Querellante se retiraba a redactar el acta de aprehensión, debiendo aquél realizar el Acta de Incautación, y cadena de custodia de las pertenencias y elementos Criminalísticos que pasarían al tribunal de control”. (Mayúsculas del texto).
Indicó, que “Por un acto de VOLUNTAD PROPIA el subalterno JOHAN MENESES decide, presuntamente pues no hay prueba alguna en autos de la preexistencia de dinero ni del agraviado, al colectar los bienes y cosas portadas por el detenido, y proceder a montar el acta de cadena de custodia, YA QUE ESTA (sic) ERA LA FUNCION (sic) QUE EL MISMO DESEMPEÑABA, procedió supuestamente, a retener cierta cantidad de dinero que le fuese incautada al detenido, SIN AUTOR1ZACION (sic) ALGUNA DE LA JEFE (sic) DE GRUPO Y MUCHO MENOS DEL QUERELLANTE, que en ese momento era el funcionario de mayor antigüedad, es importante destacar que SOLO (sic) ESTE FUNCIONARIO TUVO A LA VISTA LAS PERTENENCIAS DEL DETENIDO EN LA SEDE POLICIAL, ya que tanto el Querellante como el resto del grupo se encontraban en otras áreas, realizando ACTAS CRIM1NALISTICAS (sic), para los efectos del traslado al Tribunal de Control en horas de la mañana”. (Mayúsculas del texto).
Denunció, que “Aparece actuando la funcionaria JESSIKA HURTADO, COMO JEFE (sic) DEL GRUPO, quien firma el acta del procedimiento, a quien el querellante la pone en autos de la situación sucedida, indicándole que no es el deber ser de la actuación policial, y visto que había sucedido una repartición de 50 bolívares a cada funcionario actuante para la compra de la comida, quedaba pues reintegrar el dinero y levantar nuevamente el acta policial TAL Y COMO SE LO RECOMENDASE EL QUERELLANTE QUIEN LE PUSO A LA ORDEN LOS 50 BS QUE LE HABIAN (sic) ENTREGADO, situación esta que la JEFE (sic) DE GRUPO, quien no aparece destituida, por razones de amistad evidente con los jefes, NO ORDENO (sic), ESPERANDO CINCO DIAS (sic) PARA REPORTAR EL INCIDENTE, SIN SABER EL DESTINO QUE LA MISMA DIESE A LA DEVOLUCION (sic) DEL DINERO DEVUELTO (...)”. (Mayúsculas del texto).
Refirió, que se desprende de los autos que en ese lapso la mencionada funcionaria esperaba la entrega del “(...) dinero por el ciudadano JOHAN MENESES QUIEN REITERADAMENTE LE NEGO (sic) LA PREEXISTENCIA DE DINERO, con lo cual al 5to día de espera es cuando por represalias pasa la novedad al superior, y se inicia la investigación, dando la misma la orden a los subalternos de NO HABLAR NADA SOBRE EL HECHO, hasta tanto ella recuperara o obtuviese más dinero, pues es claro que no haber pasado la Novedad de inmediato a su jefe tuvo un doble sentido (...)”. (Mayúsculas del texto).
Manifestó, que “Aparece demostrado de autos de la Jefe (sic) de Grupo JESSIKA HURTADO, hace un llamado telefónico al subalterno JOHAN MENESES, exigiéndole el dinero y el paradero del mismo, de lo cual resulta que la JEFE (sic) DE GRUPO FUE LA CABEZA DE LA SITUACION (sic) DE LA DESAPARICION (sic) DEL DINERO, y NO APARECE CASTIGADA CON LO CUAL EVADIO (sic) SU RESPONSABILIDAD TRASPASANDOLA (sic) A LOS SUBALTERNOS, Y AL QUERELLANTE QUIEN NO COMANDABA EL GRUPO, Y QUIEN EN TODO MOMENTO LE SEÑALO (sic) A LA JEFE (sic) DE GRUPO QUE, EL PROCEDER DE JOHAN MENESES NO ERA EL MAS (sic) AJUSTADO AL COMPORTAMIENTO (sic) POLICIAL”. (Mayúsculas del texto).
Advirtió, que “(...) a los fines de quedarse aparentemente con mas (sic) dinero el ex funcionario JOHAN MENESES REGALO (sic) A CADA INTEGRANTE DE LA BRIGADA 50 BOLIVARES (sic) PARA QUE CENARAN, Y ES LUEGO DE USADO EL DINERO CUANDO SE ENTERAN QUE SUPUESTAMENTE PERTENECIA (sic) AL DETENIDO, SIN QUE EL USO DEL DINERO SIGNIFICARA INTENCION (sic) O VOLUNTAD DE ACTUAR CON FALTA DE PROBIDAD, PUES TANTO EL QUERELLANTE COMO LOS DEMAS (sic) INTEGRANTES DEL GRUPO DESCONOCIAN (sic) LA INTENCION (sic) FRAUDULENTA DEL EX FUNCIONARIO JOHAN MENESES, siendo de esta manera, haber estado de guardia, y haber aceptado 50 bolívares para comprar cena, no puede ser considerado como falta de probidad por aquellos que desconocían las intenciones de JOHAN MENESESS (sic), QUIEN ERA EL UNICO (sic) ENCARGADO DE LAS PERTENENCIAS INCAUTADAS”. (Mayúsculas del texto).
Narró, que “(...) tuvo fuertes palabras delante del Director de la Institución con el funcionario que SI (sic) obró sin probidad y así queda demostrado de las actas, pues MINTIENDO FLAGRANTEMENTE TRATO (sic) DE INVOLUCRARLO AL ACUSARLO DE HABERLE DADO LA ORDEN DE RETENER EL DINERO, situación esta (sic) que fue acaloradamente discutida frente al Director de la Institución, al reunirse todos para hablar de los hechos. Situación ésta que, da claros indicios de la falta de responsabilidad en los hechos por parte del querellante (...) de las actas no hay prueba alguna que respalde que el ex funcionario JOHAN MENESES recibiera orden alguna del querellante de retener 50 bolívares para la cena de cada uno de los funcionarios actuantes, por lo cual es claro que no puede establecerse en (sic) nexo causal entre la actuación del querellante y la orden que dice el ex funcionario haber recibido, así como tampoco existe nexo causal entre la actuación del querellante ni de ninguno de los funcionarios actuantes quienes inocentemente aceptaron 50 bolívares para comprar algo de cenar pues en la Institución no existe comedor para los funcionarios que deben trabajar de noche”. (Mayúsculas del texto).
Resaltó, que “Aparece plenamente comprobado (...) que la jefe (sic) de Grupo, JESSIKA HURTADO, quien mintió reiteradamente en la investigación, llegando a firmar actuaciones que irían a tribunales sin haber estado presente, lo que si (sic) representa una causal grave de destitución, NADA HIZO PARA SOLVENTAR LA SITUACION (sic) CON EL OFICIAL JOHAN MENESES A QUIEN LLAMO (sic) VIA (sic) TELEFONICA (sic) ESA NOCHE REQUIRIENDOLE (sic) EL DINERO, Y NADA HIZO O DIJO PARA QUE SE INICIARA LA AVERIGUACION (sic) ESA MISMA NOCHE, ESPERANDO 5 DIAS PARA PASAR LA NOVEDAD A SU SUPERIOR, situación esta (sic) que apunta hacia una clara responsabilidad SOLO (sic) DE LA JEFE (sic) DE GRUPO Y DEL OFICIAL JOHAN MENESES autor de la sustracción del presunto dinero, con lo cual el Querellante queda fuera del circulo (sic) de responsabilidades tal y como quedase la Jefe (sic) de Grupo Jessika Hurtado, toda vez que NO QUEDO (sic) DEMOSTRADO ELEMENTO ALGUNO DE FALTA DE PROBIDAD, siendo lo ajustado a los hechos una medida de ASISTENCIA VOLUNTARIA U OBLIGATORIA A LOS FINES DE REFORZAR LA ACTUACION (sic) POLICIAL, tal y como contempla la ley en los artículos 93 y 95 (...)”. (Mayúsculas del texto).
Apuntó, que “En fecha 23 de julio de 2012, es Notificado el Querellante (...) de la decisión tomada por el director (sic) de la Institución (...) de la PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE DESTITUCION (sic), sin que conste en el mencionado acto LA DECLARATORIA EXPRESA DE LA DESTITUCION (sic), pues de una interpretación gramatical, a los efectos jurídicos del pronunciamiento LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA NO ES IGUAL AL DECRETO DE LA MISMA (...) la ley especial señala, Artículo 45. El retiro de los cuerpos de policía procederá en caso del numeral 6, por destitución, y a su vez exige en cabeza de la dirección del cuerpo que el acto mediante el cual se decida deberá estar declarada mediante decisión motivada, por cuanto al afectarse un derecho constitucional como lo es la ESTABILIDAD LABORAL, debe el afectado conocer LOS MOTIVOS Y LAS RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO. De una simple lectura del acto que le fuese entregado como emanado de la decisión del Director de la Institución, no se desprende que exista motivación del acto, ni las razones de hecho y de derecho que tuvo el director para dictar únicamente la PROCEDENCIA DE LA MEDIDA, SIN QUE EXISTA EL DECRETO FORMAL DE DESTITUCION (sic), pues es claro que la decisión pareciera una determinación de cargos y no un acto de destitución”. (Resaltado y mayúsculas del texto).
Acotó, que el acto destitutorio “(...) no cumple con los requisitos de Ley, Artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el Director lo que hace es NOTIFICAR EL CONTENIDO DE LA DECISION (sic) DEL CONSEJO DISCIPLINARIO, por lo cual NO EXISTE PRONUNCIAMIENTO EXPRESO EMANADO DE LA DIRECCION. Situación esta (sic) no contemplada en la ley, pues el- Artículo 101 del Estatuto de la Función Policial no da la potestad de dictar el acto al Consejo Disciplinario, facultándolo única y exclusivamente la recomendación al Director, que es de carácter vinculante, correspondiéndole al mismo dictar el acto, con todos los requisitos de ley, tal y como señala expresamente la norma que, LA DECISION (sic) ADMINISTRATIVA CORRESPONDE Y SERA (sic) ADOPTADA POR EL DIRECTOR DEL CUERPO POLICIA (sic), situación esta (sic) que no se desprende del acto recurrido donde el mismo solo (sic) declaró la procedencia del acto, mas no su imposición”. (Mayúsculas del texto).
Aseguró, que “(...) comienzan a transcribir párrafos de una actuación de un ente QUE NO TIENE LA FACULTAD LEGAL PARA DECRETAR LA DESTITUCION (sic), en el sentido de que corresponde al Director, una vez vista la decisión del Consejo Disciplinario DICTAR EL ACTO DEFINITIVO DE DESTITUCION (sic) COMO MAXIMA (sic) AUTORIDAD DEL ENTE QUERELLADO, aunado al hecho de que, el nombramiento para el ingreso lo hizo el Director en pleno ejercicio de dichas facultades, siendo una de las mismas remover y-o destituir al personal (...) Así pues, haber copiado textualmente y por párrafos aislados la decisión del Consejo Disciplinario, violenta no solo (sic) el debido proceso, sino el derecho a ser destituido por la máxima autoridad del ente, ya que de lo contrario estamos en presencia de una decisión decretada por un ente sin cualidad jurídica para dictar el acto definitivo, y por ende nulo (...). Al folio 2 de la Notificación contentiva -a criterio del ente Querellado- de la destitución, la Dirección del ente querellado transcribe párrafos de un acto que no puede ser parte del acto de destitución, pues el acto DEBE BASTARSE POR SI SOLO (sic), SIN OBLIGAR AL QUERELLADO O AL TRIBUNAL A UBICAR OTROS DOCUMENTOS PARA DETERMINAR LA PROCEDENCIA O NO, Y EN EL CASO DEL QUERELLANTE EJERCER SU DEFENSA”. (Mayúsculas del texto).
Insistió, en que “El articulo (sic) 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, impone que todo acto de carácter particular debe ser motivado, salvo que la ley exima a la autoridad administrativa del cumplimiento de ese requisito, y en el presente caso estamos ante una violación de la ley que conforme al artículo 19 Numeral 1, hace procedente la declaratoria de nulidad”.
Reparó, que “(...) el acto que le fuese entregado al Querellante y hoy impugnado NO CUMPLIO (sic) CON LA LEY AL NO RESOLVER TODAS LAS CUESTIONES PLANTEADAS EN EL PROCESO, con la gravedad de que los DESCARGOS Y LAS PRUEBAS NO FUERON DEBIDAMENTE ANALIZADAS, con lo cual EXISTE UNA CLARA VIOLACION (sic) AL DERECHO A LA DEFENSA (...). En efecto del Capítulo Tercero del Escrito de Descargos, se desprende la denuncia de Nulidades Absolutas QUE NO FUERON RESUELTAS POR EL DIRECTOR DE LA INSTITUCION (sic) en una grave violación al Derecho a la defensa (...). Se denunciaron VIOLACIONES FLAGRANTES AL DERECHO A LA DEFENSA, al igual que alteraciones y omisiones graves en el expediente administrativo, que, denunciáramos reiteradamente NO ESTABA DEBIDAMENTE FOLIADO, y tenia (sic) NOTAS PEGADAS ORDENANDO LA INCLUSION (sic) DE ACTAS Y ACTOS QUE NO CONSTABAN PARA EL MOMENTO EN EL CUAL EL QUERELLANTE TUVO ACCESO AL EXPEDIENTE, lo cual demostraremos fotográficamente al momento de las pruebas (...) No aparece pues que el Director, en el viciado acto de nulidad se hubiese pronunciado de dichos alegatos con lo cual VIOLENTO (sic) LA OBLIGACION DE DECIDIR TODO LO ALEGADO”. (Mayúsculas del texto).
Reseñó, que “(...) EL QUERELLANTE IMPUGNO (sic) LOS MEDIOS DE PRUEBA CURSANTES EN AUTOS, por lo cual la administración (sic) ESTABA OBLIGADA A PRONUNCIARSE SOBRE LAS IMPUGNACIONES HECHAS YA QUE, MEDIANTE LAS MISMAS SE LE RESTABA EL VALOR PROBATORIO A LOS MEDIOS USADOS, CON LO CUAL LA ACTIVIDAD PROBATORIA DE LA ADMINISTRACION (sic) QUEDABA DESTRUIDA, y consecuentemente DEBIA (sic) DECRETARSE LA PROCEDENCIA DE SOLICITUD DE NO APLICACIÓN DE LA SANCION DE DESTITUCION (sic) (...).. DAMOS POR REPRODUCIDO EL ESCRITO DE DESCARGO EN TODAS Y CADA UNA DE SUS PARTES, para lo cual el Tribunal deberá pronunciarse en la definitiva”. (Mayúsculas del texto).
Reafirmó, que “Fueron impugnados en su totalidad los siguientes elementos del expediente (...) INFORME DE JESUS (sic) JAVIER GONZALEZ (sic) JIMENEZ (sic) EN CONCORDANCIA CON LA PROBANZA 11 TESTIMONIO DEL MISMO (...) INFORME DE MENESES PIMENTEL JHOAN CARLOS EN CONCORDANCIA CON PROBANZA 9 TESTIMONIAL (...) INFORME REALIZADO POR SOSA PARRA LIONEL JOSE (sic) (querellante) en concordancia con la probanza 10 TESTIMONIAL (...) INFORME HENRY ASTUDILLO SULBARAN (sic) en concordancia con la probanza 8 que se trata de su testimonial (...) INFORME DE JESSIKA HURTADO TEHERAN (sic) (REFERENCIAL) Y NUMERAL 6 DE LAS PRUEBAS ACTA DE ENTREVISTA A JESSIKA HURTADO (...) ELEMENTO 7 (...) ACTA DE ENTREVISTA AL COMISIONADO EDWIN ROJAS (REFERENCIAL’) (...) CON REFERENCIA AL ELEMENTO 12 ACTA DE ENTREVISTA A LILIANA SIVIRA (REFERENCIAL) (...) Memo del 18-01-2012 Alejandro O’connor (Acto mero trámite) (...)”. (Resaltado, mayúsculas y subrayado del texto).
Añadió, que “(…) las pruebas obtenidas por la administración (sic) NO DEMOSTRARON LA INTENCION (sic) DEL MISMO DE INCURRIR EN NINGUNO DE LOS SUPUESTOS DE LA NORMA, con lo cual existe FALSO SUPUESTO DE LEY (...). Con referencia al numeral 10 (...) Yerra el sancionador al aplicar esta causal pues se trata de una norma de IMPOSIBLE APLICACIÓN YA QUE NO DETERMINA ACTO ALGUNO SUJETO A SANCION (sic) Y SE TRATA DE UNA NORMA DE REMISION (sic), con lo cual se demuestra la falta de conocimiento en aplicación de sanciones. Es de lógica que la causal per se NO DEFINE ACTUACION (sic) HUMANA POSIBLE QUE PUEDA SANCIONARSE, por lo cual al tratarse de una norma referencial ES COMPLETAMENTE IMPROCEDENTE DE APLICAR”. (Mayúsculas del texto).
Anotó, que “(...) la ley contiene una serie de errores que deben ser enmendados por el órgano policial, ya que la misma es una ley que denota cierta carencia de técnica legislativa que no puede aplicarse por el simple hecho de estar sancionada. De allí que la Oficina en resguardo de la estabilidad de sus funcionarios ha demostrado haber realizado una actuación donde NO SE LOGRA DEMOSTRAR NI SIQUIERA LA EXISTENCIA PREVIA DEL DINERO (...) pasa el órgano a aplicar el artículo 86 del Estatuto de la Función Pública (...) debemos señalar que, la Ley del Estatuto de la Función Policial contiene a lo largo de las actuaciones sujetas a sanción la supuesta falta de probidad, desde que define las causas de aplicación de Medidas de Asistencia, con lo cual la remisión a tal norma se hace completamente inapropiada por contravenir la ley especial”. (Mayúsculas del texto).
Supuso, que el acto destitutorio cuestionado hacía referencia a la falta de probidad ya que “(...) es la única parte resaltada de la norma, con lo cual SE VIOLA FLAGRANTEMENTE EL DERECHO A LA DEFENSA, los tribunales han sido claros al establecer que, DEBE OBLIGATORIAMENTE SEÑALARSE Y MOTIVARSE EL ACTO SUJETO A LA FALTA DE PROBIDAD, PUES ES UN CONCEPTO GENERICO (sic) QUE REQUIERE DE UNA MOTIVACION (sic) PROFUNDA A LOS FINES DE NO LESIONAR EL DERECHO A DEFENDERSE CONTRA TAL SEÑALAMIENTO”. (Mayúsculas del texto).
Apuntó, que “(...) de las causales de Medidas de Asistencia Voluntaria o Asistencia obligatoria, se desprenden conductas que, pudiesen haber sido implantadas a los fines de corregir conductas en los investigados en las cuales se hacia (sic) efectiva la corrección TODA VEZ QUE NO HAY NI VICTIMA (sic) NI PRUEBA DE LA PREEXISTENCIA DEL DINERO QUE SEÑALAN HABER SIDO SUSTRAIDO, EN CONSECUENCIA, AL NO HABER UN DAÑO NI UNA VICTIMA (sic) LA SANCION (sic) SE HACE DESPROPORCIONADA, y atenta contra el principio de estabilidad laboral del funcionario investigado, lo cual atenta contra el principio progresista de aplicación de sanciones a los policías quienes, por su difícil (sic) actuación ante la sociedad NO PUEDEN SER SANCIONADOS EN LA MISMA PROPORCION (sic) DE LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS (sic), donde las sanciones de la Ley del Estatuto de la Función Pública son extremas”. (Mayúsculas del texto).
Apuntaló, que “No existe en el cuerpo del acto de formulación de cargos MOTIVACION (sic) ALGUNA REFERENTE AL CONCEPTO USADO EN REFERENCIA A LA SANCION (sic) QUE IMPONEN DEL ESTATUTO DE LA FUNCION (sic) PUBLICA (sic), pues para su aplicación el mismo debe estar debidamente MOTIVADO Y PROBADO, y no se desprende del acto de formulación ni determinación de cargos que se hubiese señalado específicamente cuál conducta desplegada por el Investigado hubiese sido meritoria de tan (sic) imputación, con lo cual una vez mas (sic) el acto es nulo de nulidad absoluta”. (Mayúsculas del texto).
Arguyó, que “Con referencia a la Falta de Probidad señalada en el numeral sexto (sic) del artículo 86 del Estatuto de la Función Pública consagra la destitución por falta de probidad y conducta inmoral (...) Esta falta de probidad transciende el ámbito interno de la Institución donde labora el funcionario, ya que las actuaciones públicas comprometen la imagen del Estado por la dignidad del cargo que ostenta (...) La carga de la prueba de la falta de probidad o conducta inmoral por parte del trabajador recae sobre el patrono que la alega, el cual debe demostrar de manera indubitable, dada la gravedad de aplicar la sanción máxima que implica la pérdida del empleo, que el trabajador ya sea a través de la palabra o un hecho, ha faltado efectivamente a la honradez o rectitud en el trabajo, tanto en su elemento material como humano, vulnerando así la moralidad que se requiere para el desarrollo armónico de la actividad productiva. En razón de ello, el criterio del juzgador a la hora de evaluar la presunta falta de probidad del trabajador, debe partir de análisis conforme a sus máximas de experiencia, de cual (sic) era la intencionalidad que se desprende de los actos y hechos demostrados, y cual (sic) sería el proceder de una persona proba conforme al tipo de conducta esperada en casos iguales o similares en la sociedad”. (Subrayado del texto).
Alegó, que “(...) la mera sospecha de la ejecución (sic) un delito por parte del trabajador no constituye motivo suficiente para que opere el despido por falta de probidad, sino que debe existir una sentencia penal que determine la culpabilidad del trabajador, ya que de lo contrario se violentaría el Principio Constitucional consagrado en el articulo (sic) 49, ordinal 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual está referido en forma explícita a la Presunción de Inocencia, pues el cuerpo de la investigación señala reiteradamente LA SUSTRACCION (sic) DE UN DINERO, y claramente al no determinar individualmente quien (sic) lo hace, lo único que existe es una mera sospecha que como bien se ha señalado no es suficiente por atentar contra el artículo ya mencionado”. (Mayúsculas del texto).
Acentuó, que “Demostrar que una persona actuó motivada por la buena o mala voluntad resulta una tarea compleja en virtud de la dificultad de constatar de manera inequívoca algo que pertenece a la esfera de la intimidad intersubjetiva de cada persona en su propio pensamiento. Incluso, puede presentarse el caso de conductas consideradas como ‘buenas’ por sus resultados benéficos, que pueden ser motivadas por razones inmorales. La ciencia jurídica soluciona pragmáticamente dicha incógnita partiendo de la presunción de buena fe de toda persona salvo que se pruebe lo contrario, y en el presente caso NO QUEDO (sic) DEMOSTRADA MI PRESUNTA MALA FE, CON LO CUAL SE HACE INAPLICABLE LA CAUSAL POR FALTA DE PROBIDAD (...)”. (Mayúsculas del texto).
Reforzó, que “El querellante solicitó en vía administrativa, la aplicación de Atenuantes de ley, con lo cual mediante una medida menos severa podía corregirse el hecho, SIN QUE EL DIRECTOR HAYA ENTRADO A CONOCER Y A DECIDIR SOBRE TAL PEDIMIENTO, con lo cual vemos nuevamente un gravísimo vicio que hace NULA LA DECISION (sic) POR NO HABERSE DECIDIDO SOBRE TODO LO ALEGADO. Señaló el querellante (...) que, solicitaba a su favor LA CONDUCTA ANTERIOR AL HECHO EN EL CUAL SE VIO INJUSTAMENTE INVOLUCRADO CUANDO NUNCA TUVO CONTACTO NI CON EL DETENIDO NI CON SUS PERTENCIAS (sic) DEBIENDO CONFIAR DE LOS FUNCIONARIOS DE MENOS ANTIGÜEDAD EN EL CUERPO”. (Mayúsculas del texto).
Agregó, que “(...) se hacía preciso valorar la conducta anterior del hoy querellante tal y como ordena la Ley del Estatuto de la Función Policial, al igual que su rendimiento previo, y las posibles sanciones anteriores que el registro de conductas pudieran arrojar, y alegó a su favor que (...) cursante a los autos demuestran que solo (sic) ha tenido un llamado de atención de valor bajo, con lo cual se estaba en presencia de una atenuante suficiente para DECLARALO (sic) EXCENTO (sic) DE RESPONSABILIDAD, y mantenerlo en las filas de la Institución VISTA LA IMPERIOSA NECESIDAD QUE LA SOCIEDAD ACTUALMENTE TIENE DE FUNCIONARIOS OPERATIVOS Y FORMADOS”. (Mayúsculas del texto).
Aclaró, que “(...) NO SE DESPRENDE QUE EL MISMO HUBIESE TENIDO CONTACTO ALGUNO CON EL DETENIDO NI EXISTE PRUEBA ALGUNA QUE RESPALDE EL DICHO DEL FUNCIONARIO QUE TOMO (sic) ARBITRARIAMENTE EL SUPUESTO DINERO, todo lo cual LLAMABA A LA INSTITUCION (sic) A VALORAR SU CONDUCTA ANTERIOR A LOS FINES DE REVOCAR LA MEDIDA QUE LE FUESE PREVIAMENTE IMPUTADA, y a mantenerlo, y en el peor de los casos, imponerle una medida de asistencia voluntaria (...). Tal argumento de defensa NUNCA FUE NI VALORADO NI SEÑALADO EN EL HOY ACTO RECURRIDO, pues de haberse actuado conforme obliga la ley, el hoy querellante hubiese sido objeto de UNA MEDIDA DE ASISTENCIA OBLIGATORIA AL NO HABER SIDO EL AUTOR DE LA APROPIACION DEL DINERO, NI APARECIO (sic) NUNCA RECONOCIDO POR NINGUNA VICTIMA (sic), NI FUE NUNCA DENUNCIADO NI POR EL DETENIDO NI POR LA MADRE, así pues AL NO EXISTIR PLENA PRUEBA DE LA PARTICIPACION (sic) DEL MISMO, LA ADMINISTRACION (sic) NO TENIA (sic) ASIDERO PROBATORIO PARA PROCEDER A DESTITUIRLO, con lo cual estamos en presencia de una decisión NULA DE NUILIDAD (sic) ABSOLUTA POR NO HABERSE PRONUNCIADO DE TODO LO ALEGADO EN EL PROCESO”. (Mayúsculas y subrayado del texto).
Indicó, que “De una simple lectura del acto de Destitución (...) se desprende QUE NO HUBO NI EVACUACION (sic) DE PRUEBAS NI VALORACION (sic) ALGUNA DEL ESCRITO PROMOVIDO, todo lo cual HA ATENTADO COMPLETAMENTE DESDE SEDE ADMINISTRATIVA EL DERECHO A LA DEFENSA Y A PROBAR QUE TENIA (sic) EL QUERELLANTE (...). Con las pruebas promovidas y no evacuadas ni valoradas en el acto acá recurrido el Querellante demostraba su falta de participación en los hechos ocurridos, apareciendo como único autor el ex funcionario JOHAN MENESES, con lo cual, vista la impugnación y tacha de las probanzas de la Oficina de Control de Actuaciones Policiales, NO QUEDABA LA ADMINISTRACION (sic) CON ELEMENTO ALGUNO PARA PROBAR LA CULPABILIDAD DEL QUERELLANTE, aunado a ello, clara ha sido la jurisprudencia al respecto y la nulidad existente cuando la administración cercena el derecho del investigado a probar, y luego cuando nada dice de las pruebas promovidas, pues el acto que emite se encuentra viciado al no ser representación fiel de todo lo alegado y probado (...)”. (Mayúsculas del texto).
Resaltó, que “Basta dar una simple lectura al acto de Destitución que le fuese entregado para determinarse claramente QUE NADA DICE EL DIRECTOR, NADA MOTIVA, Y NADA PRUEBA DE LOS ELEMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO QUE REQUERIAN (sic) PARA DESTITUIRLO (...)”. (Mayúsculas del texto).
Solicitó, la declaración de “(...) NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE DESTITUCION (sic) DICTADO POR EL DIRECTOR DE LA POLICIA (sic) NACIONAL BOLIVARIANA (...) por estar inmerso en nulidades absolutas antes denunciadas (...). REINGRESO AL MISMO CARGO QUE OCUPABA O UNO EN OTRO DEPARTAMENTO O DIVISON (sic) CON EL SUELDO QUE GOZABA CON LAS INCIDENCIAS OCURRIDAS EN EL TIEMPO (...). SEA DECRETADO A LOS EFECTOS DE LAS PRESTACIONES Y DE LA JUBILACION (sic) A LA CUAL PRONTO PUEDE TENER DERECHO, QUE EL TIEMPO QUE DURE EL PRESENTE JUICIO SEA CONSIDERADO COMO LABORADO A LOS EFECTOS DE LOS BENEFICIOS DE LEY Y DE LA COSNTITUCION (sic) (...)”. (Mayúsculas del texto).
Finalizó peticionando, que “(...) SEA DECRETADA LA INDEMNIZACION (sic) ADMINISTRATIVA DERIVADA DE LA NULIDAD DEL ACTO, CALCULADA A LOS EFECTOS DE LA INDEMNIZACION (sic) EN EL MONTO RESULTANTE DE LA SUMA DE: SALARIOS NO PERCIBIDOS Y CUALQUIER VARIACION (sic) QUE EL MISMO HUBIESE EXPERIMENTADO EN EL TIEMPO, VACACIONES NO GOZADAS, BONO VACACIONAL, AGUINALDOS, Y APORTES A LOS DOS HIJOS MENORES BIEN EN BECA ESTUDIANTIL, Y-O MONTOS PARA REGALOS NAVIDENOS (sic), YA QUE LO QUE SE RECLAMA NO SON SALARIOS CAIDOS (sic) SINO INDEMNIZACION (sic), POR LO CUAL NADA AFECTA LA PRESTACION (sic) O NO DEL SERVICIO PARA PERCIBIRLA (...) SEA ORDENADA UNA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA AL FALLO PARA DETERMINAR POR UN (1) SOLO (sic) PERITO NOMBRADO POR EL TRIBUNAL EL MONTO AL CUAL TIENE DERECHO EL QUERELLANTE”. (Mayúsculas del texto).
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
.- De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto; para lo cual, observa que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución Nº 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de Ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; en virtud de lo cual, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
.-De la consulta:
Declarada la competencia por esta Corte para conocer en consulta de la sentencia dictada por el Juzgado a quo el 10 de febrero de 2014, con fundamento en el Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial de la República Nº 5.892 Extraordinario de fecha 31 de julio de 2008, esta Sede Jurisdiccional observa, que:
En primer término, es necesario indicar que el artículo 72 eiusdem, prevé una prerrogativa procesal en los casos en que recaiga una sentencia que resulte contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, consistiendo dicha prerrogativa en que la sentencia dictada en el asunto respectivo, deberá obligatoriamente ser consultada ante el Tribunal Superior competente.
Así pues, corresponde a esta Corte determinar si resulta procedente someter a revisión, a través de la institución de la consulta legal, la decisión dictada por el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 10 de febrero de 2014, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Lionel José Sosa Parra, contra el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, órgano adscrito al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz de la República Bolivariana de Venezuela.
En ese sentido, resulta oportuno destacar que ha sido criterio reiterado de este Órgano Jurisdiccional, que la consulta, a diferencia del recurso de apelación, constituye una institución procesal en virtud de la cual el superior jerárquico del Juez que ha dictado una providencia, en ejercicio de la competencia funcional de la cual está dotado, se encuentra habilitado para revisar o examinar oficiosamente la decisión adoptada en primera instancia; esto es, sin que medie petición o instancia de parte, corrigiendo los errores jurídicos de que ésta adolezca.
No obstante, es menester resaltar que la revisión mediante la consulta no abarca la revisión total del fallo; sino, que la misma ha de circunscribirse al aspecto o aspectos de la decisión que resultaron contrarios a los intereses de la República, tal y como lo dispone expresamente el artículo 72 del Decreto número 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que señala:
“Artículo 72.- Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.
En ese sentido, observa esta Alzada que la parte querellada es el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz de la República Bolivariana de Venezuela, contra el cual fue declarado parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Lionel José Sosa Parra, lo que conlleva a concluir, que la prerrogativa procesal contenida en el artículo trascrito ut supra, resulta aplicable al caso de autos; razón por la cual, esta Corte pasa de seguidas a revisar, sólo en aquellos aspectos que resultaron desfavorables a la defensa esgrimida por la representación de la República, la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 10 de febrero de 2014, a los fines de dar cumplimiento a la consulta de Ley. Así se decide.
.-De la sentencia en consulta:
Al respecto, estima pertinente esta Instancia Jurisdiccional observar que la sentencia en consulta a los fines de declarar parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto expresó, que:
“(...) en relación con el principio de proporcionalidad bajo análisis, lo fundamental en el ejercicio de la actividad administrativa radica en el hecho de que cuando una autoridad competente para imponer una sanción, proceda a hacer efectivos los mecanismos legales que se traducen en el derecho administrativo sancionador, debe, es decir, está obligado a tomar en consideración la adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción impuesta; de modo que la interpretación jurisprudencial y doctrinaria que se ha formulado en torno al principio de proporcionalidad limitó la discrecionalidad a la adecuación en comento.
(...) en el caso de autos, no se constata que al hoy querellante se le haya impuesto una amonestación, ni se observa que se le haya formulado un llamado de atención, todo lo cual hubiese servido de fundamento para luego, en el caso de que los mecanismos aleccionadores previstos por el legislador no hubiesen cumplido con su fin, proceder a iniciar el debido procedimiento administrativo disciplinario de destitución. De modo que, a la luz de los señalamientos precedentes, este juzgador considera que efectivamente el órgano recurrido inobservó el principio de proporcionalidad al cual se encuentra obligado de conformidad con lo establecido el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, máxime si se toma en consideración que la Administración pudo ejercer la potestad sancionatoria correctiva a través de una amonestación escrita, antes de proceder a iniciar el procedimiento de destitución, siendo ésta la sanción más severa existente en atención al principio de proporcionalidad antes analizado, todo lo cual conduce a que el acto administrativo impugnado se encuentre viciado, tal y como lo alegara la recurrente, por falta de aplicación del principio de proporcionalidad.
(...Omissis...)
De allí que, este Juzgado Superior considera que la conducta desplegada por el funcionario LIONEL JOSÉ SOSA PARRA, fue inapropiada, sin embargo, tales hechos no encuadran dentro las previsiones legales correspondientes a las faltas graves que ameritan destitución, como lo hizo la Administración Policial en el presente caso. Cabe resaltar que no se tomó en cuenta, por el órgano decisor, su historial y antecedentes de servicios que reflejan ausencia de sanción disciplinaria durante el tiempo laborado en la Administración Policial.
En este sentido, la nueva Ley del Estatuto Policial publicada en la Gaceta Oficial N° 5.940, extraordinario, de la República Bolivariana de Venezuela, de fecha 7-12-2009, consagra una serie de medidas correctivas, tomando en cuenta la naturaleza de la función policial, conducentes a mantener una continua y permanente supervisión de las conductas policiales irregulares, en las áreas de las faltas en que hubieren incurrido los funcionarios, tales medidas se denominan de ‘asistencia voluntaria u obligatoria’ (artículos 89 al 95) que se dictan en forma previa a la destitución (artículos 96 y 97) y que permiten una intervención temprana del ente en la corrección del comportamiento irregular del Policía. Para la aplicación de las medidas, también han sido determinadas causales en la Ley para encuadrar la conducta irregular que requiere corrección y someterla al programa respectivo. Se incluyen también circunstancias atenuantes (artículo 98) y agravantes (artículo 99) para ser aplicadas en los casos en que deba decidirse una destitución.
Siendo ello así, se tiene que los elementos probatorios no conllevan a la conclusión a que llegó el acto cuestionado, en cuyo caso, en concordancia con el principio de proporcionalidad de la sanción, y fundamentado en los artículos 89 y 95 Ley del Estatuto Policial, considera esta juzgadora que si bien el querellante pudo tener en algún momento una actitud no acorde con su investidura de funcionario policial, lo cual fue expresamente reconocido por el propio actor, no lo es menos que en el presente caso por parte de la Administración no fueron valorados debidamente los hechos y las pruebas que se verificaron en la averiguación disciplinaria, lo cual configura los vicios alegados por la parte actora, debiendo este Tribunal ordenar la restitución de la situación jurídica infringida lesionada por la Administración y ordenar la reincorporación del actor al cargo Oficial que desempeñaba en el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana.
(...) ante la confesión efectuada por el actor, en el acta de entrevista realizada en fecha 12 de octubre de 2012, así como lo reconocido en su escrito libelar, este Tribunal considera que resultaría contrario a la noción de justicia, premiar e indemnizar una conducta irregular, expresamente reconocida por el propio actor, razón por la cual debe negarse la solicitud de pagos de sueldos dejados de percibir desde el retiro hasta la reincorporación, acordando sólo que se paguen los sueldos desde la fecha en que la sentencia quede definitivamente firme hasta la efectiva reincorporación (...)”. (Resaltado y subrayado de esta Corte). (Mayúsculas del texto).
De la trascripción anterior entiende esta Corte, que la sentencia en consulta declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial deducido; por cuanto, el acto administrativo impugnado violentó el principio de proporcionalidad; el cual, a su juicio, resulta fundamental en la actividad administrativa sancionadora; pues, cuando una autoridad impone una sanción está obligada en principio a evaluar la adecuación entre la gravedad de la falta y la sanción impuesta; ya que, la Ley limita la discrecionalidad en la adecuación referida.
En este sentido, se debe acotar que esta Corte en sentencia Nº 2012-1.894 de fecha 1º de octubre de 2012, caso: Venevalores Casa de Bolsa, C.A. contra la Superintendencia Nacional de Valores, se expresó en relación al principio de proporcionalidad, señalando lo siguiente:
“(...) el canon de constitucionalidad de la actuación de los poderes públicos, todos los cuales -y muy especialmente la Administración- han de proceder en la Resolución de todo conflicto a una cuidadosa ponderación de las circunstancias de todo orden que concurran en cada caso en concreto, absteniéndose de cualquier posible exceso susceptible de traducirse en un sacrificio innecesario e injustificado de uno de los derechos en presencia, de forma que se mantenga en todo momento el imprescindible equilibrio entre todos ellos (...).
(...) considera este Órgano Jurisdiccional señalar que dicho principio supone que en todo régimen sancionatorio se establece una escala de sanciones atendiendo a la mayor o menor gravedad del incumplimiento del deber, o al mayor o menor daño que produce la actuación u omisión del funcionario.
(...) el principio de proporcionalidad limita el ejercicio de la potestad sancionatoria, pues la Administración antes de ejercer dicha potestad deberá evaluar la gravedad de la infracción con el objeto de evitar que la sanción aplicable resulte desproporcionada y que además se aleje sustancialmente de los objetivos de la propia actuación administrativa y de los fines perseguidos por el legislador.
(...Omissis...)
(...) el principio de proporcionalidad de la sanción administrativa, consiste en que las medidas adoptadas por el ente administrativo deben estar adecuadas con el supuesto de hecho de que se trate. En este sentido, el referido principio constituye una exigencia para la Administración, ya que para fijar una sanción entre dos límites mínimo y máximo, deberá apreciar previamente la situación fáctica y atender al fin perseguido por la norma. (Vid. Sentencia N° 1.202 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 3 de octubre de 2002).
(...) resulta oportuno destacar que el principio de proporcionalidad encuentra funcionalidad práctica, desde el punto de vista de la racionalización de las penas y medidas de seguridad frente al delito, encontrando origen, por tanto, en el derecho penal. Ahora bien, dicho principio general de proporcionalidad, como expresión del principio de legalidad de la Administración, regula e informa el proceso de producción y aplicación del Derecho Administrativo, en base a una justificada ponderación -en el caso concreto- de los bienes, derechos e intereses jurídicamente protegidos, y en función de los valores constitucionales de libertad, justicia material y del derecho a la autonomía.
(...) el principio de proporcionalidad deriva técnicamente del principio de legalidad conformando la extensión y ejercicio de las potestades administrativas en la situación concreta ante la que se encuentra la Administración, por cuanto su utilización desproporcionada, representa dentro del proceso de producción y aplicación del derecho administrativo una quiebra importante del principio de legalidad. Así, el principio de proporcionalidad sirve directamente al proceso regular de producción y aplicación normativa del derecho administrativo (...).
(...) actualmente el principio de proporcionalidad se considera como un principio inherente al Estado de Derecho que deriva del ‘valor justicia’ y de la propia ‘dignidad de la persona’, proclamados en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales impide (sic) toda intervención innecesaria o excesiva que grave al ciudadano más allá de lo estrictamente indispensable para la protección de los intereses públicos y que se erigen, por ello, en canon de constitucionalidad de la actuación de aquellos.
(...) la posibilidad de aplicar los efectos lesivos de un ilícito administrativo determinado, es una actividad que se encuentra sometida tanto a límites formales, como a límites sustanciales dentro de los cuales se encuentra el principio de proporcionalidad de las sanciones, que proviene del valor superior de justicia según el cual, la lesión del bien jurídico o desvalor de resultado tipificado en la norma sancionatoria, no debe conllevar una coacción desproporcionada.
(...) el principio de proporcionalidad, encuentra su soporte axiológico en el acomodamiento que debe darse entre la sanción y su finalidad, es decir, es una garantía de equilibrio frente a lo que se califica como el exceso de punición que se produce cuando la pena no se ajusta a la télesis represiva que la sustenta.
(...) respecto del contenido del principio de proporcionalidad que debe informar la actuación administrativa en materia sancionadora, se muestra en primer término como criterio para la selección de los comportamientos antijurídicos merecedores de la tipificación como infracciones, postulando que el ámbito de la tipificación de las infracciones quede reservado para aquellos supuestos en que el restablecimiento del orden jurídico alterado por el comportamiento ilícito no puede ser realizado por otros medios. En segundo término, el principio opera como límite a la actividad administrativa de determinación de las sanciones sin que, por tanto, exista posibilidad alguna de opción libre, sino una actuación vinculada a la correspondencia entre infracción y sanción.
(...) en cuanto a la segunda de las perspectivas consideradas, esto es, como principio general que fuerza a la Administración a buscar la sanción adecuada dentro de las posibles, el principio de proporcionalidad encuentra su ámbito natural de aplicación como inspiradora de las normas relativas a la gradación de las sanciones. En este sentido, el principio de proporcionalidad despliega todos sus efectos sobre el procedimiento para sancionar las infracciones, determinando la consideración de la actividad de graduación de las sanciones como estrictamente jurídica, de manera que se encuentra limitada, en esta materia, una inadmisible discrecionalidad administrativa en la aplicación de las sanciones, que quede así moderada en función de las circunstancias objetivas y subjetivas que rodean a la contravención. De esta forma, no existiría discrecionalidad administrativa en la determinación de la sanción, sino una facultad para valorar las circunstancias presentes en el caso concreto a los fines de imponer la sanción correspondiente, dentro de los límites permitidos por la ley (...).
De lo anterior, han de derivarse las oportunas consecuencias, porque al establecerse en el cuerpo de la ley determinados criterios de graduación de las sanciones, incluso si su valoración no se encuentra absolutamente reglada, su aplicación puede y debe ser objeto de revisión judicial, ello por cuanto la proporcionalidad vincula igualmente al control que sobre la actividad de la Administración pueda realizar el poder judicial.
(...) ante la generalizada indeterminación legal que existe en las sanciones administrativas en orden a su graduación entre los límites máximo y mínimo fijados por la Ley, debe asumirse el principio general de la proporcionalidad y deducir de él todas sus consecuencias. Principio que forzará a la Administración a buscar la sanción adecuada dentro de las posibles, una vez que el hecho haya sido tipificado, sin que, por tanto, exista posibilidad alguna de opción libre, sino una actuación vinculada a la correspondencia entre infracción y sanción. De ahí que, en caso de violación de esta proporcionalidad, el juez podrá anular la sanción impuesta por la Administración e imponer la que juzgue adecuada”. (Resaltado y subrayado de esta Corte).
Vista la sentencia supra trascrita, este Órgano Jurisdiccional considera pertinente traer a colación el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; el cual señala, en relación a la proporcionalidad del acto administrativo, que:
“Artículo 12.- Aún cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia”. (Resaltado y subrayado de esta Corte).
Es importante destacar de la trascripción anterior, que el legislador ordena al Órgano administrativo que en el caso de que se encuentre en la posibilidad de aplicar alguna disposición jurídica a su juicio, esta aplicación está condicionada por la proporcionalidad y adecuación que existe entre los hechos ocurridos y la exigencia de la disposición normativa.
Así las cosas, considera esta Corte pertinente la revisión de las actas procesales a los fines de determinar si efectivamente el Órgano querellado actuó de conformidad con el principio de proporcionalidad; así, expresó éste en el acto administrativo de fecha 19 de julio de 2011, folios trece (13) al diecisiete (17) del expediente judicial, que:
“(...) de conformidad con lo establecido en el artículo 73 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en ejercicio de las atribuciones delegadas en el literal ‘a’ de la delegación de atribuciones y firmas, dictada por el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, mediante Resolución Nº 235, en fecha 11 de agosto de 2010, publicada en Gaceta Oficial Nº 39.485 de esa misma fecha, a fin de notificarle el contenido de la Decisión Nº 242, de fecha 28 de Junio de 2012, dictada por el Consejo Disciplinario del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, mediante la cual resuelven la PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE DESTITUCIÓN del cargo de OFICIAL de la ciudadana (sic) SOSA PARRA LIONEL JOSE, que desempeña en el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana”. (Resaltado y mayúsculas del texto). (Resaltado y subrayado de esta Corte).
Ahora bien, de la decisión Nº 242 de fecha 28 de junio de 2012, el Consejo Disciplinario del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, que resolvió la procedencia de la destitución del querellante, folios cuatrocientos doce (412) al cuatrocientos ochenta y dos (482) del expediente administrativo, se constató, que:
“En el caso incomento (sic) no se procedió a realizar el procedimiento de intervención temprana en un primer momento, ya que Ley del Estatuto de la Función Policial establece causales específicas en los artículos 93 y 95 ejusdem donde éste (sic) Cuerpo de Policía desarrolla un sistema de supervisión continua que identifica las fallas menores en el cumplimiento de los deberes y obligaciones que incidan en el deficiente desempeño del servicio policial y la falta cometida por los funcionarios investigados en este caso, encuadra en las causales de destitución y por lo tanto se apertura, se instruye y sustancia directamente el procedimiento disciplinario de acuerdo a lo establecido en el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial.
Consta en autos las declaraciones de los investigados donde admiten que se quedaron con el dinero del detenido que tenían que pasar en la cadena de custodia:
Informe elaborado por el OFICIAL (CPNB) GONZALEZ (sic) JIMENEZ (sic) JESÚS JAVIER (...) de fecha 30/03/2011 (...).
(...Omissis...)
Informe elaborado por el funcionario OFICIAL (CPNB) MENESES PIMENTEL JOHAN CARLOS (...) de fecha 30/03/2011 (...).
(...Omissis...)
Informe elaborado por el OFICIAL (CPNB) ASTUDILLO SULBARAN (sic) HENRY ALEJANDRO (...).
(...Omissis...)
Por las razones antes expuestas, este Consejo Disciplinario del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, decide por unanimidad: la PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE DESTITUCIÓN a los funcionarios (...) OFICIAL (CPNB) SOSA PARRA LIONEL JOSÉ (...) por considerar que existen suficientes elementos de convicción que demuestren que su conducta se encuentra incursa en los supuestos de hecho previstos en el (sic) numeral (sic) 6 y 10 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, concatenado con el numeral 6, del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (...)”. (Resaltado, mayúsculas y subrayado del texto). (Resaltado y subrayado de esta Corte).
De la cita parcial anterior, estima esta Corte que el Consejo Disciplinario del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana con base en las declaraciones de los funcionarios, Oficial (CPNB) Jesús Javier González Jiménez, Oficial (CPNB) Johan Carlos Meneses Pimentel, Oficial (CPNB) Henry Alejandro Astudillo Sulbarán y la propia del Oficial (CPNB) Lionel José Sosa Parra, decidió la procedencia de la destitución del querellante; por cuanto, “constaban en autos las declaraciones de los investigados donde admiten que se quedaron con el dinero del detenido que tenían que pasar en la cadena de custodia”, decisión ésta que posteriormente sería ratificada por el Director Nacional del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana mediante el Oficio Nº CPNB-DN-Nº 5635-12 de fecha 19 de julio de 2012.
Ahora bien, del Informe elaborado por el Oficial (CPNB) Johan Carlos Meneses Pimentel, sin fecha, folios cuatrocientos setenta y uno (471) y siguiente del expediente disciplinario, citado de la decisión Nº 242, se extrae que:
“(...) Tengo el honor de dirigirme a usted, con la finalidad (sic) Exponerle una situación ocurrida el día 27 de Abril del presente año (sic) el cual se realizó un procedimiento por este despacho lo cual detuvimos a un ciudadano en las cercanías [sic] del Comercial el recreo, [sic] el mismo por tenencias de drogas, despues [sic] de la detención lo trasladamos a la Sede en Mariperez (sic) en compañía de los Oficiales Leonel Sosa, astudillo (sic) Henry y González Jesús Estando en la Sede ‘Yo’ Oficial Meneses Johan procedo a realizarle la inspección corporal encontrándole [sic] su telefono [sic] su cartera y un dinero en cuestión Me dirigí Al Oficial Sosa Leonel quien para el momento del procedimiento era el más antiguo, Exibiendome [sic] las pertenencia ciudadano. El mismo diciendome: [sic] que (sic) paso (sic) Ahijado eso es todo lo del chamo, respondiendole (sic) Que [sic] si (sic) de inmediato Agarro (sic) la plata y la conto [sic] contabilizando 350 Bs Fuertes. A la vez diciendome [sic] Ahijado pasa en la Cadena de Custodia 100 bsF. Y lo otro lo repartieramos [sic] para comprar la Cena ya que yo era el que realizaría la Cadena de Custodia. Para el momento. Yo Asegurarme de lo que avia [sic] dicho le pregunte estas (sic) seguro? Diciendome [sic] si (sic) porque yo no tengo para comprar comida. Yo le respondí [sic] Ok [sic] esta (sic) bien procedi [sic] A entregarle 50 bolívares [sic] A los Oficiales Actuantes para el procedimiento pasamos 80 bolívares [sic] en Cadena de Custodia”. (Resaltado y corchetes del texto).

Del Informe trascrito parcialmente, verifica esta Corte que el Oficial Johan Carlos Meneses Pimentel, encargado en el caso de la cadena de custodia, ante la presunta orden del Oficial Lionel José Sosa Parra, quien era el Oficial más antiguo, procedió a vulnerarla, reteniendo parte del dinero que se le incautó al detenido; el cual, posteriormente, repartió entre los Oficiales intervinientes en el procedimiento, registrando únicamente en la cadena de custodia Ochenta Bolívares (Bs. 80,00).
Asimismo, del Informe elaborado por el Oficial (CPNB) Jesús Javier González Jiménez, de fecha 30 de abril de 2011, folios cuatrocientos setenta (470) y siguiente del expediente disciplinario, trascrito de la decisión Nº 242, se constata lo que sigue:
“(...) Una vez que el detenido fue aprehendido, fue trasladado a la Sede del Servicio Antidrogas en Maripérez, fue dejado en custodia de los Oficiales (CPNB) Sosa Leonel [sic] y el Oficial (CPNB) Meneses Joha (sic). Yo luego me traslade (sic) a realizar la entrega de Oficios que era una orden que nos había suministrado el comisionado Rojas Edwin, luego de haber cumplido esta instrucción. Me dirijo nuevamente a la Sede de Mariperez [sic] del Servicio Antidrogas donde comienzo a efectuar el procedimiento a efectuar mis labores el procedimiento Antes [sic] prenombrado, en donde participo (sic) realizan Oficios correspondientes AR-13 y R-9- tofoscopia (sic) -Sipol, [sic] Para con ellos realizar el traslado del aprehendido y luego llevarlo Al [sic] Centro de Coordinación Sucre y entregarlo en Garantas [sic] del detenido. Una vez ya concluido con todo lo antes mencionado y en compañía del oficial (CPNB) Astudillo Henry quien conducía la unidad Vehicular Radio Patrullera tipo Halux 108 (sic), donde fue trasladado el detenido. En la unidad recibo sobre de mano (sic) Oficial (CPNB) Astudillo Henry, una vez que nos dirijimos [sic] nuevamente a la Sede de mariperez [sic] pregunto de donde (sic) me dieron el dinero que recibí [sic] y me informan que eran del detenido, del cual desconocia [sic] que poseía dinero, ya que no le realice la debida Inspección Corporal”. (Resaltado y corchetes del texto).
Del texto anterior, observa esta Corte que el informe elaborado por el Oficial (CPNB) Jesús Javier González Jiménez, corrobora lo asegurado en el Informe elaborado por el Oficial (CPNB) Johan Carlos Meneses Pimentel, relacionado con el reparto del dinero y que éste provenía del detenido.
Igualmente, del Informe elaborado por el Oficial (CPNB) Henry Alejandro Astudillo Sulbarán, sin fecha, folios cuatrocientos setenta y dos (472) y siguiente del expediente sancionatorio, tomado del texto de la decisión 242, se constató que:
“(...) aprendimos [sic] a un ciudadano con presunta Marihuana de inmediato lo trasladamos hacia la Sede del Servicio Anti-Drogas para hacerle (sic) respectivo procedimiento Penal, mi persona notenia [sic] conocimiento de Dinero ya que estaba haciendo R-9 y R13 al detenido en la delegación de Parque Carabobo C.I.C.P.C. En compañía del Oficial Gonzales [sic] Jesús ya realizado (sic) la reseña al detenido nos trasladamos hacia la Coordinación de Sucre. Para llevar el Preso a garantía de detenido la misma diligencia quedando sin noveda [sic] Me regreso a la sede del Servicio Antidrogas en compañía del Oficial Gonzales [sic] Jesu [sic] al llegar el Oficial Meneses Jhoan (sic). Medio (sic) 100 mil Bolívares y me dijo que 50 para ti, y 50 para Gonzales [sic]. Para la cena. El mismo Oficial Gonzales (sic) recibio [sic] la plata que le di (...)”. (Resaltado y corchetes del texto).
De la misma manera, se colige del Informe elaborado por el Oficial (CPNB) Lionel José Sosa Parra, de fecha 30 de mayo de 2011, folios cuatrocientos cuarenta y ocho (448) al cuatrocientos cincuenta (450) del expediente sancionatorio, lo siguiente:
“(...) me encontraba realizando labores de servicio durante la tarde cuando, detenimos [sic] a un ciudadano con actitud sospechoza [sic] que ocultaba entre su partes intimas (sic) algún objeto de interez [sic] criminalistico [sic] nos identificamos como funcionarios policiales ya que para el momento estabamos [sic] de civil y fue entonces cuando nos percatamos que el sospechoso le encontramos dos porsiones [sic] de presunta marihuana, y lo trasladamos hacía (sic) el departamento de la sede antidrogas de Mariperez, fue entonces que al momento de realizar el papeleo respectivo del procedimiento, luego de haber pasado una hora el detenido muestra quejas expresando que tenía un dinero en su cartera personal, fue entonces cuando me dirigo [sic] hacía (sic) uno de los funcionario actuantes, Oficial Gonzalez (sic) Jesús para preguntale (sic) que si tenía conocimiento de la cartera del detenido y de su dinero que para el momento el detenido mensiono [sic] que tenía 400 Bs fuertes para arreglar un reloj luego de haberle preguntado al Oficial antes mensionado [sic] me indica que no sabía y que en ningún momento toco (sic) cartera, percatandome [sic] de la situación me dirigo [sic] hacia la Oficina y veo que el Oficial Meneses Johan tenía la cartera y el dinero del detenido, el mismo indica que solo (sic) iba a pasar 100Bs fuertes para la Cadena de Custodia le dije que tenía que tener conocimiento la Jefa de Grupo Oficial Agregado Hurtado Jesika, en ningún momento autorize [sic] a que el oficial Meneses Johan realizara lo que me indico (sic) del dinero del detenido, fue entonces que el mismo Oficial se tomo (sic) la atribución de repartir 50 Bs fuertes a cada uno de los funcionarios pertenecientes al grupo en su defecto a la Oficial Sivira Liliana, Oficial Gonzalez (sic) José Oficial Astudillo Henry y a mi persona, desconociendo ya para el momento de donde (sic) probenía [sic] el dinero indicandome [sic] que ese dinero era para comer lo tomo (sic) y al transcurso de las 3 horas luego de haber terminado el procedimiento llega a la sede la oficial Agregado Hurtado Jessika de haber llegado de un apollo [sic] policial en la torre del Guarataro le notifique (sic) de lo sucedido la misma (sic) indicandome (sic) que no estaba de acuerdo, respetando su respuesta como superior y Jefe de grupo (...)”. (Resaltado y corchetes del texto).
Del Informe proporcionado por el Oficial (CPNB) Lionel José Sosa Parra, se colige que el mismo afirma haber tenido conocimiento de la disposición del dinero que violentaba la cadena de custodia, señalando posteriormente que recibió una cantidad de dinero de manos del Oficial (CPNB) Johan Carlos Meneses Pimentel, alegando desconocer cuál era su origen, evidenciando esta Corte que tal declaración resulta contradictoria.
Así las cosas, observa esta Sede Jurisdiccional que el Informe elaborado por la Oficial Agregado (CPNB) Jessika Del Carmen Hurtado Teherán, de fecha 30 de mayo de 2011, folios cuatrocientos diecinueve (419) y siguiente del expediente administrativo disciplinario, señala que:
“(...) Es el caso que pertenesco [sic] a una Brigada del servicio antidrogas conformada por los siguientes funcionarios Oficial (CPNB) Sosa Leonel, Oficial (CPNB) Meneses Johan, Oficial Astudillo Henry, Oficial (CPNB) Gonzalez (sic) Jesús, y la Oficial (CPIVB) Sivira Liliana, Quienes tuvieron un procedimiento el día 25 de mayo del presente año en las adyacencias del centro comercial el recreo (sic), quienes detienen a un ciudadano ya que el mismo tenía sustancias psicotrópicas y estupefacientes presuntamente, posteriolmente [sic] el ciudadano Comisionado Edwin Rojas y el Supervisor (CPNB) Marcano Harold, me indican que debo asistir a un apoyo en (sic) sector de San Martín; cumpliendo las instrucciones de los Jefes antes indicados, dejando en el procedimiento a los Oficiales: Sosa Leonel, Meneses, Astudillo Henry, Gonzalez (sic) Jesús y la Oficial Sivira Liliana, retirandome [sic] a cumplir las instrucciones y dejándolos en el mencionado procedimiento, al cabo de cuatro horas que llego el (sic) apoyo me indica el Oficial Sosa Leonel que había que terminar el acta, a toda estas desconociendo que existía el dinero del mencionado ciudadano detenido, una vez culminó el acta policial del procedimiento y dejamos al ciudadano en calidad de resguardo en el Departamento de garantías del detenido y regresando a la sede del despacho de Mariperez (sic), el Oficial Sosa Leonel me indica que el Oficial Meneses Johan había hecho una repartición de un dinero porque el preso (Ciudadano Detenido). Le indico (sic) que los agarra (sic) posteriormente procedió [sic] a repartir a cada quien la cantidad de 50 Bs.F a los Oficiales que se mencionan a continuación: Oficial Sosa Leonel, Oficial Meneses Johan, Oficial Astudillo Henry, Oficial Gonzalez (sic) Jesús, y la Oficial Sivira Liliana, una vez entregado el procedimiento en el centro de coordinación Sucre, y retornando al despacho de Mariperez (sic) el Oficial Leonel Sosa me indica lo que realizó el Oficial meneses (sic), vista esta situación procedí a notificarle al ciudadano comisionado, coordinador del servicio antidrogas, la situación que había ocurrido posteriormente el comisionado le indica, al ciudadano comisionado José Perez (sic) y al ciudadano comisionado Director de la Policía Nacional Bolivariana Comisonado Luís Fernandez (sic), tuvo conocimiento de la situación el comisionado Luis Vieira, Quien manifesto [sic] que los informenes [sic] realizados por los Oficiales fueran entregados a la comisión de la Oficina del Centro de Control de Actuación Policial (...)”. (Resaltado y subrayado de esta Corte).

Del Informe citado, entiende esta Corte que la funcionaria Oficial Agregado (CPNB) Jessika Del Carmen Hurtado Teherán, puso en conocimiento de sus superiores de los hechos que fueron denunciados, a los fines de que se procesara el asunto de acuerdo con la normativa del caso; haciendo énfasis en que el funcionario investigado le comentó que “(...) el Oficial Meneses Johan había hecho una repartición de un dinero porque el preso (Ciudadano Detenido). Le indico (sic) que los agarra (sic) posteriormente procedió [sic] a repartir a cada quien la cantidad de 50 Bs.F a los Oficiales que se mencionan a continuación: Oficial Sosa Leonel, Oficial Meneses Johan, Oficial Astudillo Henry, Oficial Gonzalez (sic) Jesús, y la Oficial Sivira Liliana (...)”. (Resaltado y subrayado de esta Corte).
Del Acta de entrevista levantada en fecha 21 de enero de 2012, a la Oficial (CPNB) Liliana Sivira Suarez, folio cuatrocientos veintinueve (429) del expediente sancionatorio, se extrae lo siguiente:
“(...) Lo que recuerdo exactamente es que un día que yo me encontraba para la universidad desde las 04:30 horas de la noche, llegando a la Sede Anti-Drogas a las 08:10 aproximadamente, me informan que mi grupo de trabajo tiene un procedimiento, por lo que procedí a ayudarlos en cuanto a las actuaciones policiales, y en el momento que me encuentro en una de las oficinas el Oficial (CPNB) Meneses Johan, me pregunta que si yo había comido yo le dije que no, por lo que saco (sic) de su bolsillo cincuenta (50) bolívares y me los dio, diciéndome ‘toma para que compres algo’, yo extrañada le pregunte (sic) ‘y eso estas (sic) de buena’ y el (sic) me respondió ‘tranquila vale’, y después que terminamos de hacer los oficios (sic) yo me retire (sic) hacia mi vivienda. Al siguiente día recibí una llamada del Comisionado (CPNB) Edwin Rojas, quien me participo (sic) que estaba siendo investigada por un presunto dinero que le había quitado a un ciudadano aprehendido por la brigada a la cual pertenezco (...)’ CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, en que (sic) momento se da por enterada del procedimiento? CONTESTO (sic): Al momento de llegar a la sede, ya que yo estaba en la universidad por ende no me encontraba en el momento de la aprehensión’ OCTAVA PREGUNTA. ¿Diga usted, que (sic) tipo de evidencias fueron pasadas en la cadena de custodia de dicho procedimiento? CONTESTO (sic): ‘Que yo recuerde la droga solamente”. (Resaltado y mayúsculas del texto).
Del Acta de entrevista realizada en fecha 15 de julio de 2011, al Comisionado (CPNB) Edwin Rojas, folio cuatrocientos veintitrés (423) del mismo expediente, se lee lo siguiente:
“(...) Resulta ser que el día 30 de mayo del año en curso la oficial Hurtado Yessica me notició con relación (sic) una novedad ocurrida con la brigada dependiente de ella, y en la que los funcionarios Liliana Sivira, Sosa Leonel, Jesús Gonzalez (sic), Astudillo Henry y Meneses Johan (sic) habían despojado de 400 bolívares a un aprehendido por el delito de drogas y se habían repartido el dinero, por lo que de manera inmediata, procedí a reunirme con los funcionarios en cuestión, ratificando los mismos el hecho ocurrido procediendo a notificarle sobre lo ocurrido a mis superiores y solicité la apertura respectiva averiguación administrativa (...) QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, que (sic) acciones tomo (sic) su persona para al (sic) momento de los hechos ocurridos? CONTESTO (sic): ’Notificar a mis superiores y solicitar la apertura de la respectiva Averiguación’ SEXTA PREGUNTA ¿Diga usted, que (sic) cantidad de dinero tenía el ciudadano aprehendido? CONTESTO (sic): ‘400 Bolívares Fuertes” (Resaltado y mayúsculas del texto).
De la declaración antes trascrita, se determina que el procedimiento para la investigación de los hechos irregulares se inició el 30 de mayo de 2011, cinco (5) días después de lo indicado por la funcionaria Oficial Agregado (CPNB) Jessika Del Carmen Hurtado Teherán.
Asimismo, de los Informes y entrevistas llevadas a cabo en el procedimiento disciplinario, a los fines de esclarecer los hechos suscitados el 25 de mayo de 2011, se desprende lo siguiente:
1.- Que las declaraciones de los funcionarios Johan Carlos Meneses Pimentel y Lionel José Sosa Parra, fueron contestes al afirmar que: i).- El ciudadano detenido en fecha 25 de mayo de 2011, portaba una cantidad de dinero; la cual, conjuntamente con sus pertenencias personales, debía ser pasada a la cadena de custodia; ii).- Que tal suma de dinero fue repartida por el funcionario Johan Meneses entre los funcionarios actuantes en dicho procedimiento, para pagar la cena; iii).- Que el Oficial Lionel Sosa fungía como Jefe de hecho de la operación ante la ausencia de la Jefa Jessika Hurtado.
2.- Que las declaraciones de los funcionarios Lionel José Sosa Parra, Jesús Javier González Jiménez, Henry Alejandro Astudillo Sulbarán y Liliana Sivira Suárez, son coincidentes en afirmar que recibieron de manos del funcionario Johan Meneses, la cantidad de Cincuenta Bolívares (Bs. 50,00), para cenar.
3.- Que el Informe levantado por la Oficial Jessika Hurtado, coincide con lo declarado por el funcionario Lionel José Sosa Parra, al sostener que siendo la Jefa de Grupo éste la puso en conocimiento del hecho ocurrido y de la repartición del dinero entre los funcionarios “Oficial Sosa Leonel (sic), Oficial Meneses Johan, Oficial Astudillo Henry, Oficial Gonzalez (sic) Jesús, y la Oficial Sivira Liliana”.
Adicional a lo anterior, se desprende del folio sesenta y siete (67) de la primera pieza del expediente administrativo, “REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS”, levantada por el Oficial Johan Meneses, en el que señaló como “evidencia física colectada” “OCHENTA (80) BOLÍVARES”.
De los elementos probatorios analizados se concluye que el funcionario Oficial (CPNB) Lionel José Sosa Parra, i) ante el comentario del funcionario Johán Meneses sobre la posible violación de la cadena de custodia, no recurrió a los protocolos establecidos para impedir o corregir tal desafuero antes de que se cometiera; siendo que este fungía como Jefe ante la ausencia de su Superior; ii) siempre tuvo conocimiento de la existencia del dinero y de la intención de distribuirlo entre varios funcionarios; iii) que recibió Cincuenta Bolívares (Bs. 50,00); logrando así, la distorsión del procedimiento policial establecido (ruptura de la cadena de custodia) para su beneficio privado; iv) que se lucró con el dinero proveniente de la falta cometida; alegando, que cuando recibió esa cantidad de dinero no sabía de su origen; no obstante lo anterior, de las pruebas citadas se desprende que el funcionario investigado conocía de la disposición del dinero por parte del funcionario Johán Meneses; lo cual, violentaba la cadena de custodia.
Evidenciado lo anterior, este Órgano Jurisdiccional verifica que en efecto el funcionario Lionel José Sosa Parra, incurrió en falta de probidad; entendiéndose la probidad como bondad, rectitud, integridad y honradez en el obrar, así como también actuar con ética en las labores inherentes al cargo; lo cual implica, cumplir de manera eficiente con las actividades asignadas; por lo cual, el acto que esa falta constituya, carecerá de rectitud, justicia, honradez e integridad.
Ante ello, debe señalarse que entre las características que debe poseer todo funcionario público, y aún más el funcionario policial, es el ser un ciudadano de reconocida solvencia moral; por ello, la falta de probidad constituye causal suficiente para proceder a su destitución, siendo ésta la única sanción que puede imponerse ante tal conducta, ello, de conformidad con el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; por lo que, esta Corte considera que el Órgano administrativo actuó de conformidad con la normativa del caso, sin violentar el principio de proporcionalidad.
En razón de lo expuesto, este Órgano Jurisdiccional estima que la sentencia apelada se encuentra viciada de falsa suposición; toda vez que, fundamentó su decisión errando en su percepción al considerar que la conducta del querellante -al incurrir en falta de probidad- podía haber sido castigada conforme a una sanción menos rigurosa; sin señalar siquiera, cuál sanción le habría correspondido. Así se decide.
Determinado lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declara CON LUGAR la consulta, REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia, y en consecuencia, pasa a decidir el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
- Del recurso contencioso administrativo funcionarial :
De la lectura del escrito libelar, se observa que la parte querellante denunció: i) incompetencia del Consejo Disciplinario para decretar la procedencia de la destitución; ii) inmotivación del acto administrativo impugnado; iii) violación del derecho a la defensa; iv) violación del derecho a la presunción de inocencia; v) inmotivación del acto de formulación de cargos; vi) Falso supuesto de derecho; y vii) Desproporción de la sanción.
-De la incompetencia del Consejo Disciplinario para decretar la procedencia de la destitución:
La representación judicial de la parte querellante, denunció que “(…) el- Artículo 101 del Estatuto de la Función Policial no da la potestad de dictar el acto al Consejo Disciplinario, facultándolo única y exclusivamente la recomendación al Director, que es de carácter vinculante, correspondiéndole al mismo dictar el acto, con todos los requisitos de ley, tal y como señala expresamente la norma que, LA DECISION (sic) ADMINISTRATIVA CORRESPONDE Y SERA (sic) ADOPTADA POR EL DIRECTOR DEL CUERPO POLICIA (sic), situación esta (sic) que no se desprende del acto recurrido donde el mismo solo (sic) declaró la procedencia del acto, mas no su imposición”. Asimismo, sostuvo que “(...) comienzan a transcribir párrafos de una actuación de un ente QUE NO TIENE LA FACULTAD LEGAL PARA DECRETAR LA DESTITUCION (sic), en el sentido de que corresponde al Director, una vez vista la decisión del Consejo Disciplinario DICTAR EL ACTO DEFINITIVO DE DESTITUCION (sic) COMO MAXIMA (sic) AUTORIDAD DEL ENTE QUERELLADO, (...)”. (Mayúsculas del texto).
Visto lo anterior y cuestionada la competencia del Consejo Disciplinario del órgano querellado para declarar la procedencia de la destitución del querellante, considera necesario este Órgano Jurisdiccional señalar que “(...) la incompetencia es un vicio que produce la nulidad absoluta del acto recurrido y por ende puede ser alegado en cualquier estado y grado de la causa por ser materia de orden público; en consecuencia, puede el juez de instancia apreciarla y declararla aún de oficio (...)”. (Vid., sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 2.470 de fecha 9 de noviembre de 2006, caso: Sidero Galvánica, C.A. Sigalca Vs. el Fisco Nacional).
Así pues, atendiendo a las consideraciones expuestas con antelación, esta Corte pasa a emprender el siguiente análisis debiendo observar el contenido del numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos el cual establece, que:
“Artículo 19.- Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
(...Omissis...)
4.- Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes (...)”.
De la norma anterior, se entiende que el acto será absolutamente nulo en el caso de que la autoridad que lo emane sea incompetente de manera manifiesta; esto es, patente u ostensible; pues, como tiene establecido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el vicio acarreará la nulidad absoluta únicamente cuando la incompetencia sea obvia o evidente, y determinable sin mayores esfuerzos interpretativos. (Vid., entre otras, sentencia No. 1.388 del 4 de diciembre de 2002, caso: Iván Darío Badell Vs. Fiscal General de la República).
Asimismo, respecto al vicio de incompetencia la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado en sentencia Nº 480 de fecha 22 de abril de 2009, caso: Tecniauto, C.A., Vs. Municipio Sucre del estado Miranda, que:
“(...) tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones.
La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un Órgano perteneciente a otra rama del Poder Público, violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio.
Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa. (Vid., sentencias dictadas por esta Sala Nos. 2059 y 539 de fechas 10 de agosto de 2006 y 1 de junio de 2004, casos: Alejandro Tovar Bosch y Rafael Celestino Rangel Vargas, respectivamente.)”.
En este sentido, se observa que la incompetencia denunciada por la parte querellante es la que se refiere a la extralimitación de funciones, verificada cuando la autoridad administrativa dicta un acto sin la competencia expresa para hacerlo; ello así, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha reiterado su criterio sobre la forma en que debe presentarse la incompetencia denunciada, la cual debe ser de carácter manifiesta:
“Todo acto dictado por una autoridad incompetente se encuentra viciado. Ahora bien el vicio de incompetencia de que adolezca, no apareja necesariamente la nulidad absoluta del acto, ya que conforme a lo dispuesto en el ordinal 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para que se configure ese supuesto, es necesario que la incompetencia sea manifiesta. De tal manera que para determinar el grado de invalidez de un acto viciado de incompetencia, es necesario atender a la manera en que la misma se presenta. Así, si la incompetencia es manifiesta, vale decir, notoria y patente, de manera que sin particulares esfuerzos interpretativos se compruebe que otro órgano sea el realmente competente para dictarlo, o que se pueda determinar que el ente que la dictó no estaba facultado para ello, la nulidad será absoluta, (artículo 19, ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos). Si la incompetencia no es manifiesta, la nulidad será relativa (artículo 20 eiusdem).
En resumen, puede decirse que la usurpación de autoridad determina la nulidad absoluta del acto (...) y la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones, como tales, no aparejan por sí la nulidad absoluta del acto, ya que ello dependerá del grado de ostensibilidad como se presente el vicio de incompetencia. (Sentencia de la Sala Nº 270, de fecha 19 de octubre de 1989, caso Edgar Guillermo Lugo Valbuena vs. Ministerio de Fomento)”. (Vid., sentencias Nros. 122 del 30 de enero de 2008, y 772 del 2 de julio del mismo año.)
De esta manera, la Jurisprudencia ha equiparado la nulidad absoluta del acto a su inexistencia; esto es, que éstos actos aquejados de nulidad absoluta no son pasibles de ratificación, confirmación o ejecución voluntaria; así, como tampoco son convalidables por el transcurso del tiempo; aunque, siempre existe la necesidad de la declaración de la nulidad absoluta; ya que, existe una virtualidad jurídica del acto que debe destruirse.
Así las cosas, con el objeto de dilucidar la competencia de la autoridad administrativa -Consejo Disciplinario- para declarar procedente la destitución del querellante, se procederá a revisar lo estipulado en la Ley del Estatuto de la Función Policial y por remisión expresa de esta ley, lo dispuesto supletoriamente en la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como lo previsto en las Normas sobre la Integración, Organización y Funcionamiento de los Consejos Disciplinarios del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana y demás Cuerpos de Policía Estadales y Municipales.
En este orden de ideas, los artículos 80, 82, 96 y 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, establecen lo siguiente:
“Artículo 80.- El Consejo Disciplinario de Policía es un órgano colegiado, objetivo e independiente de apoyo a la Dirección del cuerpo de policía nacional, estadal o municipal, según el caso, encargado de conocer y decidir sobre las infracciones más graves sujetas a sanción de destitución, cometidas por los funcionarios o funcionarias policiales de cada cuerpo de policía nacional, estadal o municipal, según el caso. Las decisiones que tome el Consejo Disciplinario de Policía, previa opinión del Director o Directora del cuerpo de policía nacional, estadal o municipal correspondiente, serán vinculantes para estos últimos una vez adoptadas”.
“Artículo 82.- El Consejo Disciplinario de Policía tiene las siguientes competencias:
1. Decidir los procedimientos disciplinarios que se sigan a los funcionarios y funcionarias policiales del cuerpo de policía nacional, estadal o municipal, según el caso, en los casos de faltas sujetas a la sanción de destitución aplicable de conformidad con las leyes que rigen la materia (…)”
“Artículo 96.- La medida de destitución comporta la separación definitiva del cargo del funcionario o funcionaria policial. El Consejo Disciplinario de Policía ponderará, para decidir sobre la medida de destitución, las circunstancias atenuantes y agravantes que concurrieren en cada caso.”
“Artículo 101.- Si como consecuencia del seguimiento, registro y supervisión se evidencia algún supuesto que amerite la consideración de la sanción de destitución, bien porque se han agotado las medidas de asistencia voluntaria y obligatoria, bien cuando el comportamiento del funcionario o funcionaria policial encuadre en una de las causales previstas en esta Ley y los reglamentos, se aplicarán las normas previstas en el Capítulo III del Título VI de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con la salvedad que la apertura, instrucción y sustanciación de la investigación corresponderá a la Oficina de Control de Actuación Policial; la revisión del caso y la correspondiente recomendación, con carácter vinculante, corresponderá al Consejo Disciplinario, previstos en el Capítulo V de la presente Ley; y la decisión administrativa será adoptada por el Director del cuerpo policial correspondiente.(Resaltado de esta Corte).
De las normas antes citadas, se desprenden las atribuciones conferidas al Consejo Disciplinario, dentro de las cuales se encuentra la decisión sobre la procedencia o no de la medida de destitución de los funcionarios Policiales que hayan cometido faltas que ameriten tal sanción; asimismo, se desprende del transcrito artículo 101, el procedimiento a llevarse a cabo en los casos de destitución, remitiendo así a la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, haciendo la salvedad que la opinión del caso y la recomendación con carácter vinculante correspondería al Consejo Disciplinario, correspondiéndole la decisión administrativa al Director del cuerpo correspondiente.
Ahora bien, al revisar la decisión Nº 242 de fecha 28 de junio de 2012, emanada del Consejo Disciplinario del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana cursante a los folios 412 al 482 de la segunda pieza del expediente disciplinario, se observa que el referido Consejo Disciplinario previo el examen de las fases del procedimiento destitutorio, del expediente disciplinario y demás actuaciones, decidió por unanimidad la Procedencia de la Medida Destitutoria del ciudadano Lionel José Sosa Parra, correspondiendo dicha decisión a una opinión vinculante, la cual fue adoptada por el Director Nacional del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana mediante Oficio Nº CPNB-DN-Nº 5635-12 de fecha 19 de julio de 2010, que corre inserto a los folios 13 al 17 del expediente judicial, del que se desprende que la máxima autoridad declaró la “PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE DESTITUCIÓN”, ello, de conformidad con lo establecido en el primer párrafo del artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en concordancia con lo previsto en el numeral 8 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Siendo así, debe considerar esta Corte que el Consejo Disciplinario actuó dentro de los límites de su competencia, pues se encontraba plenamente facultado para decidir sobre la Procedencia de la Medida de Destitución del hoy querellante, siendo esta una opinión vinculante que fue acogida por la máxima autoridad del referido Cuerpo Policial, tal como se evidencia del oficio antes referido. En razón de ello, debe desestimarse la denuncia expuesta por el querellante por encontrarse manifiestamente infundada. Así se decide.
- Del vicio de inmotivación:
Alegó el recurrente en el escrito libelar, con respecto al acto administrativo contenido en el Oficio Nº CPNB-DN-Nº 5635-12 de fecha 19 de julio de 2010, suscrito por el Director Nacional del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, que éste “(…) no cumple con los requisitos de Ley, Artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”. Asimismo, sostuvo que “(...) De una simple lectura del acto que le fuese entregado como emanado de la decisión del Director de la Institución, no se desprende que exista motivación del acto, ni las razones de hecho y de derecho que tuvo el director para dictar únicamente la PROCEDENCIA DE LA MEDIDA, SIN QUE EXISTA EL DECRETO FORMAL DE DESTITUCION (sic) (…)”. Continuó resaltando que “(...) la Dirección del ente querellado transcribe párrafos de un acto que no puede ser parte del acto de destitución, pues el acto DEBE BASTARSE POR SI SOLO (sic), SIN OBLIGAR AL QUERELLADO O AL TRIBUNAL A UBICAR OTROS DOCUMENTOS PARA DETERMINAR LA PROCEDENCIA O NO, Y EN EL CASO DEL QUERELLANTE EJERCER SU DEFENSA”. (Mayúsculas y resaltado del texto).
De lo trascrito anteriormente, observa esta Corte que la parte recurrente delató la existencia del vicio de inmotivación del acto recurrido y la violación del derecho a la defensa como producto del vicio mencionado.
En cuanto a la motivación del acto administrativo, ha dicho la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la decisión Nº 614 del 8 de marzo de 2006, caso: Cindu de Venezuela, que:
“(...) el requisito de la motivación de los actos administrativos, entendiéndose por tal, la expresión formal de los supuestos de hecho y de derecho del acto (...).
(...Omissis...)
En efecto, la inmotivación de los actos administrativos, sólo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando a pesar de la sucinta motivación, ciertamente permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario (...)”. (Resaltado y subrayado de esta Corte).
De la trascripción anterior esta Corte entiende, que la inmotivación del acto limita o impide el derecho a la defensa del afectado, quien al no conocer los hechos o el derecho del acto, se encuentra condicionado en el ejercicio del mencionado derecho.
En tal sentido, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia N° 2007-913 de fecha 24 de mayo de 2007, caso Eduardo Simones Valladares Vs. Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, señaló en lo que respecta al vicio de inmotivación, lo siguiente:
“(…) la motivación del acto atiende a dos circunstancias específicas, a saber: la referencia a los hechos y la indicación de los fundamentos legales en que se basa la Administración, es decir, su justificación fáctica y jurídica, constituyendo un elemento sustancial para la validez del mismo, pues la ausencia de fundamentos da cabida para el arbitrio del funcionario, ya que en tal situación no podrán los administrados saber el por qué de la actuación administrativa. Corolario de lo anotado es que la motivación del acto permite el control jurisdiccional sobre la exactitud de los motivos, constituyéndose en garantía de los derechos de los administrados.
No obstante, cabe señalar que la motivación del acto no implica una exposición rigurosamente analítica o la expresión de cada uno de los datos o de los argumentos en que se funda, de manera extensa y discriminada, ni un minucioso y completo raciocinio de cada una de las normas que le sirven de fundamento al proveimiento, pues basta que pueda inferirse del texto los fundamentos legales y que de éstos se desprenda la motivación fáctica de la actuación administrativa para considerarse motivado el acto.
En definitiva, la motivación insuficiente de los actos administrativos sólo produce la nulidad del acto cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en los que se apoyó el órgano de la Administración para dictar la decisión, pero no cuando la sucinta motivación permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario. Así, una resolución puede considerarse motivada cuando ha sido emitida sobre la base de hechos, datos o cifras concretas y cuando éstos consten efectivamente y de manera explícita en el expediente (…)”. (Resaltado de esta Corte).
Así pues, nuestra jurisprudencia ha evolucionado con una tendencia flexibilizadora respecto a las circunstancias que debe tomar en cuenta el juez contencioso administrativo para decretar que efectivamente un acto administrativo adolece del vicio de inmotivación, el cual debe ostentar gran magnitud para hacerlo susceptible de anulación.
En definitiva, la motivación insuficiente del acto administrativo, únicamente es capaz de originar su nulidad, cuando el interesado se encuentra impedido de conocer los fundamentos legales y, los supuestos de hecho en que se basó el mismo, pero no cuando la sucinta motivación permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados, pudiéndose considerar a una resolución como verdaderamente motivada, cuando ha sido emitida sobre la base de hechos, datos o cifras concretas y, cuando estos consten efectiva y explícitamente en el expediente (Vid. Sentencia N° 1.156 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 23 de julio de 2003).
Es así, que resulta evidente entonces, la tendencia de la jurisprudencia de reducir la exigencia de una motivación amplia y extensa, bastando únicamente en consecuencia, que del expediente consten los alegatos de las partes, así como los hechos en los que se fundamenta el acto administrativo y, el acceso que a los mismos tenga su destinatario.
De esta manera, de la transcripción parcial del acto administrativo impugnado que hiciera esta Corte en capítulos anteriores, se verificó que el Director Nacional del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, ratificó lo considerado por el Consejo Disciplinario, al señalar que existían suficientes elementos de convicción que demostraban “(…) que su conducta se encuentra incursa en los supuestos de hecho previstos en el (sic) numeral (sic) 6 y 10 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, concatenado con el numeral 6, del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (...)”.
De igual manera, de la revisión de las actas que conforman el expediente disciplinario, se evidencia que el ciudadano Lionel José Sosa Parra tuvo acceso al expediente, contando con la oportunidad de consignar el escrito de descargos en su defensa así como de promover los elementos probatorios que consideró pertinentes, lo que evidencia que éste conocía los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales se basó la Administración para dale apertura a la investigación disciplinaria, la cual finalizó con la decisión vinculante del Consejo Disciplinario así como en la declaratoria de procedencia de la destitución por parte del Director Nacional del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana.
Siendo así, no pudo el acto sancionatorio impugnado padecer del vicio de inmotivación delatado; por lo que, tampoco violentó el derecho a la defensa; razones por las cuales, se desecha el vicio denunciado. Así se decide.
- De la violación del derecho a la defensa:
Señaló el recurrente, en el escrito del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, que “(...) el acto que le fuese entregado al Querellante y hoy impugnado NO CUMPLIO (sic) CON LA LEY AL NO RESOLVER TODAS LAS CUESTIONES PLANTEADAS EN EL PROCESO, con la gravedad de que los DESCARGOS Y LAS PRUEBAS NO FUERON DEBIDAMENTE ANALIZADAS, con lo cual EXISTE UNA CLARA VIOLACION (sic) AL DERECHO A LA DEFENSA (...). En efecto del Capítulo Tercero del Escrito de Descargos, se desprende la denuncia de Nulidades Absolutas QUE NO FUERON RESUELTAS POR EL DIRECTOR DE LA INSTITUCION (sic) en una grave violación al Derecho a la defensa (...). Se denunciaron VIOLACIONES FLAGRANTES AL DERECHO A LA DEFENSA, al igual que alteraciones y omisiones graves en el expediente administrativo, que, denunciáramos reiteradamente NO ESTABA DEBIDAMENTE FOLIADO, y tenia (sic) NOTAS PEGADAS ORDENANDO LA INCLUSION (sic) DE ACTAS Y ACTOS QUE NO CONSTABAN PARA EL MOMENTO EN EL CUAL EL QUERELLANTE TUVO ACCESO AL EXPEDIENTE, lo cual demostraremos fotográficamente al momento de las pruebas (...) No aparece pues que el Director, en el viciado acto de nulidad se hubiese pronunciado de dichos alegatos con lo cual VIOLENTO (sic) LA OBLIGACION DE DECIDIR TODO LO ALEGADO”. (Mayúsculas del texto).
Se advierte, de la cita del escrito del recurso contencioso administrativo funcionarial, que la parte recurrente denunció una serie de vicios en los que a su juicio, incurrió el procedimiento administrativo tramitado por el Órgano querellado en la sustanciación de la destitución impugnada; así denunció, la violación del derecho a la defensa, al no resolverse lo planteado, mencionando que no se analizaron los descargos realizados y las pruebas ofertadas; que existen nulidades absolutas que no fueron resueltas; alteraciones y omisiones graves en el expediente administrativo tales como que no estaba debidamente foliado y notas “PEGADAS ORDENANDO LA INCLUSION (sic) DE ACTAS Y ACTOS QUE NO CONSTABAN PARA EL MOMENTO EN EL CUAL EL QUERELLANTE TUVO ACCESO AL EXPEDIENTE (...)”.
De la denuncia anterior esta Corte debe enfatizar, que resulta indispensable a los fines de resolver lo planteado, de conformidad con el numeral 4 del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que el recurrente presente las “razones y fundamentos de la pretensión” en que basa su petición; sin lo cual, no podrá el Órgano Jurisdiccional impartir la Justicia que se le exige.
Siendo, que el recurrente plantea que el Órgano administrativo incurrió en una serie de defectos en el acto impugnado, sin establecer concretamente en cuál acta procesal se cometió el desafuero; cuál alegato o prueba, individualizándolos, fueron silenciados; o cómo se le violentó el derecho a la defensa; por lo que no puede, esta Corte, pronunciarse frente a las carencias sustanciales de lo delatado. Así se decide.
Asimismo, señaló la parte recurrente que impugnó una serie de probanzas constitutivas de testimoniales y que el Órgano administrativo no se pronunció sobre tales impugnaciones.
Ello así, de la revisión del escrito de pruebas consignado ante el Órgano administrativo por la parte recurrente el 11 de abril de 2012, folios doscientos sesenta y siete (267) al doscientos sesenta y nueve (269) del expediente administrativo, esta Corte observa que en relación a las testimoniales presuntamente impugnadas, adujo la parte querellante, que:
“DE LA TACHA
Tacho el valor probatorio de las TESTIMONIALES RENDIDAS, por todos y cada uno de los investigados, inclusive el ciudadano EDWIN ROJAS (...)”. (Resaltado, mayúsculas y subrayado del texto). (Resaltado y subrayado de esta Corte).
De lo anotado se colige que la parte recurrente en su escrito de pruebas “TACHÓ” las testimoniales de los restantes investigados en el procedimiento administrativo que se sustanciaba. En ese sentido, el artículo 499 del Código de Procedimiento Civil establece:
“Artículo 499.- La persona del testigo sólo podrá tacharse dentro de los cinco días siguientes a la admisión de la prueba. Aunque el testigo sea tachado antes de la declaración, no por eso dejará de tomársele ésta, si la parte insistiere en ello. La sola presencia de la parte promovente en el acto de la declaración del testigo, se tendrá como insistencia”. (Resaltado y subrayado de esta Corte).
De la cita anterior, advierte este Órgano Jurisdiccional que la tacha sólo procede contra la persona del testigo y no contra su testimonial; por lo que, al presentar la impugnación de tacha el recurrente contra las testimoniales rendidas por los restantes investigados, hizo uso de un medio de impugnación no contemplado en la Ley; siendo que la manera de controlar esta prueba recabada por la Administración en la etapa preliminar del procedimiento disciplinario, es la promoción del declarante, ahora en etapa probatoria del procedimiento.
En vista de los argumentos explanados anteriormente, se desechan los vicios denunciados. Así se decide.
-De la violación del derecho a la presunción de inocencia:
La parte querellante denunció que “(...) la mera sospecha de la ejecución (sic) un delito por parte del trabajador no constituye motivo suficiente para que opere el despido por falta de probidad, sino que debe existir una sentencia penal que determine la culpabilidad del trabajador, ya que de lo contrario se violentaría el Principio Constitucional consagrado en el articulo (sic) 49, ordinal 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual está referido en forma explícita a la Presunción de Inocencia, pues el cuerpo de la investigación señala reiteradamente LA SUSTRACCION (sic) DE UN DINERO, y claramente al no determinar individualmente quien (sic) lo hace, lo único que existe es una mera sospecha que como bien se ha señalado no es suficiente por atentar contra el artículo ya mencionado”. (Mayúsculas del texto).
Visto lo anterior, a los fines de determinar si el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana incurrió en la aludida vulneración, resulta necesario para este Órgano Jurisdiccional realizar las siguientes consideraciones:
En primer lugar, se aprecia que en el presente caso, la Administración Pública aplicó la Ley del Estatuto de la Función Policial, debido a que en la mismas se establecen las normas para regular el régimen disciplinario a ser aplicado a los funcionarios adscritos a los órganos de seguridad ciudadana como una manera de asegurar que sus miembros actúen bajo el imperio de la Ley, respetando y velando por los derechos de los ciudadanos e inspirando el más alto grado de confianza en su actuar y rectitud que pudiere exigírsele a otros funcionarios.
Ahora bien, se observa que en el presente caso, al ciudadano Lionel José Sosa Parra, le fue aplicada por parte del órgano querellado, la sanción de destitución por considerar que “(…) su conducta se encuentra incursa en los supuestos de hecho previstos en el (sic) numeral (sic) 6 y 10 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, concatenado con el numeral 6, del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (...)”, las cuales hacen alusión a “Utilización de la fuerza física, la coerción, los procedimientos policiales, los actos de servicio y cualquier otra intervención amparada por el ejercicio de la autoridad de policía, en interés privado o por abuso de poder, desviándose del propósito de la prestación del servicio policial” y la “Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública (...)”.
En virtud de lo anterior, resulta menester señalar que la decisión Nº 00127 del 29 de enero de 2002, (caso: Blas Humberto Porras), dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y ratificada en reiteradas ocasiones por la misma Sala, entra las cuales cabe destacar las decisiones Nros. 2303, de fecha 24 de octubre de 2006 y 2042 del 12 de diciembre de 2007, hacen referencia a la responsabilidad del funcionario público en los siguientes términos:
“(…) se puede concluir que constitucionalmente existen cuatro formas de ver la responsabilidad del funcionario público, a saber:
b) La responsabilidad penal del funcionario, que deriva de la comisión de hechos típicos, antijurídicos y culpables y teleológicamente contrarios a las reglas y principios del orden estadal establecido. La acción penal puede estar causada directamente por un hecho ilícito contra el Estado, o contra un tercero. Esta responsabilidad será exigible en la medida en que un órgano de la justicia ordinaria penal produzca la sentencia correspondiente. (…)
d) Por último, también puede incurrir el funcionario en responsabilidad disciplinaria, cuando infrinja, o más bien entre en los supuestos que el estatuto de la función pública pueda establecer como falta (…)”
Adicional a lo anterior, considera necesario este Órgano Jurisdiccional reiterar que en materia de responsabilidad administrativa a diferencia del Derecho Penal se sanciona la responsabilidad objetiva de los funcionarios, prescindiéndose de la intención del sujeto para su determinación, sino que basta la simple concreción del hecho consagrado en la norma como antijurídica y sancionable para verificar la responsabilidad del funcionario público. (Vid. sentencias Nos. 0013, 0407 y 0038 del 9 de octubre de 2008, 26 de marzo de 2009 y 20 de enero de 2010, respectivamente).
De lo anterior, se desprende que los funcionarios públicos pueden incurrir en responsabilidad penal cuando cometan acciones antijurídicas contra los terceros o contra el Estado, asimismo, se colige que pueden incurrir en responsabilidad administrativa cuando la Ley que los rija establezcan determinados supuestos como faltas incursas a sanciones administrativas.
Ello así, se deduce que el derecho a la presunción de inocencia del funcionario investigado, no se violenta por el hecho de no existir una responsabilidad penal establecida anteriormente, pues se insiste, a pesar de que el hecho investigado pudiera conllevar a tener responsabilidades de naturaleza distinta, a procedimientos diferentes y a diversas autoridades que imponen la sanción, en el caso de marras, la sanción de destitución impuesta, se llevó a cabo en el marco de un procedimiento disciplinario.
De tal forma que, esta Corte puede concluir que el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana al iniciar un procedimiento disciplinario contra el funcionario Lionel José Sosa Parra a fin de establecer si el funcionario investigado incurrió en las faltas imputadas en sede administrativa, no vulneró la presunción de inocencia, toda vez que la responsabilidad penal y la administrativa atienden a naturalezas distintas, procedimientos diferentes y diversas autoridades que imponen la sanción, en razón de lo cual esta Corte desestima el argumento esgrimido por la representación judicial del recurrente. Así se decide.
-De la inmotivación del acto de formulación de cargos:
Apuntaló la parte recurrente, que “No existe en el cuerpo del acto de formulación de cargos MOTIVACION (sic) ALGUNA REFERENTE AL CONCEPTO USADO EN REFERENCIA A LA SANCION (sic) QUE IMPONEN DEL ESTATUTO DE LA FUNCION (sic) PUBLICA (sic), pues para su aplicación el mismo debe estar debidamente MOTIVADO Y PROBADO, y no se desprende del acto de formulación ni determinación de cargos que se hubiese señalado específicamente cuál conducta desplegada por el Investigado hubiese sido meritoria de tan (sic) imputación, con lo cual una vez mas (sic) el acto es nulo de nulidad absoluta”. (Mayúsculas del texto).
Con respecto a este particular, tal como ya fue reseñado por este Órgano Jurisdiccional en el cuerpo de la presente decisión, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 9, establece la obligación de motivar los actos administrativos de carácter particular, excepto los de simple trámite, por lo cual el acto debe hacer referencia a los hechos y a los fundamentos legales que llevaron a la Administración a pronunciarse en uno u otro sentido.
Igualmente, se señala en el artículo 18 de la citada Ley, los requisitos que debe contener todo acto administrativo, en su numeral 5: “(…) expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes;(...)”.
Así, se observa de la normativa parcialmente transcrita la voluntad del legislador de instituir uno de los principios rectores de la actividad administrativa, lo cual permite adecuar su función dentro de los límites que la Ley le impone. Tal exigencia consiste, y así lo ha sostenido innumerable jurisprudencia de este Alto Tribunal, en que los actos que la Administración emita deberán ser debidamente motivados, es decir, señalar en cada caso el fundamento expreso de la determinación de los hechos que dan lugar a su decisión, de manera que el administrado pueda conocer en forma clara y precisa las razones fácticas y jurídicas que originó tal solución, permitiéndole oponer las razones que crea pertinente a fin de ejercer su derecho a la defensa.
Se ha interpretado asimismo, y esta Corte así lo ha ratificado (Vid. Sentencia Nº 2006-02560 de fecha 2º agosto de 2006), que se da también el cumplimiento de tal requisito cuando la motivación esté contenida en su contexto, es decir, que la misma se encuentre dentro del expediente, considerado en forma íntegra y formado en virtud del acto de que se trate y de sus antecedentes, siempre que el administrado haya tenido acceso a ellos y conocimiento oportuno de los mismos; siendo suficiente, en algunos casos, que sólo se cite la fundamentación jurídica, si ésta contiene un supuesto unívoco y simple. De manera tal, que el objetivo de la motivación, en primer lugar, es permitir a los órganos competentes el control de la legalidad del acto emitido y, en segundo lugar, el hacer posible a los administrados el ejercicio del derecho a la defensa.
En efecto, riela del expediente administrativo, que el recurrente tenía conocimiento de los hechos que presuntamente había cometido, en específico, en el acto de formulación de cargos, el cual riela a los folios 138 al 144, y en el que luego de hacer una síntesis de los hechos investigados, la Administración señaló:
“Examinados los medios de prueba precedentemente indicados, puede presumirse que los funcionarios: (…) OFICIAL (CPNB) SOSA PARRA LIONEL JOSE (sic) (…), adscritos al Servicio Anti Drogas, en fecha 25 de Mayo de 2011, aprehendieron a un ciudadano en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se exponen (…), luego los funcionarios sustrajeron parte de la evidencia incautada (dinero en efectivo) repartiéndoselo para uso personal, colocando sobre la cantidad de Ochenta Bolívares (80,00 Bs.) (sic) en la Cadena de Custodia.
Como consecuencia de los hechos anteriormente narrados, se deduce, que la conducta desplegada por los funcionarios: (…) OFICIAL (CPNB) SOSA PARRA LIONEL JOSE (sic) (…), se encuentra presuntamente subsumida en la falta disciplinaria prevista en el numeral 6 y 10, del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y en el numeral 6, del Artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.
Vistas las normas citadas en el referido “Acto de Formulación de Cargos”, se observa que tales dispositivos legales establecen lo siguiente:
“Artículo 97.- Son causales de aplicación de la medida de destitución las siguientes:
(...Omissis...)
6.- Utilización de la fuerza física, la coerción, los procedimientos policiales, los actos de servicio y cualquier otra intervención amparada por el ejercicio de la autoridad de policía, en interés privado o por abuso de poder, desviándose del propósito de la prestación del servicio policial.
(...Omissis...)
10.- Cualquier otra falta prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública como causal de destitución (...)”.

“Artículo 86.- Serán causales de destitución:
(...Omissis...)
6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública (...)”.
De los artículos anteriores, concatenados con los hechos investigados y que fueron narrados en el acto de formulación de cargos, se evidencia sin lugar a dudas que el recurrente tenía pleno conocimiento de los hechos por los cuales le fue abierta la averiguación administrativa, así como el fundamento jurídico de ella, evidenciándose igualmente del escrito de descargos consignado por el ciudadano Lionel José Sosa Parra, (folios 175 al 198), que el mismo ejerció su derecho a la defensa negando haber incurrido en “falta de probidad”; razón por la cual, resulta forzoso para este Órgano Colegiado desestimar por infundada la denuncia de inmotivación del acto de formulación de cargos. Así se decide.
-. Del falso supuesto de derecho:
La parte querellante alegó en su escrito libelar que “Demostrar que una persona actuó motivada por la buena o mala voluntad resulta una tarea compleja en virtud de la dificultad de constatar de manera inequívoca algo que pertenece a la esfera de la intimidad intersubjetiva de cada persona en su propio pensamiento. (…) La ciencia jurídica soluciona pragmáticamente dicha incógnita partiendo de la presunción de buena fe de toda persona salvo que se pruebe lo contrario, y en el presente caso NO QUEDO (sic) DEMOSTRADA MI PRESUNTA MALA FE, CON LO CUAL SE HACE INAPLICABLE LA CAUSAL POR FALTA DE PROBIDAD (...)”. (Mayúsculas del texto).
Con respecto a lo anterior, se observa del acto administrativo impugnado, que la Administración procedió a sancionar al querellante con la destitución, toda vez que –a su juicio- su conducta se encontraba subsumida en los numerales 7 y 10 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referidos a “Utilización de la fuerza física, la coerción, los procedimientos policiales, los actos de servicio y cualquier otra intervención amparada por el ejercicio de la autoridad de policía, en interés privado o por abuso de poder, desviándose del propósito de la prestación del servicio policial” y la “Falta de probidad, (...)”. (Resaltado de ésta Corte).
En este sentido, considera necesario precisar esta Corte, que tal como fue declarado en capítulos precedentes, luego de la actividad probatoria desplegada en vía administrativa y judicial, la Administración logró demostrar que el funcionario Lionel José Sosa Parra, i) ante el comentario del funcionario Johán Meneses sobre la posible violación de la cadena de custodia, no recurrió a los protocolos establecidos para impedir o corregir tal desafuero antes de que se cometiera; siendo que este fungía como Jefe ante la ausencia de su Superior; ii) siempre tuvo conocimiento de la existencia del dinero y de la intención de distribuirlo entre varios funcionarios; iii) recibió Cincuenta Bolívares (Bs. 50,00); logrando así, la distorsión del procedimiento policial establecido (ruptura de la cadena de custodia) para su beneficio privado; iv) se lucró con el dinero proveniente de la falta cometida; alegando, que cuando recibió esa cantidad de dinero no sabía de su origen; no obstante lo anterior, de las pruebas citadas se desprende que el funcionario investigado conocía de la disposición del dinero por parte del funcionario Johán Meneses; lo cual, violentaba la cadena de custodia.
De lo anterior se evidencia, que en efecto, la conducta desplegada por el funcionario Oficial Lionel José Sosa Parra, se encontraba encuadrada, tal como lo señaló y lo aplicó el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana en las causales establecidas en los numerales 7 y 10 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que el querellante, en un acto amparado por el ejercicio de la autoridad de policía, se aprovechó para obtener un interés privado, desviándose del propósito de la prestación del servicio policial, incurriendo de esta manera en falta de probidad, al actuar con carencia de rectitud, justicia, honradez e integridad.
En virtud de lo anterior, observa esta Corte, que el órgano querellado encuadró de manera correcta los supuestos de hecho en las normas aplicadas al caso concreto, razón por la cual, se desestima el falso supuesto de derecho denunciado por la parte querellante. Así se decide.
-. De la desproporción de la sanción:
Alegó la parte recurrente que la Administración debió aplicar “(...) Atenuantes de ley, con lo cual mediante una medida menos severa podía corregirse el hecho (…). Asimismo, sostuvo que “(...) se hacía preciso valorar la conducta anterior del hoy querellante tal y como ordena la Ley del Estatuto de la Función Policial, al igual que su rendimiento previo, y las posibles sanciones anteriores que el registro de conductas pudieran arrojar, y alegó a su favor que (...) cursante a los autos demuestran que solo (sic) ha tenido un llamado de atención de valor bajo, con lo cual se estaba en presencia de una atenuante suficiente para DECLARALO (sic) EXCENTO (sic) DE RESPONSABILIDAD, y mantenerlo en las filas de la Institución VISTA LA IMPERIOSA NECESIDAD QUE LA SOCIEDAD ACTUALMENTE TIENE DE FUNCIONARIOS OPERATIVOS Y FORMADOS”. (Mayúsculas del texto).
Entiende este Órgano Jurisdiccional, que el recurrente denunció el desconocimiento por parte del acto impugnado del principio de proporcionalidad; lo cual, fue tratado previamente por esta Corte desestimándosele; asimismo, denuncia en esta oportunidad su inocencia al no existir, en su consideración, pruebas de su responsabilidad en los hechos investigados.
Ante tal aserto de la parte recurrente, esta Corte reitera que ut supra quedó demostrado que el querellante participó decisivamente en la configuración de los hechos irregulares; por lo que, se desechan en este punto los vicios denunciados. Así se decide.
Siendo así se declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se establece.
III
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer de la consulta de Ley establecida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a la cual fue sometida la decisión dictada en fecha 10 de febrero de 2014, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano LIONEL JOSÉ SOSA PARRA, asistido por la abogada Luisa Gioconda Yaselli Parés, contra el CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES, JUSTICIA Y PAZ.
2.- PROCEDENTE la consulta de Ley prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
3.- Se REVOCA la sentencia en consulta.
4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los trece (13) días del mes de abril del año dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.
El Juez Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO

El Juez,

OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES

La Secretaria,

JEANNETTE M. RUIZ G.
Exp. N° AP42-Y-2014-000058
AJCD/57/58
En fecha ______________ (___) de _______________ de dos mil quince (2015), siendo la(s) ____________ de la__________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2015__________

La Secretaria.