JUEZ PONENTE: FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO EXPEDIENTE Nº AP42-R-2011-000625 En fecha 19 de mayo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 11-0620 del día 9 del mismo mes y año, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana OMAIRA MARLENY ANDRADE MORA, titular de la cédula de identidad Nº 4.849.996, representada por los abogados Jesús Montes de Oca Escalona y Jesús Montes de Oca Núñez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 168 y 15.871, respectivamente, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. Dicha remisión, se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 18 de febrero de 2011, por la abogada Aurelyn Espinoza, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 98.544, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, contra la sentencia proferida por el aludido Juzgado Superior el día 19 marzo de 2010, a través de la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado. En fecha 25 de mayo de 2011, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al ciudadano Juez Emilio Ramos González, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar el recurso de apelación ejercido. En fecha 20 de junio de 2011, la abogada Alida González, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 57.985, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, consignó escrito de fundamentación a la apelación. En fecha 22 de junio de 2011, la abogada Nancy Montaggioni, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 20.140, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, consignó diligencia a través de la cual solicitó el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 24 de junio del mismo año. El 19 de julio de 2011, este Órgano Jurisdiccional negó la solicitud de realización del cómputo que fuera realizada por la representación judicial de la parte actora, en virtud de lo ininteligible que resultó la referida solicitud. En esa misma fecha, venció el lapso de contestación a la fundamentación de la apelación, en consecuencia, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente. En fecha 25 de julio de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente. En fecha 6 de octubre de 2011, el abogado Luis Estevanot, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 91.955, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, consignó el poder que acredita su representación. Mediante decisión Nº 2012-0033 de fecha 25 de enero de 2012, esta Corte declaró la nulidad de las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al lapso de fundamentación a la apelación, y ordenó la reposición de la causa al estado de iniciar el lapso para la contestación a la fundamentación. En fecha 6 de febrero de 2012, en cumplimiento a la decisión antes señalada, se libró la boleta de notificación dirigida a la ciudadana Omaira Marleny Andrade, y los oficios Nºs CSCA-2012-000717 y CSCA-2012-000718 dirigidos al Alcalde del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda y al Síndico Procurador del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, respectivamente. En fecha 29 de febrero de 2012, se dejó constancia de las notificaciones efectuadas a la ciudadana Omaira Marleny Andrade, al Alcalde y al Síndico Procurador del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, las cuales fueron recibidas el día 24 del mismo mes y año. El 12 de marzo de 2012, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el expediente al Juez Emilio Ramos González. En fecha 15 de marzo de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente. En fecha 15 de noviembre de 2012, mediante decisión Nº 2012-2336 se ordenó notificar al Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda y a la ciudadana Omaira Marleny Andrade, a los fines de consignar lo solicitado en el mismo. En fecha 22 de noviembre de 2012, se dictó auto mediante el cual se ordenó notificar a las partes, en virtud del auto para mejor proveer de fecha 15 de noviembre 2012, de conformidad con lo establecido en el artículo 233 de Código de Procedimiento Civil. En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado. En fecha 31 de enero de 2013, se dejó constancia de la notificación de la ciudadana Omaira Marleny Andrade Mora, la cual fue efectuada el 30 de enero de 2013. En fecha 8 de octubre de 2013, se dejó constancia de la reconstitución de este órgano Jurisdiccional en fecha 20 de febrero de 2013, en virtud de la incorporación del abogado Gustavo Valero Rodríguez, quedando constituido de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil, Juez Presidente; Gustavo Valero Rodríguez, Juez Vicepresidente; y Alexis José Crespo Daza, Juez; abocándose al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se ordenó notificar a las partes, en virtud de la decisión dictada por esta Corte en fecha 15 de noviembre de 2012, dándose cumplimiento a lo ordenado en esa misma fecha. En fecha 30 de octubre de 2013, se dejó constancia de las notificaciones efectuadas al Alcalde del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Mirando, al Síndico Procurador del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda y a la ciudadana Omaira Marleny Andrade Mora, las cuales fueron efectuadas el 28 de octubre de 2013 y 29 de octubre de 2013. En fecha 6 de noviembre de 2013, se recibió del abogado Luis Estevanot, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, diligencia mediante la cual consignó registro de información de cargos y antecedentes de servicio de la ciudadana querellante, así como copia simple de su poder. En fecha 14 de noviembre de 2013, se recibió del abogado Luis Estevanot, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, diligencia mediante la cual consignó documentos relacionados con la ciudadana Omaira Andrade. En fecha 27 de noviembre de 2013, se dictó auto mediante el cual se reasignó la ponencia al Juez Gustavo Valero Rodríguez, a quien se ordenó pasar el presente expediente, a los fines que dictara la decisión correspondiente, por cuanto la parte demandada consignó la información solicitada en el auto para mejor proveer dictado en fecha 15 de noviembre de 2012. En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado. En fecha 24 de marzo de 2015, se dejó constancia de la reconstitución de este órgano Jurisdiccional en fecha 28 de enero de 2015, quedando constituida su junta directiva de la siguiente manera: Alexis José Crespo Daza, Juez Presidente; Freddy Vásquez Bucarito, Juez Viceprecidente; Osvaldo Enrique Rugeles Rodríguez, Juez; la cual se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba de conformidad con lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 13 de abril de 2015, se reasignó la ponencia al Juez Freddy Vásquez Bucarito, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que dictara la decisión correspondiente. Realizado el estudio del expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones: -I- DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL Mediante escrito presentado en fecha 2 de junio de 2009, la ciudadana Omaira Marleny Andrade Mora, representada por los abogados Jesús Montes de Oca Escalona y Jesús Montes de Oca Núñez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Alegaron que, “[...] el Oficio ya consignado mediante el cual se removió y retiró a [su] representado, está suscrito por el Abg. LUIS MANUEL COMELLA BARBOZA, quien en su condición de Director General de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, manifiesta que procede a hacer la remoción y retiro en referencia, en ejercicio de unas facultades que dice tener según el Decreto Nº 0003-26-01-2009, de fecha 01-01-09, publicado en la Gaceta Municipal Nº 041-02/2009, de fecha 10/02/09 [...]”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte]. Señalaron que “[...] el legislador Orgánico estableció en el numeral 7 del mencionado artículo 88 [de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal], la facultad que tiene el Alcalde de ingresar, nombrar, remover, destituir y egresar el personal de la Alcaldía como máximo órgano ejecutivo y de administración del Municipio [...]” siendo que ninguno de los numerales de dicha norma prevé la posibilidad de delegar dichas facultades. [Corchetes de esta Corte]. Que por tales motivos el acto administrativo de remoción y retiro “[...] incurrió en la causal de nulidad prevista en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que fue dictado por una autoridad manifiestamente incompetente para ello [...]”. Indicaron que “[...] es el caso que en el oficio Nº 273 2009 emitido por el Director General de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda se enumeran una serie de actividades que ha debido realizar [su] representada y que supuestamente, correspondían al cargo de AUDITOR I-TP y fundamentándose en ello, se determinó que las funciones desempeñadas por [su] mandante correspondían a un cargo que requiere ‘…alto grado de confianza en la Dirección de Rentas Municipales…’ [...]”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte]. Sin embargo, manifestaron que “[…] en la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, no existe un Manual Descriptivo de Cargos donde se indique con toda precisión las actividades que como AUDITOR I-TP estaba obligada a realizar [su] representada y es por ello que, muy respetuosamente [se] permiten afirmar que existe una errada motivación en el acto administrativo [y] no es cierto que las actividades que desempeñaba [su] mandante en la Alcaldía ya referida, requiere un ‘…alto grado de confianza en la Dirección de Rentas Municipales…’ […]”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte]. Señalaron que “[…] para la presente fecha los contribuyentes tienen la obligación de exhibir en sus establecimientos la información relacionada con sus ingresos y gastos, estos deben estar a la vista del público, lo cual le quita el carácter de confidencialidad a la labor de auditoría y en consecuencia a la labor desempeñada por [su] representada […]”. [Corchetes de esta Corte]. Apuntaron que “[…] quien dictó el acto administrativo que se impugna como lo hemos alegado con anterioridad, actuó en el caso concreto fundamentándose en motivaciones erradas y por lo tanto incurrió en falso supuesto […]”. Alegaron que “[…] [su] representada ingresó a prestar servicios en el Municipio Sucre del Estado Miranda el día primero (1º) de junio del año 1997, fecha en la cual estaba en vigencia la Ley de Carrera Administrativa que disponía que si el funcionario no era llamado a concurso para el desempeño de su cargo, tácitamente era considerado funcionario de carrera […]” por lo que adquirió la condición de funcionario de carrera y así pidió que fuese declarado. [Corchetes de esta Corte]. Por cuanto, alegaron y demostraron que “[…] fue removido [sic] y destituido [sic] mediante un acto administrativo dictado por un funcionario incompetente para ello y por cuanto ese acto fue dictado con una errada motivación y fundamentado en falsos supuestos, [pidieron] muy respetuosamente que dicho acto sea declarado nulo […]”, se ordene su reincorporación a sus labores habituales con el pago de las remuneraciones dejadas de percibir. [Corchetes de esta Corte]. -II- DEL FALLO APELADO Mediante sentencia de fecha 19 de marzo de 2010, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, basándose en las siguientes consideraciones: “Con fundamento a lo alegado y probado en autos, y vistos los argumentos de las partes y las pruebas contenidas en el expediente, este sentenciador, previa a las consideraciones que se exponen, pasa a dictar sentencia en los siguientes términos: Observa este sentenciador que el presente recurso versa sobre la solicitud por parte del querellante de la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio N° 273-2009 de fecha 16 de marzo de 2009, suscrito por el Director General de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, alegando incompetencia del funcionario que dictó el acto, vicio de falso supuesto y violación a la estabilidad. La representación judicial del organismo querellado, por su parte alega que su representado actuó ajustado a derecho, en virtud que la hoy querellante ejercía funciones de alta confidencialidad, lo que la convierte en funcionario de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. En primer lugar, pasa quien aquí decide a conocer del vicio de incompetencia alegado por la parte querellante, y a tales efectos se observa del acto administrativo impugnado y que corre inserto a los folios siete (07) y ocho (08) del expediente judicial, que la autoridad que dicta el mencionado acto administrativo es el abogado Luis Manuel Comella Barboza, en su condición de Director General de la Alcaldía del Municipio Sucre, actuando en el uso de sus atribuciones conferidas mediante Decreto N° 0003-26-01-2009 de fecha 01 de enero de 2009, publicado en Gaceta Municipal N° 041-02/2009 de fecha 10 de febrero de 2009. […Omissis…] En tal sentido, es menester recordar que la delegación de competencias, además de ser expresa conforme a lo establecido en el artículo 34 y siguientes de la Ley Orgánica de la Administración Pública (Vigente para la fecha en que se emitió el acto impugnado), deberán tenerse igualmente en cuenta no solo las formalidades, sino las limitaciones establecidas en el artículo 35 eiusdem, el cual establece lo siguiente: […Omissis…] De la norma anteriormente transcrita, se observa que el legislador buscó restringir la actividad de la Administración en lo que respecta a las delegaciones intersubjetivas o interorgánicas, excluyendo las situaciones que a su criterio se encuentran revestidas de mayor importancia jurídica, o que por sus características hacen inviable la delegación. En el caso de autos, observa este sentenciador, que no nos encontramos en presencia de ningún supuesto de los establecidos en el transcrito artículo 35 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, por lo que resulta totalmente viable que el Alcalde del Municipio Sucre del Estado Miranda haya delegado en el Director General de esa Alcaldía la facultad para remover y retirar personal de la referida Alcaldía. Ahora bien, de la revisión exhaustiva tanto del expediente judicial como del expediente administrativo, se constata que la parte querellante no consignó en el presente proceso, el Decreto N° 0003-26-01-2009 de fecha 01 de enero de 2009, lo que impide a este juzgador confirmar su existencia y las condiciones en que el mismo fue dictado a los fines de verificar la legalidad de tal delegación. En virtud de lo anteriormente expuesto, y no constando en autos el decreto mediante el cual el ciudadano Alcalde del Municipio Sucre del Estado Miranda le confiere al abogado Luis Manuel Comella Barboza, en su condición de Director General del referido municipio la facultad para remover y retirar personal, este Juzgado de conformidad con el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece el deber del Juez de decidir conforme a lo alegado y probado en autos, declara procedente el vicio de incompetencia del funcionario que dictó el acto impugnado, configurándose la causal de nulidad establecida en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en consecuencia, se declara la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio N° 273-2009 de fecha 16 de marzo de 2009, suscrito por el Director General de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, y así se decide. Declarada la nulidad del acto administrativo impugnado, este Tribunal considera inoficioso pronunciarse sobre las restantes denuncias. DECISIÓN Por la motivación que antecede, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por los abogados JESÚS MONTES DE OCA ESCALONA Y JESÚS MONTES DE OCA NUÑEZ, inscritos en el Inpreabogado balo los Nros. 168 y 15.871 respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana OMAIRA MARLENY ANDRADE MORA, titular de las cédula de identidad Nº 4.849.996, contra la ALCALDIA DEL MUNICIPIO AUTONOMO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA. En consecuencia: PRIMERO: Se ordena a la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, proceda a la reincorporación de la ciudadana OMAIRA MARLENY ANDRADE MORA, titular de la cédula de identidad Nº 4.849.996, al cargo de Auditor I-TP en la Dirección de Rentas Municipales de esa Alcaldía, o a otro cargo de igual o superior jerarquía. SEGUNDO: Se ordena a la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, pagar a la ciudadana OMAIRA MARLENY ANDRADE MORA, titular de la cédula de identidad Nº 4.849.996, los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado en el tiempo, y el pago de los demás beneficios establecidos en la ley, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta su total y efectiva reincorporación. TERCERO: Se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, la cual deberá ser practicada por un (01) solo experto que será designado por el Tribunal en su oportunidad legal, de conformidad con el artículo 455 del Código de Procedimiento Civil [...]”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte]. -III- DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 20 de junio de 2011, la abogada Alida González, inscritra en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 57.985, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Sucre del estado Miranda, presentó el escrito de fundamentación de la apelación, bajo los siguientes fundamentos de hecho y de derecho: Alegó que, “[...] el fallo apelado adole del vicio de falso supuesto de derecho […]” toda vez que “[…] quien aquí sentencia a pesar de citar el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil que establece claramente que el Juez debe decidir conforme a lo alegado y probado en autos y posterior a ello admita que para determinar la incompetencia debía constar el Decreto que delega las facultades al referido funcionario, lo cual no consta, aun concluya que debe declarar procedente el vicio de incompetencia [...]”. Agregó que “[...] se observa además, la errónea apreciación por parte del Juez de las normas de derecho procesal aplicables al presente caso, cuando reconoce la obligación de la parte querellante de consignar el acto mediante el cual fueron delegadas las atribuciones en materia de administración de personal, como documento fundamental de la demanda, y sin embargo, en lugar de solicitar a las partes la consignación del referido documento mediante un Auto para Mejor Proveer, en ejercicio de las atribuciones del Juez Contencioso Administrativo, existiendo en el expediente todos los indicios que prueban que dicho acto existe y que además cumplió con los requisitos de publicidad establecidos en la ley, como es la Publicación en la Gaceta Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda, sancionó a la Administración con la declaratoria de nulidad del acto impugnado [...]”. (Resaltados de esta Corte). Señaló que el fallo apelado “[…] adolece del vicio de incongruencia, toda vez que, el a quo declara después de un exhaustivo análisis del vicio de incompetencia alegado por la recurrente que no se verifica el referido vicio, sin embargo, declara nulo el acto por ser dictado por incompetencia manifiesta del funcionario que dicto el acto […]”. Por lo antes expuesto solicitó se declara con lugar la apelación y fuese revocada la sentencia objeto de apelación. -IV- DE LA COMPETENCIA Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1 de la Resolución Nº 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7, del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara. -V- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada la competencia, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto y al efecto, se observa lo siguiente: El objeto del presente recurso de apelación lo constituye la decisión dictada en fecha 19 de marzo de 2010, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la cual se declaró con lugar la querella interpuesta por la ciudadana Omaira Marleny Andrade Mora, contra el acto administrativo contentivo en el oficio Nº 273-2009 de fecha 16 marzo de 2009, dictado por la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual fue removida del cargo de Auditor I-TP. Precisado lo anterior, evidencia esta Corte que la parte apelante en su fundamentación a la apelación señaló 2 vicios en la referida sentencia apelada, a saber: 1. Vicio de falso supuesto, y 2. Vicio de contradicción de la sentencia. Del vicio de suposición falsa. Indicó la parte apelante que, “[...] el fallo apelado adole del vicio de falso supuesto de derecho […]” toda vez que “[…] quien aquí sentencia a pesar de citar el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil que establece claramente que el Juez debe decidir conforme a lo alegado y probado en autos y posterior a ello admita que para determinar la incompetencia debía constar el Decreto que delega las facultades al referido funcionario, lo cual no consta, aun concluya que debe declarar procedente el vicio de incompetencia [...]”. En cuanto a ello, el Juez de instancia señaló que: “En virtud de lo anteriormente expuesto, y no constando en autos el decreto mediante el cual el ciudadano Alcalde del Municipio Sucre del Estado Miranda le confiere al abogado Luis Manuel Comella Barboza, en su condición de Director General del referido municipio la facultad para remover y retirar personal, este Juzgado de conformidad con el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece el deber del Juez de decidir conforme a lo alegado y probado en autos, declara procedente el vicio de incompetencia del funcionario que dictó el acto impugnado, configurándose la causal de nulidad establecida en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en consecuencia, se declara la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio N° 273-2009 de fecha 16 de marzo de 2009, suscrito por el Director General de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, y así se decide. Declarada la nulidad del acto administrativo impugnado, este Tribunal considera inoficioso pronunciarse sobre las restantes denuncias”. (Resaltados de esta Corte). Con respecto a este vicio, este Órgano Jurisdiccional debe señalar que el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, establece la “suposición falsa de la sentencia” en los casos en que la parte dispositiva del fallo sea consecuencia de atribuir a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene; se dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos; o se dé por demostrado un hecho con pruebas cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente mismo. En tal sentido, en fecha 8 de junio de 2006, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia N° 1507, caso: Edmundo José Peña Soledad contra Sociedad Mercantil C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima, mediante la cual manifestó que la suposición falsa de la sentencia es: “[…] un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo. Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil. De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente. Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (Vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005 ) […]”. (Resaltados de esta Corte). De la sentencia transcrita se colige que, para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, sin apoyo en prueba que lo sustente o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, dar como demostrado un hecho con probanzas que no aparecen en autos, son falsas, o cuya inexactitud resulta de las actas o instrumentos del expediente mismo. Precisado lo anterior, esta Corte pasa a verificar si la sentencia dictada por el a quo se encuentra inmersa en el referido vicio y a tal efecto este Órgano Jurisdiccional, procede a realizar las siguientes consideraciones: De los dichos de la parte apelante, en su fundamentación en la apelación, evidencia este Órgano Jurisdiccional que la misma indica que el Juzgado Superior incurrió en una suposición falsa al determinar que el Director General de la Alcaldía del Municipio Sucre, era incompetente para dictar el acto administrativo de remoción objeto de la presente controversia. En este orden de ideas, es preciso señalar que la competencia ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la esfera de atribuciones que tienen los entes y órganos, determinada por el ordenamiento jurídico; es decir, el conjunto de facultades que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que la competencia esté caracterizada por ser: i) expresa, ya que debe estar taxativamente prevista en la Constitución, o las Leyes, es decir, la competencia no se presume; e, ii) improrrogable o indelegable, porque el órgano que la tiene atribuida no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser llevada a cabo de manera directa y exclusiva por el órgano que tiene atribuida la competencia como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley. Asimismo, cabe agregar que la delegación de competencias, está dirigida a modificar el orden de las mismas, esto es, la manera como éstas se encuentran distribuidas entre los órganos administrativos, siendo que en tales casos el órgano titular de una competencia en razón de una disposición normativa, puede transferir mediante un acto de carácter subjetivo el ejercicio de dicha atribución a otro de menor jerarquía que no tenga la titularidad de la misma, de tal manera que éste puede lícitamente ejecutar dicha competencia, de la misma forma como antes sólo podía hacerlo su superior jerárquico (vid. Sentencia Nº 2008-736 de fecha 7 de mayo de 2008, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo caso: José Gregorio Uzcátegui Caicedo, Vs Ministerio del Interior y Justicia (hoy Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz). De tal manera, resulta imperioso para esta Alzada traer a colación el artículo 34 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, el cual reza lo que sigue: “Artículo 34. La Presidenta o Presidente de la República, la Vicepresidenta Ejecutiva o Vicepresidente Ejecutivo, las ministras o ministros, las viceministras o viceministros, las gobernadoras o gobernadores, las alcaldesas o alcaldes y los superiores jerárquicos de los órganos y entes de la Administración Pública, así como las demás funcionarias o funcionarios superiores de dirección podrán delegar las atribuciones que les estén otorgadas por ley, a los órganos o funcionarias o funcionarios bajo su dependencia, así como la firma de documentos en funcionarias o funcionarios adscritas a los mismos, de conformidad con las formalidades que determine el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica y su Reglamento”. (Negrillas y subrayado de esta Corte). Ahora bien, observa esta Corte que al momento de presentar la fundamentación a la apelación, la parte consignó copia de la Gaceta Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda Nº 086-0472009 Extraordinario de fecha 27 de abril de 2009, en la cual se publicó la Resolución Nº 0063-001-0001-2009, mediante la cual el ciudadano Carlos Ocariz Guerra, en su carácter de Alcalde del Municipio Sucre del Estado Miranda, delegó en el ciudadano Luis Manuel Comella Barboza, en su carácter de Director General de la referida Alcaldía las atribuciones y facultades para dictar y firmar los actos administrativos de ingreso, nombramientos, revocación, retiro, traslado, rescisión, despido, jubilación, pensión, remoción y destitución de los funcionarios públicos, contratados y obreros de la Administración Pública Municipal (ver folios del 93 al 95 del expediente). Visto lo anterior, es preciso indicar que Juzgado a quo, determinó la nulidad del acto administrativo de remoción de la hoy querellante, considerando que en el transcurso del procedimiento de primera instancia, la parte querellada, no consignó en la oportunidad correspondiente, las pruebas necesarias para demostrar la competencia que ejercía el referido Director General de la Alcaldía. Ahora bien, siendo que al iniciar el procedimiento de segunda instancia la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda consignó la copia de la Gaceta Municipal Nº 086-0472009 Extraordinario de fecha 27 de abril de 2009, en la cual se publicó la Resolución Nº 0063-001-0001-2009, antes descrita, y de la cual se desprende la competencia del Director General de la Alcaldía recurrida para dictar el acto impugnado, resulta forzoso para esta Corte declarar Con Lugar la apelación ejercida, y Revocar la decisión dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 19 marzo de 2010, a través de la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado. Así se decide. Declarado lo anterior, de conformidad con lo establecido en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, corresponde a esta Corte el conocimiento del fondo de la presente causa. Ello así, evidencia este Tribunal Colegiado que la parte querellante al momento de consignar su recurso contencioso administrativo funcionarial, denunció los siguientes vicios: 1. Incompetencia, 2. Falso supuesto, 3. Violación del derecho a la estabilidad. 1. Del vicio de Incompetencia. Alegó la parte querellante que, “[...] el Oficio ya consignado mediante el cual se removió y retiró a [su] representado, está suscrito por el Abg. LUIS MANUEL COMELLA BARBOZA, quien en su condición de Director General de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, manifiesta que procede a hacer la remoción y retiro en referencia, en ejercicio de unas facultades que dice tener según el Decreto Nº 0003-26-01-2009, de fecha 01-01-09, publicado en la Gaceta Municipal Nº 041-02/2009, de fecha 10/02/09 [...]”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte]. Señalaron que “[...] el legislador Orgánico estableció en el numeral 7 del mencionado artículo 88 [de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal], la facultad que tiene el Alcalde ingresar, nombrar, remover, destituir y egresar el personal de la Alcaldía como máximo órgano ejecutivo y de administración del Municipio [...]”. [Corchetes de esta Corte]. Que por tales motivos el acto administrativo de remoción retiro “[...] incurrió en la causal de nulidad prevista en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que fue dictado por una autoridad manifiestamente incompetente para ello [...]”. Ahora bien, visto que ha quedado establecido en líneas anteriores que el referido Director General de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, actuó bajo la delegación de competencia, hecha por el Alcalde del referido Municipio, a través de la Resolución Nº 0063-001-0001-2009, publicada en la Gaceta Municipal Nº 086-0472009 Extraordinario de fecha 27 de abril de 2009, se desecha el vicio señalado por la parte querellante. Así se declara. 2. Del vicio de falso supuesto. Indicaron que “[...] es el caso que en el oficio Nº 273 2009 emitido por el Director General de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda se enumeran una serie de actividades que ha debido realizar [su] representada y que supuestamente, correspondían al cargo de AUDITOR I-TP y fundamentándose en ello, se determinó que las funciones desempeñadas por [su] mandante correspondían a un cargo que requiere ‘…alto grado de confianza en la Dirección de Rentas Municipales…’ [...]”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte]. Sin embargo, manifestaron que “[…] en la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, no existe un Manual Descriptivo de Cargos donde se indique con toda precisión las actividades que como AUDITOR I-TP estaba obligada a realizar [su] representada y es por ello que, muy respetuosamente [se] permiten afirmar que existe una errada motivación en el acto administrativo [y] no es cierto que las actividades que desempeñaba [su] mandante en la Alcaldía ya referida, requiere un ‘…alto grado de confianza en la Dirección de Rentas Municipales…’ […]”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte]. Señalaron que “[…] para la presente fecha los contribuyentes tienen la obligación de exhibir en sus establecimientos la información relacionada con sus ingresos y gastos, estos deben estar a la vista del público, lo cual le quita el carácter de confidencialidad a la labor de auditoría y en consecuencia a la labor desempeñada por [su] representada […]”. [Corchetes de esta Corte]. Apuntaron que “[…] quien dictó el acto administrativo que se impugna como lo hemos alegado con anterioridad, actuó en el caso concreto fundamentándose en motivaciones erradas y por lo tanto incurrió en falso supuesto […]”. Preliminarmente, considera esta Corte oportuno señalar que el vicio de falso supuesto, según el criterio jurisprudencial imperante, se configura de dos maneras, a saber: i) Cuando la Administración Pública, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, lo cual deviene en un falso supuesto de hecho y, ii) Cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración Pública al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente, lo cual se constituye en un falso supuesto de derecho. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Número 1899 de fecha 26 de octubre de 2004). Dicho esto, evidencia esta Corte que la parte querellante indica que el acto administrativo de remoción y retiro, incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho en virtud de considerar que su cargo era de libre nombramiento y remoción de acuerdo a las funciones ejercidas por la misma. Ahora bien, observa este Órgano Jurisdiccional que la parte querellante ostentaba el cargo de Auditor I-TP en la Dirección de Rentas Municipales del Municipio Sucre de del Estado Bolivariano de Miranda y que la misma fue removida de la administración por el acto administrativo contenido en el oficio Nº 273-2009 de fecha 16 de marzo de 2009, emanado del Director General de la referida Alcaldía, el cual es del tenor siguiente: “ Boleíta, 16 MAR 2009 Oficio Nº 273-2009 Ciudadana: OMAIRA ANDRADE M. C.I. Nº V-4.849.996 Presente.- Me dirijo a usted, en mi condición de Director General, y en uso de las atribuciones que me confiere el Decreto Nº 0003-26-01-2009 de fecha 01/01/09, publicado en Gaceta Municipal Nº 041-02/2009 de fecha 10/02/09, a fin de notificarle que he decidido Removerlo [sic] del cargo que venía desempeñando como AUDITOR I-TP, en la Dirección de Rentas Municipales, bajo Código Nº 01-10-00071, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud, de que sus funciones requieren alto grado de confianza en la Dirección de Rentas Municipales, y entre las cuales se encuentran las de participar en auditorias a contribuyentes que generan y desarrollan actividades económicas dentro del municipio, revisar y analizar la información contenida en los libros de contabilidad, a fin de verificar que se cumplan con las normas establecidas, revisar la documentación probatoria de la información contenida en los libros de contabilidad, efectuar análisis financieros de los movimientos normales de las actividades comercio-industriales, revisar las conciliaciones bancarias arqueos de caja, disponibilidad presupuestaria, análisis de costos, realizar visitas de inspección y fiscalización de manera de determinar el correcto cálculo y pago de los impuestos causados y liquidados por los contribuyentes. En vista de que su Expediente Administrativo, no consta que ha desempeñado cargo de carrera dentro de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, y por consiguiente no ha adquirido la condición de Funcionario de Carrera Municipal, se procede a su retiro a partir del recibo de la presente notificación. Igualmente le manifiesto, que de considerarse lesionado (a) en sus derechos o intereses legítimos, podrá ejercer el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, por ante la Jurisdicción Contencioso Administrativo Funcionarial dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha en que sea notificado el presente Acto Administrativo, conforme a lo establecido en el Artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública […]”. Del acto anteriormente transcrito evidencia esta Corte que la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda removió a la ciudadana querellante del cargo de Auditor, por considerar que la misma era una funcionaria de libre nombramiento y remoción en virtud de las funciones ejercidas por la misma. Ante tal situación, es de vital importancia indicar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146 señala que: “Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley […]”. [Resaltados de esta Corte] De la norma constitucional parcialmente transcrita se desprende que la regla es que los cargos dentro de la Administración Pública son de carrera, sin embargo la Administración en virtud de las situaciones fácticas que puedan ameritar que la máxima autoridad decida la creación de unos determinados cargos y en virtud de las funciones que desarrollen los mismos y el alto grado de confianza que implique sus funciones sean nombrados y removidos libremente por la máxima autoridad del Organismo correspondiente. Ante tal panorama, cabe destacar que los cargos de libre nombramiento y remoción, es decir aquellos de alto nivel y de confianza, constituyen la excepción al régimen de carrera administrativa, estando los funcionarios que ejercen dichos cargos, excluidos de la protección a la estabilidad que la misma concede a los funcionarios que ejercen cargos de carrera, principio que fue recogido por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en sus artículos 19 y 21, lo siguiente: “Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción. Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.” “Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.” De lo anterior, se evidencia que serán considerados cargos de confianza, es decir de libre nombramiento y remoción, todos aquellos que tengan fundamentalmente el ejercicio de funciones de Fiscalización e Inspección, entre otras. Establecida la normativa aplicable en el presente caso, este Órgano Colegiado debe señalar que corre inserto al folio 158 del expediente el registro de información de cargo consignado por la parte querellada del cual se evidencia que entre las tareas típicas del cargo de Auditor I se encuentran “participar en auditorías” y “realizar visitas de inspección y fiscalización”, actividades propias de un funcionario de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley de Estatuto de la Función Pública. En ese orden de ideas, es preciso indicar que riela a los folios 158 al 221, copia certificada de las actuaciones y fiscalizaciones realizadas por la hoy querellante, de donde puede deducir este Órgano Jurisdiccional que efectivamente el cargo desempeñado por la ciudadana Omaira Andrade de Auditor I-TP en la Dirección de Rentas de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda es un cargo de confianza, y ende de libre nombramiento y remoción. Así se estable. 3. De la violación al derecho a la estabilidad. Alegó la representación judicial de la parte querellante que “[…] [su] representada ingresó a prestar servicios en el Municipio Sucre del Estado Miranda el día primero (1º) de junio del año 1997, fecha en la cual estaba en vigencia la Ley de Carrera Administrativa que disponía que si el funcionario no era llamado a concurso para el desempeño de su cargo, tácitamente era considerado funcionario de carrera […]”, por lo adquirió la condición de funcionario de carrera y así pidió fuese declarado. [Corchetes de esta Corte]. Ahora bien, es preciso indicar que de las actas que conforman el expediente no se observa que la ciudadana querellante, haya ejercido cargo de carrera alguno, ya que la misma al momento de ingresar a la Alcaldía querellada ingresó con el cargo de “Auditor” (ver folio 38 del expediente administrativo) que como ya se ha dejado establecido en líneas anteriores es de libre nombramiento y remoción, de conformidad con sus funciones, y por tal motivo, no puede ser ratificada en el cargo, como lo establecía la derogada Ley de Carrera Administrativa en su artículo 36, por no haber llamado a concurso la Alcaldía, ya que el referido cargo no es de carrera. Siendo que la funcionaria siempre ejerció el cargo de Auditor I-TP, en la Administración, y no constatándose que se haya desempeñado en ningún cargo de carrera antes de ingresar a la Alcaldía querellada, y tomando en consideración que el referido cargo es de libre nombramiento y remoción, por ser de confianza, desecha esta Corte el alegato de violación de su derecho a la estabilidad, siendo esta una característica propia de los cargos de carrera más no así de los cargos de libre nombramiento y remoción como el de autos. Así se declara. Por la declaraciones anteriores, debe esta Corte declara Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Omaira Marleny Andrade Mora, representada por los abogados Jesús Montes de Oca Escalona y Jesús Montes de Oca Núñez, contra el acto administrativo de remoción emanado de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda. Así se decide. -VI- DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 18 de febrero de 2011, por la abogada Aurelyn Espinoza, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital el día 19 marzo de 2010, a través de la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana OMAIRA MARLENY ANDRADE MORA, titular de la cédula de identidad Nº 4.849.996, representada por los abogados Jesús Montes de Oca Escalona y Jesús Montes de Oca Núñez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 168 y 15.871, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. 2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto. 3.- REVOCA la sentencia dictada en fecha 19 marzo de 2010 por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. 4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ (____) días del mes de __________________de dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación. El Presidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Vicepresidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO Ponente El Juez, OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES La Secretaria, JEANNETTE M. RUIZ G. EXP. Nº AP42-R-2011-000625 FVB/02 En fecha ________________ (____) de ______________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) _______________ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _________________. La Secretaria.