TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2007-001705
En fecha 2 de noviembre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 07-2618 de fecha 26 de octubre de 2007, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Ricardo Antela Garrido, Ángel Bello y Miguel Ángel Torres, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 53.846, 117.566 y 95.092, respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana MARVELY COROMOTO JIMÉNEZ SANTANA, titular de la cédula de identidad Nº 7.953.919, contra el CABILDO DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 26 de octubre de 2007, emanado del tribunal ut supra mediante el cual se oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 26 de septiembre de 2007, por el Abogado Igor Acosta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 25.551, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 14 de agosto de 2007, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 13 de noviembre de 2007, se dio cuenta a la Corte y se dio inicio a la relación de la causa. En esta misma oportunidad, se designó Ponente al Juez Emilio Ramos González, otorgándose quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentara el recurso apelación interpuesto, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
En fecha 5 de diciembre de 2007, el Abogado Jaiker Mendoza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 54.749, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, consignó escrito de fundamentación al recurso de apelación interpuesto y copia simple del poder que acredita su representación en la causa.
En fecha 14 de enero de 2008, se dio inició al lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual feneció el 21 de enero de 2008.
En fecha 23 de enero de 2008, vencido como se encontraba el lapso de promoción pruebas sin que las partes hubiesen promovido alguna, se fijó para el 10 de julio de 2008, la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes orales, de conformidad con lo establecido en el aparte 21 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
En fecha 10 de julio de 2008, se llevó a cabo el acto de informes orales en la presente causa, dejándose constancia de la comparecencia de la Representación Judicial de la parte recurrente y la no comparecencia de la parte recurrida.
En esa misma fecha, la ciudadana Doralina Vergara de Urbina, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 85.199, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, consignó escrito de informes y copia simple del poder que acredita su representación en la causa.
En fecha 11 de julio de 2008, esta Corte dijo “Vistos”.
En fecha 14 de julio de 2008, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 3 de agosto de 2009, se recibió del Abogado Francisco Sandoval Mejías, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 42.442, actuado con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, consignó diligencia mediante la cual solicitó que se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 12 de agosto de 2009, esta Corte dictó decisión Nº 2009-1465 en la cual “[…] ORDENA notificar a la ciudadana Procuradora General de la República de la presente causa, la cual se suspenderá por un lapso de noventa (90) días continuos, una vez constara en autos dicha notificación, en aplicación de lo previsto en el artículo 96 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Durante el referido lapso […] deberá manifestar la ratificación de la suspensión o su renuncia respecto del lapso restante, siendo que una vez se tenga por notificada, la presente causa continuaría su curso legal […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negritas del original].
En fecha 11 de marzo de 2010, el Abogado Francisco Sandoval Mejías, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 42.442, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, solicitó la continuación de la causa.
En fecha 13 de mayo de 2010, se ordenó notificar a la ciudadana Procuradora General de la República y a la Jefa de Gobierno del Distrito Capital, por lo cual, se libraron los oficios Nos. CSCA-2010-001695 y CSCA-2009-001696, respectivamente.
En fecha 27 de mayo de 2010, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó el oficio de notificación dirigido a la ciudadana Jefa del Gobierno del Distrito Capital, el cual fue recibido en fecha 25 de mayo de 2010.
En fecha 22 de junio de 2010, se recibió oficio Nº GDC-CJ-OF-079 de fecha 16 de junio de 2010, emanado de la Consultoría Jurídica del Gobierno del Distrito Capital, mediante el cual expresó que visto que la recurrente no fue objeto de transferencia alguna a dicho Organismo, no le corresponde participar en el presente juicio.
En fecha 29 de junio de 2010, el ciudadano el Alguacil de esta Corte consignó el oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, el cual fue recibido en fecha 22 de junio de 2010.
En fecha 22 de septiembre de 2011, en cumplimiento a la sentencia dictada por esta Corte en fecha 12 de agosto de 2009, se ordenó notificar al ciudadano Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, por lo cual, se libró el oficio Nº CSA-2011-006083.

En fecha 18 de octubre de 2011, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó el oficio de notificación dirigido al ciudadano Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, el cual fue recibido en fecha 10 de octubre de 2011.
En fecha 15 de febrero de 2012, notificadas como se encontraban las partes de la sentencia dictada por esta Corte en fecha 12 de agosto 2009 y transcurrido el lapso establecido en la misma, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 22 de febrero de 2012, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 16 de julio de 2012, esta Corte dictó Auto para Mejor Proveer Nº 2012-1408, mediante el cual “[…] ORDENA la notificación del ciudadano ALCALDE […] y […] PRESIDENTE DEL CABILDO DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS, para que dentro del lapso de diez (10) días de despacho, contados a partir de la fecha en que conste en el expediente el recibo de la notificación […]” consignara la información solicitada en la mencionada decisión. Asimismo, ordenó la notificación de la parte recurrente, a los fines que tuviera conocimiento de dicho requerimiento.
En fecha 14 de agosto de 2012, en cumplimiento a lo ordenado en la aludida decisión, se libró boleta de notificación dirigida a la ciudadana Marvely Coromoto Jiménez Santana y oficios Nos. CSCA-2012-007010 y SCA-2012-007011, dirigidos a los ciudadanos Alcalde y al Presidente del Cabildo Metropolitano de Caracas, respectivamente.
En fecha 17 de octubre de 2012, se recibió de la ciudadana Marvely Coromoto Jiménez Santana, debidamente asistida por el Abogado Christian Mosco, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 145.866, diligencia mediante la cual se dio por notificada de la decisión dictada en fecha 16 de julio de 2012.
En fecha 16 de mayo de 2013, se dejó constancia que en fecha 20 de febrero de 2013, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Abogado Gustavo Valero Rodríguez y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil; Juez Presidente, Gustavo Valero Rodríguez; Juez Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza; Juez, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En esa misma fecha, a los fines de dar cumplimiento a lo ordenado en la decisión dictada por esta Corte en fecha 16 de julio de 2012, se acordó librar boleta de notificación dirigida a la ciudadana Marvely Coromoto Jiménez Santana y los oficios Nos. CSCA-2013-004889 y CSCA-2013-004890, dirigidos a los ciudadanos Alcalde y Presidente del Cabildo Metropolitano de Caracas, respectivamente.
En fecha 28 de mayo de 2013, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó la boleta de notificación dirigida a la ciudadana Marvely Coromoto Jiménez Santana, la cual fue recibida en esa misma fecha.
En fecha 31 de mayo de 2013, el ciudadano Alguacil de este Órgano Jurisdiccional, consignó los oficios de notificación dirigidos a los ciudadanos Presidente y Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, los cuales fueron recibidos en fecha 30 de mayo de 2013, respectivamente.
En fecha 19 de junio de 2013, notificadas como se encontraban las partes del auto dictado en fecha 16 de julio de 2012 y vencido el lapso establecido en el mismo, se reasignó la Ponencia al Juez Gustavo Valero Rodríguez, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 1 de julio de 2013, se recibió del abogado Jaiker Mendoza, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, copia simple del instrumento poder que acreditaba su representación y consignó la información solicitada en la decisión dictada por esta Corte en fecha 16 de julio de 2012.
Mediante auto de fecha 6 de mayo de 2014, se dejó constancia que en fecha 2 de mayo de 2014, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Abogado Enrique Luis Fermín Villalba y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alexis José Crespo Daza; Juez Presidente, Enrique Luis Fermín Villalba; Juez Vicepresidente y Gustavo Valero Rodríguez; Juez, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Mediante auto de fecha 9 de marzo de 2015, se dejó constancia que en fecha 28 de enero de 2015, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación de los Doctores Freddy Vásquez Bucarito y Osvaldo Enrique Rugeles, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alexis José Crespo Daza; Juez Presidente, Freddy Vásquez Bucarito; Juez Vicepresidente y Osvaldo Enrique Rugeles; Juez, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 18 de marzo de 2015, se reasignó la ponencia al Juez Freddy Vásquez Bucarito, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que dictara la decisión correspondiente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 19 de junio de 2006, los Abogados Ricardo Antela Garrido, Ángel Bello y Miguel Ángel Torres, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana Marvely Coromoto Jiménez Santana, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Cabildo del Distrito Metropolitano de Caracas, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Indicaron, que “[en] fecha 01/05/2001 [su] representada ingresó a restar servicio como Secretaria III en el CABILDO DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS tal como consta en el Acta correspondiente a la sesión ordinaria del día 17/05/2001 […]”. [Corchetes de esta Corte, negritas y mayúsculas del original].
Señalaron, que “[…] en fecha 21/03/2006, mediante oficio CDMC-DS Nº 1109 de fecha 14/03/2006, el Vicepresidente y Secretario del CABILDO DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS le notifican a nuestra representada que, supuestamente en sesión extraordinaria del 14/03/2006, ese Cabildo aprobó su ‘remoción’ del cargo como Secretario de Comisión III […] sin indicarle –y mucho menos comprobar- las razones por las cuales el cargo podría subsumirse en el […] artículo 21 de la Ley, por ello, ser verdaderamente un cargo de confianza […]”[Corchetes de esta Corte, mayúsculas , negritas y subrayado del original].
Manifestaron, que “[…] cumplida la notificación, [su] representada fue retirada de servicio, sin cumplirse diligencia alguna para lograr su reincorporación en un cargo de carrera equivalente al que ella tenía […] y desde luego sin colocarla en situación de disponibilidad y hacer la gestión reubicatoria correspondiente, como lo exige el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa”. [Corchetes de esta Corte y subrayado del original].
Agregaron, que […] luego de retirada del servicio, el Cabildo Metropolitano pagó a los funcionarios metropolitanos la diferencia de sueldo debida desde el mes de enero/2006con motivo del incremento del 10%, retroactivo desde ese mes, pese a que [su] representada prestó servicio al Cabildo, al menos hasta el 21/03/2006, no se le pagó la referida diferencia de sueldo, que indudablemente le corresponde desde el 01/012006 hasta el 21/03/2006, e incluso hasta el 21/04/2006 si se hubiere respetado el período de disponibilidad. Y aún más, no obstante haber sido retirada del servicio, no se le ha pagado a [su] representada sus prestaciones sociales […]”. [Corchetes de esta Corte y subrayado del original].
Sostuvieron, que el acto de remoción puede apreciarse como inexistente, “[…] dado que, según puede leerse en el Acta correspondiente a la sesión extraordinaria Nº 015 del día 14/032006 […] luego de someterse a la consideración de la Cámara la remoción de [su] representada, el Presidente pidió a los Concejales que estuvieren de acuerdo con la solicitud de remoción, manifestarlo con la señal de costumbre, y no consta –al menos no en dicho [sic] Acta- que los Concejales hubieren manifestado su aprobación a la remoción con la aludida señal de costumbre o de cualquier otro modo, por lo tanto, no está comprobado que el Cabildo del Distrito Metropolitano de Caracas haya aprobado realmente la remoción de […] representada”. [Corchetes de esta Corte y subrayado del original].
Denunciaron, que la remoción […] está sujeta a nulidad absoluta dado que, según se evidencia del oficio de notificación […] el querellado se limitó a señalar las normas jurídicas que pretenden fundamentar la remoción, mas no explicó ni comprobó, como ya se adelantó ut supra, las razones por la cuales el cargo ocupado por [su] representada –Secretaria de Comisión III, originalmente Secretaria III- se subsumía en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y por ello, ser verdaderamente un cargo de confianza […] lo cual hace incurrir al querellado y a su acta en VICIO DE INMOTIVACION [sic] […]”.[Corchetes de esta Corte, negritas y subrayado del original].
Relataron, que “[…] conforme a los artículos 9º y 18.5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (1981), los actos administrativos de carácter particular deben ser motivados, y tal efecto, deben hacer referencia a los hechos y fundamentos legales del acto. Como puede observarse, la motivación de los actos administrativos comprende la obligación, no sólo de referirse a las normas que sirven de fundamento legal al Acto –en el presente caso, los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública-, sino también a las circunstancias de hecho, es decir, a la situación de orden fáctico que una vez calificada por la Administración, permite aplicarles las referidas normas o fundamentos legales […]”. [Corchetes de esta Corte y subrayado del original].
Que, “[…] la Administración municipal no sólo omitió cualquier referencia a la funciones que según el RIC desempeñaba [su] representada, todavía peor, es que ni siquiera el acto de remoción señala cuales son las funciones que según […] permitían clasificar un sencillo cargo de ‘Secretaria’ como un cargo de confianza […]” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y subrayado del original].
Expresaron, que el acto de remoción se encuentra viciado de falso supuesto, “[…] dado que […] la doctrina y la jurisprudencia han sido contestes en señalar que el artículo 146 de la Constitución estatuye como regla general de la función pública que los cargos son de carrera, y la excepción los cargos de libre nombramiento y remoción, o lo que es lo mismo, que para calificar de confianza –y por ende, de libre nombramiento y remoción- un cargo específico, no previsto en la ley como tal, debe presumirse que el cargo es de carrera […]”. [Corchetes de esta Corte y subrayado del original].
Insistieron señalando, que “[…] por la naturaleza de su cargo-Secretaria al servicio de la Comisión de Transporte y Vialidad del Cabildo Metropolitano-, [su] representada no ejercía funciones que correspondieran […] actividades de seguridad de estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, o control de extranjeros y fronteras, que permitan […] considerarlo cargo de confianza según lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública […]”. [Corchetes de esta Corte].
Apuntaron, que su representada “[…] no prestaba servicio en el despacho de alguna ‘máxima autoridad’ metropolitana […] ni de un Director o funcionario equivalente; y en el supuesto negado que así fuere, sus funciones no le permitían tener acceso y conocimiento de la actividad de toma de decisiones del Cabildo metropolitano […]”. [Corchetes de esta Corte].
Solicitaron de forma subsidiaria, que en el supuesto que el acto administrativo impugnado se encuentre ajustado a derecho, sea analizado el hecho de que su representada “[…] fue retirada del servicio, sin cumplirse diligencia alguna para lograr su reincorporación a un cargo de carrera equivalente al que ella tenía, tal como lo exige el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y desde luego sin colocarla en situación de disponibilidad y hacer las gestión reubicatoria correspondiente, como lo exige el reglamento de la Ley de Carrera Administrativa […]”. [Corchetes de esta Corte].
Finalmente, demandaron que “[se] ANULE el presunto acto de remoción de [su] representada, a ella notificado en fecha 21/03/2006, mediante Oficio CDMC-DS Nº 1109 de fecha 14/03/2006, y por vía de consecuencia, anule el acto de nombramiento posterior que haya recaído en el cargo por ella ocupado, y ordene su reincorporación inmediata al cargo de Secretaria de Comisión III o uno de igual o superior jerarquía, con el pago de los sueldos dejados de percibir con los respectivos aumentos de sueldo que correspondan a ese cargo, y aquellos beneficios socioeconómicos que debió haber percibido de no haber sido separada ilegalmente del cargo, desde la fecha de si ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación […] SUBSIDIARIAMENTE Y SOLO PARA EL SUPUESTO DE QUE […] [se] DESESTIME LA TOTALIDAD DE LA PRETENSIÓN DE [su] REPRESENTADA, y sin perjuicio de ejercer el recurso de apelación correspondiente, que ordene al Cabildo Metropolitano el pago inmediato a [su] representada la remuneración correspondiente al período de disponibilidad, la diferencia de sueldo debida desde el 01/01/2006 hasta el 21/04/2003, y las prestaciones sociales y demás beneficios que procedan con motivo de la terminación de la relación funcionarial […]”.[Corchetes de esta Corte, negritas, mayúsculas y subrayado del original].
II
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 14 de agosto de 2007, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en lo siguiente:
“[…] Del análisis del oficio CDMC-DS N° 1109 inserto al folio 17 del expediente administrativo, se observa que el Cabildo del Distrito Metropolitano de Caracas, en el punto Siete del Orden del Día de la sesión extraordinaria N° 15-2006, de fecha 14 de marzo de 2006, aprobó remover a la querellante del cargo de Secretaria de Comisión III, código 0129, adscrita a la Comisión Permanente de Transporte y Vialidad, con fundamento en el segundo aparte del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 21 eiusdem.
Observa este Tribunal que el acto no explica las razones de hecho ni de derecho por las cuales decide removerla del cargo. Aunado a ello, para entrar a considerar si el cargo desempeñado por la recurrente es de libre nombramiento y remoción, como lo sostiene el oficio de notificación en análisis y lo ratifica la representación judicial del ente recurrido en el escrito de contestación a la querella, debió presentar los elementos probatorios de tal defensa.
En este sentido se observa que, además de no producir a los autos el expediente administrativo, tampoco consignó el Registro de Información de Cargos, instrumento en principio necesario para determinar el tipo de cargo y responsabilidades desempeñadas por la funcionaria removida, ni produjo ningún medio probatorio que condujera a ese sentenciador a determinar que efectivamente la querellante conocía el fundamento de tal remoción, o que efectivamente se le siguió el tratamiento adecuado, en caso de, por ejemplo, ser una funcionaria de carrera en un cargo de libre nombramiento y remoción, o como sostiene la defensa del querellado, cuando enumera las funciones inherentes a los funcionarios de la Secretaría del Transporte y Vialidad, que las funciones que se desempeñan en esa Secretaría son de ‘alta confianza’.
De allí que no sea suficiente para calificar un cargo como de libre nombramiento y remoción, la simple imputación de tal por la administración, motivo por el cual estima el Tribunal que efectivamente el acto de remoción se encuentra viciado, procediendo a declarar la nulidad absoluta; y, consecuencialmente debe la Administración reincorporar a la querellante en el caro que desempeña, o en su defecto, en un cargo de similar o superior jerarquía y cancelarle los salarios dejados de percibir, desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, de manera integral. Así se decide.
[…Omissis…]
Por las motivaciones que anteceden, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombra de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por la ciudadana MARVELY COROMOTO JIMÉNEZ SANTANA, identificada en autos, y, en consecuencia:
PRIMERO: SE DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo de remoción contenido en el punto Siete del Orden del Día de la sesión extraordinaria Nº 15-2006, de fecha 14 de marzo de 2006, aprobado por el CABILDO DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS, igualmente identificado en autos.
SEGUNDO: Se ordena la reincorporación de la querellante al cargo que desempeñaba de SECRETARIA DE COMISIÓN III, en la Comisión Permanente de Transporte y Vialidad del señalado ente edilicio, o en su defecto, en un cargo de similar o superior jerarquía.
TERCERO: Se ordena cancelar a la querellante la cantidad que resulta de los salarios dejados de percibir, desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, de manera integral, es decir con las variaciones que haya experimentado en el transcurso del tiempo, para cuya notificación, se ordena practicar experticia complementaria del fallo conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, por un solo experto designado por este Tribunal, en aplicación de los lineamientos establecidos en este fallo […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negritas del original].

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 5 de diciembre de 2007, los Abogados Jaiker Mendoza y Martha Morachine, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del Distrito Metropolitano de Caracas, presentaron escrito de fundamentación de la apelación, con base en las siguientes consideraciones:
Afirmaron, que “[estamos] en presencia de una funcionaria de Libre Nombramiento y Remoción tal y como se demostró a lo largo del proceso llevado ante el Tribunal A-QUO por lo tanto y en esta alzada seguimos negando, rechazando y contradiciendo los alegato esgrimidos por la parte actora en cuanto a que es una funcionaria de Carrera. Las labores realizadas por la ciudadana MARVELYS JIMENEZ […] SECRETARIA DE COMISION [sic] III, […] que requieren un alto grado de confianza y de confidencialidad en los despachos de las autoridades de la administración pública por lo que […] su labor encuadra en el presupuesto establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública para los cargos de confianza”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Apuntaron, que “[…] la ciudadana MARVELYS COROMOTO JIMENEZ SANTANA, no ingresó a la administración por concurso público tal y como esta [sic] establecido en la norma up supra transcrita […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Finalmente, solicitaron que “[declare] CON LUGAR la apelación interpuesta […] la INADMISIBILIDAD de la querella interpuesta […] [y por último] [de] considerar improcedente los petitorios enunciados […] declarar SIN LUGAR la querella interpuesta […]”. [Corchetes de esta Corte, negritas y mayúsculas del original].

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

- De la competencia.
Respecto a la competencia para conocer la apelación interpuesta, se observa que mediante sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, (caso: Tecno Servicios YES´CARD, C.A.) y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866 de fecha 17 de enero de 2004, este Órgano Jurisdiccional resulta COMPETENTE para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa. Así se declara.
Establecido lo anterior, esta Corte observa, que el asunto sometido al conocimiento de este Órgano Jurisdiccional lo constituye el recurso de apelación ejercido por el Abogado Igor Acosta, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 14 de agosto de 2007, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En referencia a lo indicado anteriormente, esta Corte debe destacar que de la simple lectura del escrito de fundamentación de la apelación presentado por la Representación Judicial del Cabildo Metropolitano de Caracas, se aprecia que la misma no imputó ni señaló en cuáles vicios incurrió la sentencia apelada, sino por el contrario, únicamente se limitó a impugnar la referida decisión en cuanto a la apreciación hecha por el aludido Juzgado Superior, en relación a que la recurrente no ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, conforme a lo establecido en lo establecido en los artículos 19 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es por ello, que esta Alzada debe reiterar lo señalado en anteriores oportunidades sobre la apelación como medio de impugnación y gravamen [Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2006-883 de fecha 5 de abril de 2006, caso: Ana Esther Hernández Correa].
En esa línea argumentativa, es necesario indicar que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado, sino también clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, se encuentra posibilitado de establecer fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, mas no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el tribunal de alzada.
En tal sentido, es importante recordar que existe la obligación para el apelante de señalar específicamente cuál es el vicio en que el fallo incurrió, pues ello tiene su asidero en poner en conocimiento al Juez de la Segunda Instancia o de Alzada, respecto a los vicios que se le atribuyen a la decisión recurrida, en cuanto a los motivos de hecho y de derecho en que se fundamentan las denuncias respectivas, ya que esto permitirá definir los parámetros en que se limita la acción impugnatoria.
En atención a lo expuesto y, aun cuando resulta evidente para la Corte, que la forma en que el apelante formuló sus planteamientos en el escrito de fundamentación de la apelación no resultó ser la más adecuada, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, tal imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito antes referido. Así se decide.

-Del recurso de apelación
Al respecto, los Representantes Judiciales del Cabildo del Distrito Metropolitano de Caracas, alegaron en su escrito de fundamentación al recurso de apelación incoado, contrariamente a lo señalado por el Juzgador de Instancia en la sentencia apelada, que “[estamos] en presencia de una funcionaria de Libre Nombramiento y Remoción tal y como se demostró a lo largo del proceso llevado ante el Tribunal A-QUO por lo tanto y en esta alzada seguimos negando, rechazando y contradiciendo los alegato esgrimidos por la parte actora en cuanto a que es una funcionaria de Carrera. Las labores realizadas por la ciudadana MARVELYS JIMENEZ […] SECRETARIA DE COMISION [sic] III, […] que requieren un alto grado de confianza y de confidencialidad en los despachos de las autoridades de la administración pública por lo que […] su labor encuadra en el presupuesto establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública para los cargos de confianza”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Aunado a ello, que “[…] la ciudadana MARVELYS COROMOTO JIMENEZ SANTANA, no ingresó a la administración por concurso público tal y como esta [sic] establecido en la norma up supra transcrita […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Indicado lo anterior, a los fines de emitir un pronunciamiento al respecto, este Órgano Jurisdiccional considera oportuno realizar algunas apreciaciones en relación a la condición de funcionario público de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, para lo cual se observa que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, cuyos titulares gozan de estabilidad en el ejercicio de sus funciones, exceptuando, entre otros, los de libre nombramiento y remoción.
Asimismo, conforme a lo previsto en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cualquier funcionario público será considerado de libre nombramiento y remoción cuando: i) se desempeñe en los cargos de confianza o de alto nivel; ii) las funciones que desempeñe requieren un alto grado de confidencialidad; o iii) cuando las funciones que desempeñe comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras.
No obstante lo anterior, la determinación de un cargo de libre nombramiento y remoción no se deriva únicamente de la disposición legal respectiva, sino que, de acuerdo al caso en concreto, debe probarse el nivel que ocupe en la estructura administrativa o las funciones inherentes al mismo, según se trate de un funcionario de libre nombramiento y remoción por ser de alto nivel o de confianza, respectivamente.
Así, estima esta Corte que en aras de salvaguardar el principio de la estabilidad que debe regir en el ámbito de la función pública, en los casos en que sea un hecho controvertido la naturaleza de un cargo considerado como de libre nombramiento y remoción por la Administración, no basta que en el oficio de notificación de la remoción o retiro se califique como tal, sino que la Administración tiene la carga procesal de aportar durante el debate judicial, en el caso de los cargos de alto nivel, el Organigrama Estructural del Organismo o Ente recurrido donde se compruebe la jerarquía del cargo dentro del Organismo y en el caso de los cargos de confianza, el respectivo Registro de Información del Cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Organismo, a los fines de verificar el efectivo cumplimiento de funciones de confianza por parte del titular del cargo declarado como de libre nombramiento y remoción [Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2007-1731 de fecha 16 de octubre de 2007, caso: Instituto Autónomo Dirección de Aeropuertos del estado Lara].
En atención a lo anteriormente expuesto y circunscribiéndonos al caso de autos, observa esta Alzada que el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, procedió a declarar la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en el punto siete del orden del día de la Sesión Extraordinaria Nº 15-2006, celebrada en fecha 14 de marzo de 2006, por el Cabildo del Distrito Metropolitano de Caracas, por considerar que no había sido “[…] consignó el Registro de Información de Cargos […]” del cual se desprendieran las funciones ejercidas por la ciudadana Marvely Coromoto Jiménez Santana en el cargo de Secretaria de Comisión III adscrita a la Comisión Permanente de Transporte y Vialidad del aludido Cabildo. [Vid. Folios 55 al 64 del expediente Judicial].
Ante tal circunstancia, tenemos que mediante auto para mejor proveer Nº 2012-1408, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ordenó la notificación de los ciudadanos Alcalde y Presidente del Cabildo Metropolitano Caracas, para que dentro del lapso de diez (10) días de despacho, contados a partir de la fecha en que conste en el expediente el recibo de su notificación, consignaran en autos la información relacionada a “…las funciones que desempeñaba la ciudadana Marvely Coromoto Jiménez Santana en el cargo de ‘Secretaria de Comisión III’, esto es, el Manual Descriptivo de Cargos o en su defecto cualquier otro documento que permita a este Órgano Jurisdiccional conocer las funciones inherentes al cargo señalado […] La estructura organizativa en la cual se observe el grado y jerarquía que posee el cargo antes señalado…” [Vid. Folios 152 al 161 del expediente Judicial].
En atención a ello, en fecha 1º de julio de 2013, se recibió la diligencia presentada por el Abogado Jaiker Mendoza, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de parte recurrida, mediante la cual consignó el oficio Nº DSAF0036/06 del cual se desprende en principio que el cargo de Secretario de Comisión III adscrito a la Comisión Permanente de Transporte y Vialidad del Cabildo Metropolitano de Caracas, es “[…] de Libre Nombramiento y remoción […]” y cumple funciones relativas a “[…] Preparar y presentar el material que el concejal requiera para llevar a cabo el control de planes y programas que desarrollo [sic] la comunidad…[…]” [Vid. Folios 186 al 189 del expediente Judicial].
En ese sentido, respecto a los instrumentos probatorios que permiten catalogar un cargo como de libre nombramiento y remoción, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1.176 dictada en fecha 23 de noviembre de 2010, caso: Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), sostuvo lo siguiente:
“…se advierte que la calificación de un cargo como de confianza, no depende de la denominación del cargo en sí, sino de la constatación que las funciones inherentes a dicho cargo se subsuman dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal.
En este sentido, destaca la Sala que el documento por excelencia para demostrar cuáles son las funciones desempeñadas por el funcionario y si éstas encuadran en las señaladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública como de alto grado de confianza, es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), toda vez, que dicho documento especifica todas las tareas que el funcionario realiza así como el orden de preponderancia en que las efectúa.
En este contexto, se observa que la decisión impugnada se limitó a señalar que ‘de las actas que conforman el expediente, observa que dentro de las funciones asignadas al cargo de Jefe de División de Servicios y Mantenimiento del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), se encuentran…’ sin señalar a través de cuál documento -de los que cursan en autos- se constató lo afirmado. La sola denominación del cargo, en el presente caso, no debería servir para dar por demostrado cuáles eran las funciones que el solicitante en revisión desempeñaba, por asemejarse a cualquier cargo de Jefe de División, sino que era necesario que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo precisara en particular, haciendo referencia, al mencionado documento, si tales actividades se constataban efectivamente, todo ello en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, contenido en el artículo 89 Constitucional…” [Negrillas de esta Corte].

De la decisión parcialmente transcrita, se desprende que, a los fines de poder determinar que un cargo es catalogado como de libre nombramiento y remoción por ser de confianza, el documento por excelencia para su demostración, lo constituye el Registro de Información del Cargo (R.I.C.), siendo que, en aquellos casos de cargos catalogados como de alto nivel, su verificación deberá ser realizada conforme al Organigrama Estructural del ente u organismo.
En efecto, el Registro de Información del Cargo (R.I.C.), viene a constituirse como el documento fundamental mediante el cual se evidencian las funciones asignadas en el desempeño del cargo; asimismo, mediante dicho documento la Administración demuestra fehacientemente que tales funciones corresponden a un cargo de libre nombramiento y remoción (confianza). Ello así, para remover a un funcionario que ostente tal condición, debe efectivamente demostrarse que el cargo ejercido comprendía el manejo, administración y disposición de bienes; así como el acceso a información confidencial, entre otros, cuestión que se verifica a través del aludido Registro.
En tal sentido, esta Corte observa de la revisión minuciosa de las actas procesales que corren insertas en el presente expediente, que la parte recurrida si bien respondió a la solicitud que le realizara esta Alzada, en la oportunidad legal correspondiente, solo se limitó a consignar el oficio Nº DSAF0036/06 en el cual se estableció las supuestas funciones ejercidas en el cargo de Secretario de Comisión III en la Comisión Permanente de Transporte y Vialidad del Cabildo Metropolitano de Caracas, pero no consignó el Registro de Información de Cargos (RIC), mediante el cual se corroborara dichas funciones, a los fines de ser catalogado como un cargo como de confianza y en consecuencia, de libre nombramiento y remoción.
Asimismo, cabe señalar que del expediente judicial no se desprende otro documento que pruebe que el cargo desempeñado por la recurrente se encontraba dentro de los denominados de confianza.
Aunado a ello, se advierte que las funciones ejercida por la ciudadana Marvely Coromoto Jiménez Santana en el cargo de Secretaria de Comisión III adscrita a la Comisión Permanente de Transporte y Vialidad del Cabildo Metropolitano de Caracas, relativas a “Preparar y presentar el material que el concejal requiera para llevar a cabo el control de planes y programas que desarrollo [sic] la comunidad”, no conllevan un alto grado de confidencialidad hasta el punto de ser considerarlo de confianza y, por consecuencia, de libre nombramiento y remoción.
Es por ello, que la sola denominación del cargo Secretario de Comisión III como de libre nombramiento y remoción, como ocurre en el caso de autos, per se no es posible, siendo que debe existir en todos los Órganos de la Administración el Registro de Información del Cargo (R.I.C.), en el cual se pueda verificar el desempeño de tales funciones todo ello en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, contenido en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Es por lo anterior, que esta Corte considera que en el presente caso la Administración recurrida erró en la calificación de la condición funcionarial de la recurrente, resultando procedente la declaratoria de nulidad del acto contenido en el punto siete del orden del día de la Sesión Extraordinaria Nº 15-2006, celebrada en fecha 14 de marzo de 2006, por el Cabildo del Distrito Metropolitano de Caracas y en consecuencia, la reincorporación de la ciudadana Marvely Coromoto Jiménez Santana al cargo de Secretaria de Comisión III adscrita a la Comisión Permanente de Transporte y Vialidad de dicho Organismo, con el respectivo pago de los salarios dejados de recibir desde su ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación al mismo, tal como fue establecido por el Juzgador de Instancia en la sentencia apelada. Así se decide.
Atendiendo a estas consideraciones, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto y por lo tanto confirma la sentencia dictada en fecha 14 de agosto de 2007, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se establece.

V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 14 de agosto de 2007, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Ricardo Antela Garrido, Ángel Bello y Miguel Ángel Torres, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana MARVELY COROMOTO JIMÉNEZ SANTANA, contra el CABILDO DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS.
2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta;
3.- CONFIRMA el fallo dictado por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 14 de agosto de 2007.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Juzgado de Origen. Cúmplase con lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los quince (15) días del mes de abril del año dos mil catorce (2015). Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.
El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
Ponente

El Juez,

OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES
La Secretaria

JEANNETTE M. RUIZ G.

AP42-R-2007-001705
FV/
En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil quince (2015), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número __________________.

La Secretaria.