TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2015-000234
El 24 de febrero de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 15-0213 de fecha 19 de febrero de 2015, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano MICHAEL HAMSEL ARMANDO CURA GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad Nº 19.288.843, asistido por el abogado Jaime Ruíz Pellegrino, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 102.995, contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 19 de febrero de 2015, emanado del tribunal ut supra mediante el cual se oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido el día 9 de febrero de 2015, por recurrente, asistido por el abogado Jaime Ruiz, antes identificado, contra la sentencia proferida por el aludido Juzgado Superior, en fecha 28 de enero de 2015, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 25 de febrero de 2015, se dio cuenta a esta Corte, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se designó ponente al Juez Freddy Vásquez Bucarito. Asimismo, se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para la fundamentación de la apelación.
En fecha 17 de marzo de 2015, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para fundamentar la apelación ejercida y, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente.
En la misma fecha, la Secretaria de este Tribunal Colegiado, certificó que “[…] desde el día veintiséis (26) de febrero de dos mil quince (2015), inclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día dieciséis (16) de marzo de dos mil quince (2015), inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes al día 26 de febrero de 2015 y a los días 2, 3,4, 5, 9, 10, 11, 12 y 16 de marzo de 2015. […]”.
En fecha 18 de marzo de 2015, se recibió del abogado Mauricio Oscar López Lara, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 129.630, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (D.E.M.), diligencia mediante la cual solicitó el desistimiento de la apelación por falta de fundamentación.
En fecha 23 de marzo de 2015, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.
Examinadas las actas que conforman el expediente, pasa esta Corte a decidir, previa las siguientes consideraciones:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 10 de julio de 2014, el ciudadano Michael Hamsel Cura Goncález, asistido por el abogado Jaime Uríz Pellegrino, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Indicó que “[ingresó] a prestar [sus] servicios personales, como Asistente de Tribunal en el Juzgado de Primera Instancia Agraria de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, […] en fecha 16 de Septiembre [sic] de 2.010”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original].
Señaló que “[…] en fecha 28 de Abril [sic] de 2.014, el ciudadano […] Juez Provisorio del Juzgado de Primera Instancia Agraria de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; procedió a [notificarle] que mediante acto administrativo de esa misma fecha identificado como Resolución Nº 001-2014 y en su supuesto ejercicio de las atribuciones que según en concordancia con el artículo 37 de la Ley del Estatuto del Personal Judicial, acordó [removerlo y retirarlo] del cargo de Asistente de Tribunal Grado 6 […]”. [Corchetes de esta Corte, negritas del original].
Manifestó que “[…] el ciudadano […] Juez Provisorio del Juzgado de Primera Instancia Agraria de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al dictar el acto administrativo mediante el cual procedió a [removerlo y retirarlo] del cargo de Asistente de Tribunal Grado 6, irrespetó y vulneró el hecho que los empleados judiciales […] gozan de estabilidad en el desempeño de sus cargos y en consecuencia sólo podrán ser removidos o suspendidos del ejercicio de sus cargos, en los casos y mediante el procedimiento establecido en el Estatuto del Personal Judicial dictado por el suprimido Consejo de la Judicatura, hoy Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM) […]”. [Corchetes de esta Corte, negritas del original].
Expresó que “[el] hecho de haber sido removido y retirado del cargo de Asistente de Tribunal que ejercía y adscrito al Poder Judicial, sin que se cumpliera con el procedimiento disciplinario previsto en el citado Estatuto del Personal Judicial y en flagrante violación al derecho a la estabilidad laboral que [le] amparaba, como empleado judicial […] ocupando un cargo de carrera administrativa, hace nulo de nulidad absoluto el Acto Administrativo […]”. [Corchetes de esta Corte].
Apuntó que el acto administrativo recurrido “[…] adolece del vicio de falso supuesto de hecho; puesto que el mismo se configuró [cuando se le calificó] como de libre nombramiento y remoción, a pesar de no ostentar ese carácter”. [Corchetes de esta Corte].
Denunció, que “[…] el señalado Acto Administrativo de Efectos Particulares […] vulnera de manera flagrante la garantía constitucional al debido proceso prevista en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y afecta de nulidad absoluta el Acto administrativo dictado en [su] contra, por contener el vicio previsto en el numeral 4 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en cuanto que fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido […]”.[Corchetes de esta Corte].
Alegó, el “[…] falso supuesto de derecho, al considerar que el artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en supuesta concordancia con el artículo 37 de la ‘Ley del Estatuto del Poder Judicial’ le atributyen la facultad administrativa de NOMBRAR Y REMOVER LIBREMENTE A LOS ASISTENTES ADSCRITOS AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA AGRARIA DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. LO CUAL INTERPRETÓ DE MANERA ERRÓNEA; PUESTO QUE LAS CITADAS NORMAS JURÍDICAS NO LE ATRIBUTEN ESA FACULTAD ADMINISTRATIVA”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negritas del original].
Apuntó, que “[…] el ciudadano Johbing Richard Álvarez Andrade en su carácter de Juez Provisorio del Juzgado de Primera Instancia Agraria de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó el Acto Administrativo que produjo [su] remoción del cargo de Asistente de Tribunal grado 6, siendo incompetente de manera manifiesta, por cuanto el mismo no tiene la facultad legal para nombrar y remover al personal del Asistentes de Tribunal Grado 6, pues de una simple revisión de la norma jurídica vigente citada en el encabezamiento del acto administrativo, no se evidencia que esa potestad administrativa, le haya sido conferida expresa y taxativamente; pues la norma jurídica vigente citada (Artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), no se desprende que el ciudadano Johbing Richard Álvarez Andrade en su carácter de Juez Provisorio del Juzgado de Primera Instancia Agraria de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas tengan asignada la facultad para nombrar o remover al personal de Asistentes de Tribunal […]”. [Corchetes de esta Corte, negritas del original].
Afirmó, que “[…] el Acto Administrativo de Remoción dictado por el ciudadano Johbing Richard Álvarez Andrade en su carácter de Juez Provisorio del Juzgado de Primera Instancia Agraria de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, violentó [su] derecho constitucional a la defensa y conculcó la garantía constitucional al Debido Proceso, establecida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. [Corchetes de esta Corte].
Precisó, que “[los] Asistentes de Tribunal adscritos al Poder Judicial Venezolano, en la actualidad, se encuentran amparados, por la Segunda Convención Colectiva de los Empleados de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y Poder Judicial, suscrita y depositada legalmente por ante la Dirección de Inspectoría Nacional y Otros Asuntos Colectivos del Trabajo Sector Público del Ministerio del Trabajo, en fecha 09 de Junio de 2.005, […] por lo que se encuentran totalmente protegidos por la Cláusula 8, relativa a la ESTABILIDAD Y CARRERA de la cita Convención Colectiva de Trabajo Vigente”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negritas del original].
Finalmente, solicitó “[…] que el presente recurso, sea admitido y tramitado conforme a derecho, y declarado CON LUGAR en la definitiva […] que el acto administrativo que mediante este recurso se impugna, sea declarado nulo, y en consecuencia se Revoque el Acto Administrativo constituido en el Oficio de Notificación Nº 2014-333 de fecha 28 de Abril de 2.014, contentivo de la Resolución 001-2014; […] que [sea reincorporado] al cargo de Asistente de Tribunal Grado 6 que desempañaba en el Juzgado de Primera Instancia Agraria de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas […] y […] le sea ordenado al ente querellado, el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de [su] ilegal retiro del cargo y hasta la fecha efectiva de la reincorporación al mismo”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negritas del original].
-II-
DEL FALLO APELADO
Mediante decisión de fecha 28 de enero de 2015, el Juzgado Superior Segundo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, estableciendo a tal efecto lo siguiente:
“[…]el acto administrativo aquí recurrido, así como lo aludido por la parte en su escrito libelar, se evidencia que si bien es cierto que el artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no plantea específicamente que el Juez podía remover a los Asistentes de Tribunales, sí expresa con claridad que tanto “Los secretarios, alguaciles y demás funcionarios de los tribunales serán nombrados y removidos conforme el Estatuto de Personal, que regule la relación funcionarial.
Por su parte el artículo 37 del Estatuto del Personal Judicial antes mencionado, señala que los funcionarios judiciales que comentan faltas en el desempeño de sus funciones quedan sometidos al poder disciplinario del Presidente del Tribunal o el Juez respectivo, quien está facultado para aplicar la sanción correspondiente. Ello así, resulta claro para esta juzgadora que el Juez del Juzgado de Primera Instancia Agraria de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana, quien preside el Tribunal donde se desempeñaba el funcionario ciudadano Michael Hamsel Cura González, estaba facultado para removerlo y retirarlo todo ello de conformidad con las normas supra transcritas. Así se decide.
[…Omissis…]
En este sentido, de conformidad con la jurisprudencia supra transcrita no queda duda para quien aquí decide que el cargo de Asistente de Tribunal desempañado por el funcionario Michael Hamsel Cura González, es considerado de libre nombramiento y remoción, todo ello de conformidad con la confidencialidad en el ejercicio de las funciones que desempeñaba el ciudadano, como Asistente de Tribunal Grado 6, y que dicha confidencialidad se constituye como un elemento determinante para calificar el cargo en cuestión como de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción. En consecuencia, no gozaba de la condición de funcionario de carrera, pues no se evidencia de autos que haya participado en concurso alguno que la hiciera acreedora de la cualidad de funcionario de carrera, más aún cuando para la fecha de su ingreso al órgano querellado, ya se encontraba vigente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual exige la celebración de concurso para el ingreso a la carrera, lo cual no ocurrió en el presente caso, razón por la cual, mal puede ser vulnerado el derecho a la estabilidad del querellante, siendo éste un derecho exclusivo de los funcionarios públicos de carrera, aunado al hecho que se desprende tanto del escrito recursivo, así como de las actas procesales que el querellante ingresó al Poder Judicial mediante contrato de trabajo. Así se decide.
Decidido lo anterior, corresponde a esta Juzgadora pronunciarse acerca de la violación a la garantía constitucional del debido proceso y derecho a la defensa, argumentando que siendo que el acto administrativo fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, se le ha vulnerado de manera flagrante la garantía constitucional del debido proceso prevista en el artículo 49 de la Constitución de la República de Venezuela, y afecta de nulidad absoluta el acto administrativo por contener el vicio previsto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Al respecto, cabe insistir que se trata de funcionarios de libre nombramiento y remoción de conformidad con las funciones que ejecutan los Asistente de Tribunales, tal y como lo expresa la Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo en la Jurisprudencia antes transcrita, motivo por el cual, mal puede considerarse que deba la Administración aperturarle un procedimiento a los fines de removerlo y retirarlo. Sin embargo, resulta oportuno resaltar que al funcionario en múltiples oportunidades se le llamó la atención por las faltas en el cumplimiento de su horario de trabajo de conformidad con lo establecido en la Cláusula Décima de la II Convención Colectiva, en concordancia con lo dispuesto en el literal C del artículo 40 del Estatuto de la Función Judicial, que se refiere a las causales de amonestación por el incumplimiento del horario al trabajo, razón por la cual se le aperturó Expediente Administrativo Nº 2013- 0001, suscrito por el funcionario en fecha 21 de junio de 2013, a las 12:55 p.m, de que se desprende claramente que fue notificado del mismo, asistido por la abogada Zenaida Georgina González, y que en fecha 03 de abril de 2013 se le dio la oportunidad para promover pruebas, que las mismas fueron admitidas en fecha 08 de abril de 2013. En consecuencia, se desecha el alegato de violación al debido proceso y derecho a la defensa aludido por la parte recurrente, así se decide.
Dicho lo anterior, resulta claro para esta Juzgadora que el acto administrativo aquí recurrido se encuentra ajustado a derecho, todo ello por las razones de hecho y de derecho aquí explanadas, en consecuencia, se confirma el acto administrativo aquí recurrido, y se declara sin lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Dirección Ejecutiva de la Magistratura. Así se decide. […]”. [Corchetes de esta Corte].

-III-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la Competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 1º de la Resolución Nº 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010. Así se declara.
- Del Desistimiento del recurso de apelación interpuesto.
Determinada la competencia, esta Corte pasa a constatar el cumplimiento de la obligación que tiene el apelante de presentar el escrito contentivo de las razones de hecho y de derecho en que fundamenta el recurso de apelación interpuesto. Pues la presentación del referido escrito debe efectuarse dentro del término comprendido entre el día siguiente a la recepción del expediente, a razón de la apelación, hasta el décimo (10º) día de despacho siguiente,.
A tal efecto, es pertinente citar lo dispuesto en el artículo 92 ejusdem que establece:
Artículo 92: Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días para que la otra parte dé contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación.” [Resaltado de esta Corte].
Conforme al dispositivo legal precedentemente transcrito queda establecida la carga procesal que tiene la parte apelante de presentar dentro del lapso de diez (10) de despacho siguientes al momento en el que se le da cuenta a esta Corte del recibo del expediente, un escrito contentivo de los fundamentos de hecho y derecho en las que plantea dicha apelación, de lo contrario se considerará desistida la misma. (Vid. Sentencia Nº 01013 de fecha 19 de octubre de 2010, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
Ahora bien, en el caso que nos ocupa, esta Alzada evidencia que en fecha 9 de febrero de 2015, la representación judicial del ciudadano Michael Hamsel Cura González, interpuso recurso de apelación, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Estadal de La Jurisdicción Contencioso Administrativo del estado Bolívar, de fecha 28 de enero de 2015, mediante el cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Dándose cuenta a esta Corte del recibo del presente en fecha 25 de febrero de 2015, se fijó en la misma fecha, el lapso de diez (10) días de despacho siguientes dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaría la apelación ejercida, de conformidad con los artículos 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Así las cosas, en fecha 17 de marzo de 2015, se practicó por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación, dejando constancia que: “[…] desde el día veintiséis (26) de marzo de dos mil quince (2015), inclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día dieciséis (16) de marzo de dos mil quince (2015), inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes al día 26 de febrero de 2015 y a los días 2, 3,4, 5, 9, 10, 11, 12 y 16 de marzo de 2015 […]”
Conforme a lo anterior, se observa del cómputo emanado de la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional en fecha 17 de marzo de 2015, folio sesenta y siete (67) del expediente judicial, que la parte apelante no consignó en el lapso establecido el escrito de fundamentación de la apelación correspondiente, lapso éste que feneció el día 16 de marzo de 2015, por lo que resulta aplicable la consecuencia prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se Establece.
No obstante lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003, [caso: “Municipio Pedraza del Estado Barinas”], ratificada mediante sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, (caso: “Monique Fernández Izarra”) la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales Contencioso Administrativos, entre ellos esta Corte, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.
Así, en atención al criterio referido, observa esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado que el a quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público y, por otra parte, tampoco se observa que sobre la resolución del asunto exista algún fallo vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que deba aplicarse. (Vid. Sentencia Nº 2011-1151, del 28 de julio de 2011, caso: “Auribel Coromoto Hernández contra la Alcaldía del Municipio Papelón del Estado Portuguesa”).
Por todos los razonamientos expuestos y, por cuanto la Corte observa de los autos que cursa en el presente expediente, que la parte apelante no presentó el escrito de fundamentación del recurso dentro del lapso de Ley, resulta forzoso declarar desistido el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del ciudadano Michael Hamsel Cura González, parte recurrente en la presente causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en consecuencia, se tiene como firme el fallo dictado el 28 de enero de 2015, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Así se declara.
-IV-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido por la representación judicial del ciudadano MICHAEL HAMSEL CURA GONZÁLEZ, contra la decisión dictada el 28 de enero de 2015, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA
2. DESISTIDO el recurso de apelación.
3. En consecuencia, queda FIRME el fallo apelado.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los quince (15) días del mes de abril de dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 156 ° de la Federación.
El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
Ponente
El Juez,

OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES

La Secretaria

JEANNETTE M. RUIZ G.

Expediente NºAP42-R-2015-000234

FVB/12
En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil quince (2015), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº __________________.

La Secretaria.