TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
EXPEDIENTE Nº AP42-G-2014-000371

En fecha 12 de noviembre de 2014, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con “...Acción de Amparo Constitucional, con medida Cautelar innominada...” interpuesta por la Abogada María del Amparo Parejo de Hibirma, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 32.204, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil OPERADOR CAMBIARIO FRONTERIZO LA ESQUINA, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Táchira en fecha 27 de mayo de 1998, bajo el Nº 68, Tomo 3-A, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 142-14 de fecha 9 de octubre de 2014, dictado por la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN), mediante el cual declaró sin lugar el Recurso de reconsideración interpuesto, contra la Resolución Nº 093-14 del 4 de julio de 2014, en la cual revocó la autorización de funcionamiento de la empresa accionante.
En fecha 13 de noviembre de 2014 se dio cuenta a esta Corte, asimismo, se ordenó oficiar a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), a los fines que remitiera los antecedentes administrativos del presente asunto, concediéndose un plazo de diez (10) días hábiles, contados a partir de la fecha que constara en autos la respectiva notificación, para lo cual se libró oficio Nº CSCA-2014-007073, dirigido al ciudadano Superintendente del referido organismo.
En esa misma oportunidad, se designó Ponente al Juez Gustavo Valero Rodríguez, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 10 de diciembre de 2014, el ciudadano Alguacil de esta Corte, consignó oficio de notificación dirigido al ciudadano Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario, el cual fue debidamente recibido en fecha 2 de diciembre de 2014.
El 9 de febrero de 2015, se dio por recibido el oficio Nº SIB-DSB-CJ-OD-03925 de fecha 5 de febrero de 2015, emanado de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), anexo al cual remitió expediente administrativo relacionado con la presente causa, el cual se ordenó agregar a los autos el 11 de febrero de 2015.
El 11 de febrero de 2015, por cuanto en fecha veintiocho (28) de enero de dos mil quince (2015), fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación de los Doctores FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO y OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA; Juez Presidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO; Juez Vicepresidente y OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES, Juez; se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, de conformidad con lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 25 de febrero de 2015, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto dictado por esta Corte en fecha 11 de febrero de 2015, se reasignó la Ponencia al Juez FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En fechas 26 de marzo y 6 de abril de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escritos de consideraciones suscritos por la Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Operador Cambiario Fronterizo La Esquina, C.A.
Revisadas las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a realizar las siguientes consideraciones:
-I-
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

En fecha 12 de noviembre de 2014, la Abogada María del Amparo Parejo de Hibirma, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Operador Cambiario Fronterizo La Esquina, C.A., interpuso demanda de nulidad conjuntamente con “...Acción de Amparo Constitucional, con medida Cautelar innominada...”, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 142-14 de fecha 9 de octubre de 2014, dictado por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), en base a los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Señaló, que ejerció “…en nombre de [su] representado, RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución No. 142-14 de fecha 09 de Octubre (sic) de 2014, notificado a [su] representado en fecha 10 de octubre de 2014; mediante Oficio signado No. SBIF-DSB-CJ-PA-34372, de fecha 09 de Octubre (sic) de 2014; emanado de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (…)”. Asimismo, solicitó, “…la declaratoria de Nulidad absoluta del Acto Administrativo (…) por ser violatoria de principios y garantías constitucionales, al fundamentarse en disposiciones que transgreden estos principios y garantías constitucionales (…) y en consecuencia anulen los Actos Administrativos (…) y acuerden medida cautelar innominada a su favor (…)” (Negrillas del original).
Igualmente, ejerció “…en nombre y a favor de [su] representada, ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL, de conformidad con lo previsto en los artículos 1.-, 2.-, 5.-, 22.- (sic), de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (…) [y] acuerden la suspensión en su aplicación de la decisión dictada en la Resolución aquí recurrida y la inaplicabilidad de las Disposiciones 36.-, 29.-, 9.-, 14.- (sic), del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario (…) hasta tanto haya pronunciamiento al fondo de la materia principal; para proteger al (sic) Sociedad Mercantil ‘OPERADOR CAMBIARIO FRONTERIZO LA ESQUINA C.A.’, de la acción de cierre de su establecimiento ordenado en la decisión del Acto Administrativo contenido en la Resolución recurrida”.
Reseñó, que “En Oficio No. SBIF-CJ-3853 de fecha 07 de MAYO DE (sic) 1999, la Superintendencia General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, otorgó autorización a [su] representada (…) para ejercer la actividad económica de operaciones de compra y venta de divisas en efectivo, y demás operaciones compatibles con su naturaleza, autorizadas por el Banco Central de Venezuela. A partir de esa fecha, [su] representada inició sus actividades Cambiarias en la zona fronteriza, ejerciéndolas en forma diaria, constante y ajustada al ordenamiento jurídico que rige la materia, y con ello prestando un servicio esencial cambiario en la actividad comercial que se ejerce en forma permanente en el eje fronterizo San Antonio-Ureña del Estado Táchira servicio que no brindan las otras Instituciones Financieras Bancarias, dada la naturaleza y el tipo de servicio cambiario” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Arguyó, que “En fecha 25 de octubre de 2011, los Operadores Cambiarios Fronterizos del eje San Antonio –Ureña, del Estado Táchira; introdujeron por ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Recurso de Nulidad solicitando la declaratoria de Nulidad por Inconstitucional e Ilegalidad, del artículo 36.- Tercer Aparte, del DECRETO CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LEY DE REFORMA PARCIAL DE LA LEY DE INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO, publicado en Gaceta Oficial Extraordinario Nº 39.627, de fecha 02 de marzo de 2011 (…) en concordancia con los artículos 9.-, y 29.- (sic), eiusdem; y con ellos, fuese declarada la inaplicabilidad de los artículos vinculantes al mismo (…) por presuntamente trasgredir expresas normas constitucionales, referidas a derechos, principios y garantías constitucionales; Derecho de igualdad ante la Ley, consagrado en el artículo 21.- (sic), de la Constitución Bolivariana de Venezuela, Principio de proporcionalidad, y en él (sic), equidad justicia (sic) en la aplicación de la Ley, consagrados en los artículos 2.-, 19.-, 20.-, y 26.- (sic), eiusdem, defensa de los Derechos Humanos: Derecho a la Libre Asociación; a la Libre Competencia, garantía de la propiedad privada como consecuencia de las modificaciones incorporadas en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario” (Negrillas y mayúsculas del original).
Igualmente, solicitó “…la suspensión en su aplicación de las Disposiciones Transitorias: Segunda, Tercera, Quinta, Sexta y Décima, en lo que sea aplicable a los OPERADORES CAMBIARIOS FRONTERIZOS” (Negrillas y mayúsculas del original).

Expresó, que “En fecha 19 de junio de 2004, el OPERADOR CAMBIARIO FRONTERIZO LA ESQUINA C.A, fue notificado mediante oficio identificado con la nomenclatura SIB-DSB-CJ-OD-20921 de fecha 19 de junio de 2014, que debía comparecer por ante la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (…) En esa fecha hizo acto de presencia, la suscrita como representante legal del OPERADOR CAMBIARIO FRONTERIZO LA ESQUINA, C.A., (…) En ese acto se levantó el Acta de Audiencia, en cuyo texto la ciudadana Superintendente dictó medida de (…) …REVOCAR LA AUTORIZACIÓN DE FUNCIONAMIENTO DEL OPERADOR CAMBIARIO FRONTERIZO LA ESQUINA C.A.…’; Esta decisión (…) materializó la violación de varios derechos y garantías constitucionales; entre otros, el derecho a ejercer la actividad económica de su preferencia, el derecho al trabajo” (Negrillas, subrayado y mayúsculas del original).
Señaló, que “[su] representada ejerció el RECURSO DE RECONSIDERACIÓN, por ante la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario…” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Adujo, que “En fecha 10 de octubre de 2014; [su] representada, (...) recibió Oficio signado No. SBIF-DSB-CJ-PA-34372, de fecha 09 de octubre de 2014; emanado de la Superintendencia de de Bancos y Otras Instituciones Financieras (sic) (SUDEBAN); en cuyo oficio le comunicó: (...) ‘[que] (...) declaró Sin Lugar el Recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución No. 093-14 de fecha 04 de julio de 2014’...” (Corchetes de esta Corte y negrillas del original).
Alegó, que el acto administrativo impugnado “(...) no se ajusta a la realidad de los hechos y del Derecho Constitucional y legal en que fundamentó [su] representada el Recurso de reconsideración de la Resolución No. 093.14...” (Corchetes de esta Corte y negrillas del original).
Indicó, que “...la Superintendencia fundamentó la Resolución No. 142-14 (...) en los Artículos 36.-, 29.-, 9.-, y 14., del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario (...)”. Además, que “(...) [su] representada impugnó [el referido Decreto], con fundamento legal y constitucional...” (Corchetes de esta Corte).
Denunció, la “Aplicación desigual de la Ley a los OPERADORES CAMBIARIOS FRONTERIZOS (…) en relación con las categorías de instituciones del sector bancario allí definidas (…)”. Añadió, que “Una de esas modificaciones, es la exigencia a los OPERADORES CAMBIARIOS FORNTERIZOS constituidos como sociedades anónimas (…) incorporar a su composición accionaria un mínimo de 10 accionistas para un capital social de Bs. 200.000,00 (…) estableciendo la Ley, un distingo desigual, irracional y desproporcionado” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Alegó, que “NO NECESARIAMENTE, LAS FIRMAS PERSONALES, DEBE (sic) TRANSFORMARSE EN PERSONAS JURÍDICAS, COMO LO AFIRMA LA DECISIÓN DICTADA POR LA SUPERINTENDENCIA (…) Los hechos históricos demuestran que, los OPERADORES CAMBIARIOS FRONTERIZOS (…) se constituyeron en sus inicios como firmas personales [y] hoy, siguen funcionando (…) debidamente autorizados por el Órgano Superior del Sistema Financiero Nacional, el Banco Central de Venezuela” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Arguyó, que “Los OPERADORES CAMBIARIOS FRONTERIZOS, sujetos pasivos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario (…) no fueron consultados, ni llamados a participar, para emitir su opinión sobre la materia relacionada con sus actividades cambiarias (…)” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Resaltó, que el acto administrativo impugnado y el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, incurrieron en la violación del derecho a la igualdad frente a la Ley, de los principios de proporcionalidad, justicia y equidad, del derecho a la libre iniciativa, la libe empresa, la libertad de asociación y la libre competencia, del principio constitucional a la participación.
Finalmente solicitó, “la Nulidad del acto administrativo por estar viciado de nulidad absoluta” y conjuntamente ‘Acción de Medida cautelar de Amparo Constitucional, en protección a la amenaza que tiene mi representada de que le ordenen el cierre inmediato de su establecimiento’. Asimismo, requirió a este Órgano Jurisdiccional ‘decretar medida cautelar innominada dirigida a (…) suspender de inmediato cualquier acción por parte del organismo público dirigida a la materialización de los actos administrativos recurridos, como lo es el que, por la vía coactiva se le ordene cerrar su establecimiento y se le prohíba seguir ejerciendo sus actividades de operador cambiario fronterizo...’” (Negrillas del original).

-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El presente caso, versa sobre la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con “...Acción de Amparo Constitucional, con medida Cautelar innominada...” interpuesta por la Abogada María del Amparo Parejo de Hibirma, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Operador Cambiario Fronterizo La Esquina C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 142-14 de fecha 9 de octubre de 2014, dictado por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), mediante el cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto, contra la Resolución Nº 093-14 del 4 de julio de 2014, en la que revocó la autorización de funcionamiento de la empresa accionante.
-De la Competencia

Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer y decidir la presente demanda de nulidad interpuesta conjuntamente “...Acción de Amparo Constitucional, con medida Cautelar innominada...”, para lo cual es necesario traer a colación lo establecido en el artículo 234 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de las Instituciones del Sector Bancario, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 6.015 Extraordinario de fecha 28 de diciembre de 2010, que prevé:
“Artículo 234. Las decisiones del Superintendente o Superintendenta de las Instituciones del Sector Bancario serán recurribles por ante los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa de la Región Capital, dentro de los cuarenta y cinco días continuos siguientes a la notificación de la decisión del Superintendente o Superintendenta de las Instituciones del Sector Bancario o de aquellas mediante la cual se resuelva el recurso de reconsideración, si éste fuere interpuesto…” (Negrillas del original).

De la norma parcialmente transcrita, se desprende el establecimiento de un régimen especial de competencia a favor de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -hoy en día todavía denominados Cortes de lo Contencioso Administrativo-, hasta tanto se aplíquelo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en todas aquellas reclamaciones contra los actos administrativos dictados por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN); en virtud de lo cual esta Corte resulta COMPETENTE para conocer y decidir, en primer grado de jurisdicción, la demanda de nulidad interpuesta. Así se declara.

- De la admisión provisional del recurso

Determinada como ha sido la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer y decidir la demanda interpuesta, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de efectuar el pronunciamiento correspondiente sobre el requisito de admisibilidad, de conformidad con la previsión establecida en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, así como del cumplimiento de los requisitos de la demanda exigidos en el artículo 33 eiudem, sin embargo en vista que la presente acción fue incoada conjuntamente con amparo cautelar, este Órgano estima oportuno traer a colación el criterio expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión signada bajo el Nº 780 de fecha 4 de julio de 2012 (caso: María Alejandra Lugo de Nuñez), en la cual precisó lo siguiente:
“…se advierte que en fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de la misma fecha, instrumento normativo que establece en los artículos 103, 104 y 105, lo siguiente:
(…omissis…)
Como puede apreciarse de la última norma citada, recibida la solicitud de la medida cautelar, se abrirá cuaderno separado para la emisión del pronunciamiento respectivo y, en el caso de tribunales colegiados, el Juzgado de Sustanciación remitirá el cuaderno separado al órgano decisor, el cual, una vez que lo haya recibido, debe designar ponente y, dentro de los cinco días de despacho siguientes, decidirá la medida cautelar de que se trate.
No obstante observa esta Sala, como máxima instancia de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que el trámite contemplado en el aludido artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa es aplicable siempre y cuando resulte compatible con la naturaleza de la medida cautelar solicitada.
En tal sentido, ha señalado esta Sala que “frente a la solicitud cautelar de un amparo constitucional en un Tribunal colegiado dicho procedimiento no resulta el más idóneo, en aras de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tomando en consideración las exigencias de brevedad y no formalidad, contempladas en el artículo 27 eiusdem, para el restablecimiento, de forma inmediata, de la situación jurídica infringida”. (Vid. Sentencia N° 1060 del 3 de agosto de 2011).
Siendo ello así, considera esta Sala que el procedimiento más eficaz para la tramitación del amparo cautelar, por ajustarse a la exigencia de tutela judicial efectiva es el establecido por este órgano jurisdiccional mediante Sentencia N° 00402 de fecha 15 de marzo de 2001 y publicada el 20 de ese mes y año, Caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, conforme a la cual:

‘resulta de obligada revisión el trámite que se le ha venido otorgando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se muestra incompatible con la intención del constituyente, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.
(…omissis…)
En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional.
(…omissis…)
Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.
(…omissis…)
Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma (…) procediendo entonces este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.
(…omissis…)

En conclusión, propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con una acción contencioso-administrativa de nulidad, pasará la Sala, una vez revisada la admisibilidad de la acción principal, a resolver de inmediato sobre la medida cautelar requerida; debiendo abrirse cuaderno separado en el caso de acordarse la misma, para la tramitación de la oposición respectiva, el cual se remitirá junto con la pieza principal, contentiva del recurso de nulidad, al Juzgado de Sustanciación, a fin de que se continúe la tramitación correspondiente. Así se decide.’ (Destacado de la Sala).
De manera que, a juicio de esta Sala, recibida la solicitud de amparo constitucional, conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, la Sala revisará la admisibilidad de la acción principal con prescindencia de la caducidad del recurso, cuyo examen, de resultar procedente el amparo, corresponderá al Juzgado de Sustanciación. Igualmente, de existir oposición a esa medida cautelar, se aplicará lo previsto en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, norma que remite a lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil (ver sentencia de esta Sala N° 062 del 2 de febrero de 2012). Así se decide.

Atendiendo al criterio parcialmente transcrito, corresponde a esta Corte decidir provisoriamente sobre la admisibilidad de la demanda principal de nulidad, a los solos fines de revisar la pretensión de amparo cautelar incoado. Al efecto, deben examinarse las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin emitir pronunciamiento alguno con relación a la caducidad de la acción, de conformidad con lo establecido en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cuestión que será examinada al momento de la admisión definitiva que realice el Juzgado de Sustanciación de esta Corte.
Ello así, de la revisión sistemática del escrito recursivo se evidencia que la Sociedad Mercantil Operador Cambiario Fronterizo La Esquina C.A., parte recurrente, solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 142-14 de fecha 14 de octubre de 2014, dictado por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), mediante el cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la empresa mencionada, contra la Resolución Nº 093-14 del 4 de julio de 2014, en la que revocó la autorización del funcionamiento de la Sociedad Mercantil demandante.
Asimismo, observa esta Corte que no existe disposición legal alguna que declare ilegal la tramitación de dicho recurso; que en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; que no se evidencia la falta de algún instrumento indispensable para verificar si la acción es admisible; que el libelo recursivo no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, o de tal modo inteligibles que resulte imposible su tramitación; que quienes se presentan como apoderados judiciales de la parte recurrente consignaron en su oportunidad el instrumento poder que acredita su representación y por último, que no consta en autos que el presente asunto haya sido precedentemente resuelto en sede judicial.
En consecuencia, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ADMITE provisionalmente la demanda de nulidad incoada. Así se decide.
- Del Amparo Cautelar
Determinada la admisión provisional del presente asunto, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse acerca de la “...Acción de Amparo Constitucional, con medida Cautelar innominada...” interpuesta conjuntamente con demanda de nulidad.
En este contexto, en cuanto a la pretensión de amparo ejercida de forma conjunta con demanda de nulidad, ha establecido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00402 publicada el 20 de marzo de 2001, (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), que si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto -previsto en el artículo 105 y siguientes de la Ley Orgánica de Jurisdicción Contencioso Administrativa-, se muestra incompatible con la intención del constituyente, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible, sin dilaciones indebidas, conforme al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por ello, a juicio de la referida Sala, “al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada”. (Negrillas de esta Corte).

En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales de la accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable generalmente por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Establecido lo anterior, pasa esta Corte a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse un acto administrativo que eventualmente resulte anulado, pudiendo constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

En el presente caso, la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Operador Cambiario Fronterizo La Esquina C.A., ejerció el 12 de noviembre de 2014 demanda de nulidad conjuntamente con “...Acción de Amparo Constitucional, con medida Cautelar innominada...”, por considerar que, el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 142-14 de fecha 9 de octubre de 2014, emanado de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), mediante el cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto, contra la Resolución Nº 093-14 del 4 de julio de 2014, en la que revocó la autorización de funcionamiento de la empresa accionante, conforme a los artículos 9, 14, 29 y 36 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, vulneran sus derechos constitucionales al ejercicio de la actividad económica de su preferencia, al derecho a la libre iniciativa, libre empresa, la libertad de asociación, libre competencia; el derecho al trabajo; el derecho a la igualdad frente a la ley, así como también alegó que vulneró el principio de proporcionalidad, justicia, equidad y participación ciudadana.
Precisado lo anterior, observa esta Corte que la demandante planteó la acción de amparo constitucional en forma simultánea o conjunta a una medida cautelar innominada, cuando de haber querido solicitar alguna de las providencias cautelares, debió haberlo hecho con carácter subsidiario a la primera, tal y como lo ha establecido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 780 de fecha 4 de julio de 2012, (caso: María Alejandra Lugo de Núñez); observándose además, en este caso en particular de los fundamentos expuestos en el escrito libelar, que se persigue con el amparo cautelar el mismo fin que la medida cautelar innominada (Vid. Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Nº 2015-000110 de fecha 23 de marzo de 2015, caso: Operador Cambiario Fronterizo Yaneth, C.A.)
Ello así, este Órgano Jurisdiccional conforme al criterio sostenido por la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, visto que la parte accionante acudió al mismo tiempo a las vías judiciales alternas para lograr la tutela cautelar; por lo tanto, visto el carácter extraordinario del amparo constitucional, debe atenderse a lo dispuesto en el artículo 6, numeral 5, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual reza:
“Artículo 6.- No se admitirá la acción de amparo:
(…Omissis…)
5. Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes (…)”.
En consecuencia, por cuanto el accionante ejerció en forma simultánea o conjunta amparo cautelar con una medida cautelar innominada, resulta INADMISIBLE el amparo cautelar, en atención a lo dispuesto en la norma antes transcrita, pues el solicitante acudió al mismo tiempo a dos vías judiciales alternas, sin alegar subsidiaridad de una respecto de la otra. Así se declara.
Finalmente, corresponde a esta Corte indicar que con relación al requisito de la caducidad del recurso, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia señaló que “…cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen de resultar improcedente el amparo cautelar, corresponderá al Juzgado de Sustanciación” (Vid. Sentencia Nº 1050 de fecha 03 de agosto de 2011, caso: Luis Germán Marcano).
Con relación al presupuesto procesal referido a la caducidad, de conformidad al criterio antes expuesto, corresponderá al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, realizar el ejercicio de análisis del requisito de la “Caducidad de la acción” atendiendo a la previsión consagrada en el numeral primero del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Siendo ello así, se ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines que revise la caducidad de la acción y se pronuncie acerca de la admisibilidad de la demanda de nulidad de manera definitiva y de ser procedente abra y remita a esta Corte el cuaderno separado a los fines de decidir sobre la medida cautelar innominada solicitada. Así decide.

-III-
DECISIÓN

Con fundamento en los razonamientos antes señalados, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Se declara COMPETENTE para conocer la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con “...Acción de Amparo Constitucional, con medida Cautelar innominada...” por la Abogada María del Amparo Parejo de Hibirma, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil OPERADOR CAMBIARIO FRONTERIZO LA ESQUINA, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 142-14 de fecha 9 de octubre de 2014, dictado por la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN), mediante el cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto, contra la Resolución Nº 093-14 del 4 de julio de 2014, en la que revocó la autorización del funcionamiento de la Sociedad Mercantil demandante.
2.- ADMITE PROVISIONALMENTE la demanda de nulidad ejercida conjuntamente con amparo cautelar.
3.- INADMISIBLE la solicitud de amparo cautelar formulada por la parte demandante.
4.- ORDENA la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de la Corte, a los fines de que revise la causal de inadmisibilidad relativa a la caducidad del recurso, no analizada en el presente fallo por haber sido interpuesto conjuntamente con amparo cautelar.
5.- ORDENA al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional abrir cuaderno separado a los fines de tramitar la medida cautelar innominada solicitada por la parte accionante, de resultar admisible la acción interpuesta.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase al Juzgado de Sustanciación. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los _____________ ( ) días del mes de ______________ de dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 156 ° de la Federación.
El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Vicepresidente

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
Ponente
El Juez,

OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES

La Secretaria,

JEANNETTE MARÍA RUÍZ GARCÍA
Exp. Nº AP42-G-2014-000371
FVB/15

En la misma fecha _____________ ( ) de ___________ de dos mil quince (2015), siendo la(s) ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _________________.
La Secretaria,