JUEZ PONENTE: FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO EXPEDIENTE Nº AW42-X-2014-000065 En fecha 29 de octubre de 2014, se recibió del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, cuaderno separado contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los Abogados Betty Andrade Rodríguez y Roger Parra Villasmil, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 66.275 y 199.606, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judicial de la Sociedad Mercantil AUTOMERCADOS PLAZA’S, C.A., inscrita en fecha 20 de diciembre de 1999, ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, bajo el Nº 22, tomo 1207-A-Qto, contra el acto administrativo Nº OACH-D-DGF-2011-00247, dictada en fecha 28 de enero de 2014, por la OFICINA ADMINISTRATIVA DE CHACAO, adscrita a la DIRECCIÓN GENERAL DE AFILIACIÓN Y PRESTACIONES EN DINERO DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), mediante el cual impuso sanción de multa a la aludida empresa, “…por supuestas infracciones de tipo leve y grave, previstas en la Ley del Seguro Social (‘LSS’) y su Reglamento…”. Dicha remisión, se efectuó en virtud del auto dictado por el referido Juzgado de Sustanciación en fecha 23 de octubre de 2014, mediante el cual admitió el recurso de nulidad incoado; ordenando notificar a los ciudadanos Director de la Oficina Administrativa de Chacao, adscrita a la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero del Instituto Venezolano de Los Seguros Sociales (IVSS), al Ministro del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), a la Fiscal y al Procurador General de la República y a la Sociedad Mercantil Automercados Plaza’s, C.A., asimismo, solicitó el expediente administrativo relacionado a la causa; y ordenó abrir cuaderno separado a los fines de decidir la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. En fecha 29 de octubre de 2014, se designó Ponente al Juez Gustavo Valero Rodríguez, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado, a los fines que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente. Mediante auto de fecha 10 de febrero de 2015, se dejó constancia que en fecha 28 de enero de 2015, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación de los Doctores Freddy Vásquez Bucarito y Osvaldo Enrique Rodríguez Rugeles, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alexis José Crespo Daza; Juez Presidente, Freddy Vásquez Bucarito; Juez Vicepresidente y Osvaldo Enrique Rodríguez Rugeles; Juez, asimismo esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 24 de febrero de 2015, transcurrido el lapso previsto en el auto dictado en fecha 10 de febrero de 2015, se reasignó la Ponencia al Juez FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que dictara la decisión correspondiente. Examinadas las actas procesales que conforman el presente cuaderno separado contentivo de la medida cautelar solicitada, pasa esta Corte a dictar sentencia, con base en las siguientes consideraciones: -I- DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS En fecha 11 de marzo de 2014, los Abogados Betty Andrade Rodríguez y Roger Parra Villasmil, actuando con el carácter de Apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil Automercado Plaza’s C.A., interpusieron demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo Nº OACH-D-DGF-2011-00247, dictada en fecha 28 de enero de 2014, por la Oficina Administrativa de Chacao, adscrita a la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), mediante el cual impuso sanción de multa a la aludida empresa, en virtud de los fundamentos de hecho y de derecho que a continuación se refieren: Como antecedentes señalaron, que “En el año 2011, la Oficina Administrativa de Chacao adscrita a la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, notificó a [su] representada el inicio de un procedimiento a fines de verificar el oportuno cumplimiento de las obligaciones establecidas en la LSS (sic) conforme a la Providencia Administrativa Nº 000257 de fecha 11 de mayo de 2011, requiriéndole la presentación de un conjunto de documentos relativos a la composición societaria de la empresa y sus trabajadores. PLAZA´S dio respuesta a los distintos requerimientos formulados por el IVSS, de forma oportuna…”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original). Mencionaron, que “Como consecuencia del procedimiento de fiscalización conducido, el 28 de enero de 2014 la funcionaria Emilce Machado, en su condición de Jefe de la referida Oficina Administrativa, dicta la DECISIÓN DE MULTA, objeto del presente Recurso, la cual es notificada a [su] representada el 3 de febrero de 2014…”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original). Indicaron, que “En la DECISIÓN DE MULTA, la mencionada Dirección General impuso multas a [su] representada por supuesto incumplimiento de las obligaciones establecidas en los artículos 63, 72 y 73 del Reglamento de la LSS (sic), lo cual dio lugar a la imposición de las siguientes multas: 1.- Multa causa por Infracción Leve, establecida en el numeral 1 del literal A del artículo 86 de la LSS (sic), conformada por la suma de SEISCIENTOS SETENTA MIL SETECIENTOS BOLÍVARES CON 00/100 CENTIMOS (sic) (Bs, 670.700,00), cantidad equivalente a NUEVE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA (9.950) Unidades Tributarias, cada una a razón del valor previsto para el momento en que se cometió la infracción, según lo previsto en los artículos 85 y 87 numeral 1 de la LSS (sic) 2.- Multa causa por Infracción Grace (sic), establecida en el numeral 3 del literal B del artículo 86 de la LSS (sic) conformada por la suma de UN MILLÓN DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (1.243.600,00), cantidad equivalente a DIECISÉIS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA UNIDADES TRIBUTARIAS (16.450) Unidades Tributarias, cada una a razón del valor previsto para el momento en que se cometió la infracción, según lo previsto en los artículos 85 y 87 numeral 2 de la LSS (sic)…”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original). Bajo el mismo orden de ideas, alegaron que “…por cuanto [su] representada no se encuentra de acuerdo con los términos de DECISIÓN DE MULTA, a continuación [procedieron] a exponer, los fundamentos por los cuales este Tribunal debe declarar la nulidad…”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original). En cuanto a la violación del procedimiento legalmente establecido, denunciaron que “En primer lugar, la DECISIÓN DE MULTA es nula de nulidad absoluta, por cuanto los actos que la preceden fueron dictados con prescindencia del procedimiento legalmente establecido, de conformidad con lo fijado en el numeral 4 del artículo 240 del COT (sic), en concordancia con el numeral 4º del artículo 19 de la LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS (LOPA). Asimismo, es violatoria del derecho a la defensa establecido en el artículo 49 constitucional…”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original). Argumentaron, que “Con la imposición de las multas se vulnera el derecho a la defensa de [su] representada, ya que dicho acto fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, al serle impedida la doble instancia administrativa a PLAZA´S, es decir, el derecho que tienen los administrados a que la autoridad que realice la fiscalización no sea la misma que proceda a determinar la sanción…”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original). Asimismo, alegaron que “…en este caso concreto, los fiscales actuantes impusieron las sanciones a [su] representada sin haber abierto oportunamente un procedimiento en el cual se le permitiera al administrado exponer sus defensas y pruebas para sostener la imprudencia de las afirmaciones fiscales…”. (Corchetes de esta Corte). Insistieron, que “Los fiscales actuantes, en el caso concreto, omitieron abrir una incidencia en la cual le permitiera a [su] representada exponer las razones que le asisten para sostener la improcedencia de las objeciones formuladas y producir las pruebas que le favorecían, resultando en una violación del derecho a la defensa y el derecho de [su] representada a ser oída, previstos en el artículo 49 de la Constitución…”. (Corchetes de esta Corte). Señalaron, que “En efecto, todo acto administrativo definitivo sólo podrá ser emitido una vez que se le haya otorgado al administrado la oportunidad de exponer las razones y producir las pruebas que le asisten en el caso particular. Ello debe ser así, no sólo a fin de garantizar el derecho a la defensa de los particulares, cuya protección y consagración reviste rango constitucional, sino también para permitir que los pronunciamientos administrativos se encuentren basados en la verdad material, por cuanto la exposición de tales alegatos podrá aportar elementos nuevos no contenidos en el expediente, que permitan a la Administración lograr una percepción más completa acerca de los elementos en los cuales se fundamentará su decisión. En definitiva, todos los órganos, administrativos o jurisdiccionales se encuentran obligados a tramitar los procedimientos establecidos en instrumentos legales, a través de los cuales se ponga a los particulares en conocimiento de los hechos que les involucran y esgrimir los alegatos que les favorezcan sobre el particular…”. (Corchetes de esta Corte). Denunciaron, que “Resulta aún más clara la violación flagrante del procedimiento legalmente establecido cuando los fiscales actuantes basan sus actuaciones en lo señalado en el artículo 90 de la LSS (sic), que conduce expresamente al COT (sic) para el establecimiento de los procedimientos de fiscalización de cumplimiento de obligaciones tributarias, sin que pueda constatarse que efectivamente se haya seguido alguno de los procedimientos previstos en dicho instrumento orgánico…”. (Mayúsculas del original). Concluyeron, que “Así, según lo indicado, el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de nulidad absoluta, por ser violatoria del numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de 1999, al haber sido dictada con prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido para ello y violar con tal hecho expresas disposiciones constitucionales…”. Con respecto al vicio de falso supuesto explicaron, que “En el supuesto negado de que [ese] Tribunal considere que el acto impugnado fue dictado sin violar el procedimiento administrativo, [indicaron] que dicho acto igualmente está sustentado en un falso supuesto de hecho y de derecho. Los actos administrativos deben necesariamente estar sustentados en la situación de hecho en la cual dicho acto encuentra su razón de ser, traduciendo así en el plano de la realidad aquello que está previsto por la norma aplicable…”. (Corchetes de esta Corte). Señalaron, que en el caso en concreto la decisión de multa adolece del vicio de falso supuesto tanto de hecho como de derecho según detallaron: “Del falso supuesto de hecho en que incurren los funcionarios por cuanto en diversos casos sí se cumplió oportunamente con las obligaciones establecidas en la LSS (sic) y su Reglamento y, asimismo, cualquier retardo en la inscripción o retiro de los trabajadores es imputable al incorrecto funcionamiento de los sistemas llevados por el IVSS…”. (Subrayado del original). Destacaron, que “Los funcionarios incurrieron en un falso supuesto de hecho al establecer sanciones a [su] representada en la DECISIÓN DE MULTA por cuanto –en su criterio- no cumplió con los deberes previstos en la LSS (sic) y su Reglamento. Según el contenido de dicho acto, PLAZA´S no participó oportunamente la inscripción o el retiro de determinados trabajadores…”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original). Señalaron, que “…estos deberes se cumplen a través del portal web ‘Sistema de Gestión y Autoliquidación del Instituto Venezolano de Seguros Sociales TIUNA’, diseñado para tales fines. En efecto, el Manual de Usuario del mismo establece como objetivo general: ‘Modernizar el control y la gestión de los procesos de Afiliación y Pagos, mediante la implantación de un Sistema Automatizado de Información integral que permita optimizar los procesos de generación de información correspondientes a los Patronos y Trabajadores…”. (Mayúsculas del original). Afirmaron, que “En diversos de los casos, [su] representada sí dio cumplimiento a estos deberes. Sin embargo, debido a las recurrentes dallas técnicas y dificultades de ingreso presentadas en el mencionado portal, resultó imposible que la Administración Parafiscal cargara o verificara oportunamente el cumplimiento de dichos deberes…”. (Corchetes de esta Corte). De lo anterior adujeron, que “Visto esto, no sería imputable a PLAZA´S cualquier mal funcionamiento de TIUNA, por ser ajeno a su manejo. Si bien en principio el referido portal web fue concebido precisamente para facilitar y agilizar dicho cumplimiento, en la práctica ha resultado en muchas oportunidades un obstáculo para la plena verificación de la realización de los deberes debido a sus graves fallas técnicas y dificultades – algunas veces, traducidas en imposibilidad – de ingreso al mismo. No es posible atribuir estas deficiencias a [su] representada, y mucho menos aun (sic), el imputarle el incumplimiento de las obligaciones establecidas en la LSS (sic) y su Reglamento, tal como se desprende del acto objeto del presente Recurso cuando, en efecto, PLAZA´S sí cumplió con la mayoría de las mismas, configurándose así el falso supuesto de hecho…”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original). Concluyeron, que “De todo lo anteriormente indicado, se observa que la DECISIÓN DE MULTA se encuentra fundamentada en un falso supuesto de hecho y [solicitaron] respetuosamente así [fuese] declarado…”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original). Ahora bien, destacaron que “Del falso supuesto de derecho en que incurren los funcionarios por cuanto las normas aplicables en el caso concreto, por tratarse de infracciones de naturaleza tributaria, son las previstas en el COT y no la LSS (sic)…”. (Mayúsculas y subrayado del original). De lo anterior señalaron, que “En el supuesto negado de que ese Tribunal [considerara] que [su] representada incurrió en alguna de las infracciones señaladas por la Administración parafiscal en el acto impugnado, [debían] indicar que tal y como se ha indicado anteriormente en el presente Recurso, las infracciones cuya omisión se atribuye a [su] representada revisten clara naturaleza tributaria, al estar asociadas a las cotizaciones previstas en la LSS (sic)…”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original). Insistieron, que “En el caso concreto, tal y como ya [indicaron] resulta claro que los incumplimientos que se imputan a [su] representada tiene naturaleza tributaria. (…) Así las cosas, [reiteraron] que en el caso concreto se señala en la DECISIÓN DE MULTA que [su] representada supuestamente habría incumplido con las obligaciones contempladas en los artículos 63, 72 y 73 del Reglamento de la LSS (sic). Las normas citadas de la LSS (sic) corresponden a: (i) obligación del patrono de inscribir a sus trabajadores en el IVSS (sic) dentro de los tres días siguientes a su ingreso al trabajo y (ii) notificación de retiro de los trabajadores de la empresa, dentro de los tres días siguientes al egreso…”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original). Arguyeron, que “Tal y como puede constatarse, las obligaciones supuestamente incumplidas establecidas en la LSS (sic) se refieren directamente [a] deberes formales establecidos para facilitar las labores de fiscalización de la Administración parafiscal, por cuanto se refiere al suministro de datos sobre la existencia de los sujetos pasivos. Como resulta evidente, con tal información la Administración cuenta con bases simples y directas que le permiten la determinación de la obligación tributaria…”. (Corchetes de esta Corte). De lo anterior, que “Estando en consecuencia en presencia de obligaciones asociadas a tributos nacionales, la relación jurídico-tributaria se encuentra regida directamente por las disposiciones del COT. En tal sentido, [señalaron] que el artículo 12 del COT (sic) califica a las contribuciones de seguridad social como tributos y las sujetas a sus disposiciones. El artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela regula expresamente a las contribuciones a la seguridad social y somete al principio de capacidad contributiva, lo cual, en consecuencia, las sujeta a regulaciones tributarias, según lo establecido en el COT (sic), de aplicación directa a los tributos nacionales, tal y como lo dispone su artículo 1…”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original). Concluyeron, que “…resulta evidente que ante cualquier contradicción entre las disposiciones del COT (sic) y la LSS (sic), resulta de aplicación preferente el primero, por tratarse de una Ley Orgánica y dentro de este tipo, una Ley Marco, de acuerdo a lo contemplado en el artículo 203, numeral 4 de la CRBV (sic). En este entendido, el COT (sic) califica como tal dado que no constituye una norma creadora de tributos, sino que establece las bases fundamentales de la tributación, sobre las cuales deberán ser dictadas las leyes creadoras de impuestos, tasas y contribuciones especiales…”. (Mayúsculas del original). Del mismo modo señalaron, que “…la Administración parafiscal, al constatar el supuesto incumplimiento de deberes formales en materia tributaria, sólo podría imponer las sanciones que están expresamente previstas en el COT (sic) y nunca en la LSS (sic), como erróneamente lo hizo en el caso concreto, por cuanto el COT (sic) se reserva para sí la tipificación de los ilícitos tributarios. Cualquier ilícito establecido, en consecuencia, en una normativa distinta, sería nula por ilegalidad, por contrariar los preceptos del COT (sic)…”. (Mayúsculas del original). Precisaron, que “Establecido lo anterior, resulta claro que cualquier eventual incumplimiento de los deberes establecidos a cargo de [su] representada, sólo podría ser sancionada de conformidad con las infracciones contempladas en el COT (sic), en su Título III. Tal y como [han] indicado, los deberes formales tienen como objetivo primordial servir de apoyo a las labores de control y vigilancia ejercidas por la Administración Tributaria facilitando y coadyuvando con el seguimiento en aras de garantizar el cumplimiento de la obligación material, que viene a ser el pago del tributo…”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original). Concluyeron, que “…la negativa de aplicar las normas del COT (sic) en el presente caso redundaría en: (i) negar el carácter tributario de estas obligaciones, (ii) introducir disposiciones propias que difieren de las bases del COT (sic), en especial en materia sancionatoria contrariamente a lo establecido en los artículo 1 y 12 COT (sic)…”. (Mayúsculas del original). En consecuencia de lo anterior, mencionaron que “…la colisión de normas que podría resultar entre la aplicación de las infracciones previstas en el COT [sic] y en la LSS (sic), debe ser resuelta necesariamente a favor del primer instrumento legal, por tratarse de un instrumento de carácter orgánico, cuyas disposiciones son de aplicación preferente, de conformidad con el artículo 203 de la CRBV (sic), por tratarse de una normativa marco de las disposiciones tributarias (…). Visto lo anterior, la DECISIÓN DE MULTA se encuentra fundamentada en un falso supuesto de derecho y [solicitaron] respetuosamente así sea declarado…”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original). Asimismo, narraron “Del falso supuesto de derecho en que incurren los funcionarios por falta de aplicación de la disposición contenida en el artículo 81 del COT (sic) (…) cualquiera sea la base legal de la sanción que sea impuesta –esto es, aun en el supuesto negado de que ese órgano jurisdiccional estime que resultan aplicables las sanciones previstas en la LSS (sic)- y que [su] representada sí cometió las infracciones imputadas, el acto impugnado está viciado de nulidad por falta de aplicación de la disposición contenida en el artículo 81 del COT (sic) sobre el concurso de infracciones…”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original). Bajo el mismo orden de ideas “Establecido lo anterior, [solicitaron] respetuosamente a [ese] Tribunal que, de entender aplicable a su representada alguna infracción, [ordenara] su cálculo tomando en consideración las nomas sobre concurso de ilícitos. (…) [observaron] que la DECISIÓN DE MULTA se encuentra fundamentada en un falso supuesto de derecho y [solicitaron] respetuosamente así [fuera] declarado…”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original). En relación a la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, “En nombre de [su] representada [solicitaron] respetuosamente a [ese] Tribunal que suspenda los efectos de la DECISIÓN DE MULTA, a los fines de impedir que se causen daños de imposible reparación por la sentencia definitiva que ponga fin al presente proceso, toda vez que se cumplen a cabalidad los supuestos de procedencia establecidos en el artículo 263 del COT (sic)…”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original). En ese orden de ideas, señalaron que “…el artículo in commento consagra una medida cautelar nominada, la cual está constituida por la suspensión de los efectos del acto impugnado con el recurso contencioso tributario, cuando así lo solicite el recurrente y siempre que (i) la ejecución del acto recurrido pueda causar graves perjuicios al interesado –periculum in damni- o, alternativamente, (ii) cuando la impugnación se fundamente en la apariencia del buen derecho –fummus boni iuris…”. Narraron que, “Ahora, si bien tal y como lo establece el COT (sic), los requisitos exigidos para que se acuerde la medida cautelar son alternativos y no concurrentes, en el caso de autos se satisfacen a plenitud ambos elementos para que sea acordada cautelarmente la suspensión de efectos de la DECISIÓN DE MULTA, hasta tanto se decida el fondo del litigio, todo ello en los términos que se indican en los párrafos siguientes…”. (Mayúsculas del original). En relación a la presunción de buen derecho mencionaron, que “En el presente caso, esta condición se desprende del simple análisis de la DECISIÓN DE MULTA. En efecto, para la emisión de dicho acto administrativo la Administración Parafiscal prescindió absolutamente del procedimiento legalmente establecido para la imposición de sanciones, violentando así el derecho a la defensa de [su] representada. Asimismo, de la mencionada DECISIÓN DE MULTA se desprende que la actuación de la Administración Parafiscal se encuentra basada en un falso supuesto de hecho por cuanto impone multas a [su] representada con ocasión de infracciones por supuestos incumplimientos contemplados en la LSS (sic) cuando en realidad PLAZA´S sí cumplió en la mayoría de los casos, y en falso supuesto de derecho por cuanto las normas aplicables en el caso concreto, por tratarse de infracciones naturaleza tributaria son las previstas en el COT (sic) y no en la LSS (sic) y por no haber aplicado las disposiciones de concurso de sanciones previstas en el mismo COT (sic)…”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y subrayado del original). Así como, que “…la Administración Parafiscal viola el principio de proporcionalidad de las penas en razón de que pretende aplicar las sanciones haciendo el cálculo de las multas por cada trabajador involucrado y no según lo establecido en el COT (sic), con lo que se causaría un cuantioso detrimento al patrimonio de [su] representada…”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original). En base a lo anterior, dedujeron que “…es posible acreditar la existencia del fumus boni iuris por el simple análisis de los argumentos expuestos en el texto del presente recurso contencioso tributario, constituyendo los propios actos impugnados prueba de su verificación…”. En otro orden de ideas, en relación al peligro del daño en la ejecución del acto impugnado, expusieron que “…la verificación del periculum in mora – en el caso del contencioso tributario, entendido como periculum in damni- se acredita por el solo hecho del retardo en el reintegro de los montos pagados por los recurrentes, lo cual representa un perjuicio que no es posible reparar en forma inmediata con la sentencia definitiva. Ello aunado al hecho de que a los fines de obtener la repetición de lo pagado, los recurrentes deberían iniciar un nuevo procedimiento, con la inversión de tiempo y dinero necesaria para ello. De allí que quede constatado el cumplimiento de este extremo por el simple análisis del funcionamiento del sistema de repetición…”. Manifestaron, que “Conforme a ello, a los fines de que se decrete la medida de suspensión de efectos, no es necesario acreditar que el riesgo económico del pago del tributo es de tal entidad que impida totalmente las actividades económicas del ente económico afectado. Simplemente se trata de la acreditación de los eventuales costos e implicaciones que la ejecución anticipada generaría en el patrimonio de la empresa, considerando los efectos que una ejecución sin base legal produciría en la esfera jurídica del administrado…”. Adujeron, que “De allí que deba considerarse que, en el caso bajo análisis, se verifica el extremo del periculum in damni, vista la dificultad de obtener reintegros oportunos de montos pagados indebidamente si se acuerda la nulidad de la DECISIÓN DE MULTA…”. (Mayúsculas del original). Indicaron, que “…por cuanto a través de la DECISIÓN DE MULTA se imponen a [su] representada sanciones, no es posible su ejecución mientras se tramita el presente Recurso Contencioso Tributario (sic), so pena de violación del principio de presunción de inocencia, consagrado en el artículo 49, numeral 2 de la CRBV (sic)…”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original). En último lugar, señalaron que “Con base en los argumentos expuestos, visto que se cumplen los extremos previstos en el artículo 263 del COT (sic) para la suspensión de efectos del acto administrativo, [solicitaron] respetuosamente a [ese] Tribunal que acuerde la suspensión de efectos de la DECISIÓN DE MULTA…”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original). Finalmente, solicitaron que “…acuerde la suspensión de efectos de la Decisión de Multa Nº OACH-D-DGF-2011-000247 dictada el 28 de enero de 2014 por la Oficina Administrativa de Chacao adscrita a la DIRECCIÓN GENERAL DE AFILIACIÓN Y PRESTACIONES EN DINERO DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS) y notificada a [su] representada el 3 de febrero de 2014. (…) Que declare CON LUGAR el presente recurso contencioso tributario (sic), y en consecuencia declare la nulidad de la referida DECISIÓN DE MULTA, todo ello en los términos indicados en el presente recurso…”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original). -II- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Declarada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente asunto, mediante sentencia Nº 2014-1225 de fecha 11 de agosto de 2014, corresponde pronunciarse con respecto a la solicitud de medida cautelar realizada por la parte accionante, para lo cual procede a realizar las siguientes precisiones: Para el análisis de la medida cautelar solicitada consistente en la suspensión de efectos del acto administrativo Nº OACH-D-DGF-2011-00247, dictada en fecha 28 de enero de 2014, por la Oficina Administrativa de Chacao, adscrita a la Dirección General De Afiliación y Prestaciones en Dinero del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), mediante el cual impuso sanción de multa a la empresa demandante, debe esta Corte partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido esencial la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que, a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial. (Vid. García De Enterría, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298). Así, considera preciso esta Alzada destacar que para declarar la procedibilidad de la medida cautelar solicitada, deben verificarse los requisitos establecidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 en fecha 22 de junio de 2010, el cual establece: “Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva…”. Del artículo antes transcrito, se advierte que el legislador facultó a los Órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para acordar las medidas pertinentes a fin de resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, para lo cual se requiere la verificación concurrente de los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. En efecto, el correcto análisis acerca de la procedibilidad de la medida cautelar solicitada, requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o como consecuencia de la tardanza del proceso. Conviene igualmente resaltar en relación con el fumus boni iuris, que la jurisprudencia patria ha señalado que tal apariencia de buen derecho está determinada a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demanda, sin que ese análisis suponga un prejuzgamiento del fondo del asunto. Esta labor de determinación de la presunción de buen derecho debe estar sustentada en un medio de prueba o surgir, al menos objetivamente de los autos y debe consistir en una justificación inicial que, como señala García De Enterría “...la justificación o seriedad de la impugnación podrá ser todo lo amplia que el demandante quiera, pero no una justificación plena e incuestionable, porque ésta sólo podrá resultar del desarrollo de la totalidad del proceso y de la Sentencia final...”. (La Batalla por las Medidas Cautelares, Monografías Cívitas, Editorial Cívitas S.A., Segunda Edición, 1995, pág. 299). Por otra parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. De esta forma, es de destacar que a los fines de determinar la existencia de los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares, debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a fin de analizar objetivamente el cumplimiento de tales elementos, es decir, debe el requirente de la protección cautelar crear en el Juzgador el ánimo de que la pretensión procesal principal resultará favorable y de que deben garantizarse las resultas del juicio, así, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tales situaciones. En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el accionante. Establecidos los anteriores lineamientos, pasa entonces esta Corte a verificar si al momento de requerir la protección cautelar que aquí se analiza, se argumentó y consignó algún medio de prueba del que se pueda constatar la verificación del periculum in mora que haga necesaria la suspensión de efectos del acto administrativo Nº OACH-D-DGF-2011-00247, dictada en fecha 28 de enero de 2014, por la Oficina Administrativa de Chacao, adscrita a la Dirección General De Afiliación y Prestaciones en Dinero del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), mediante el cual se impuso sanción de multa a la Sociedad Mercantil Automercado Plaza’s C.A., “por supuestas infracciones de tipo leve y grave, previstas en la Ley del Seguro Social (‘LSS’) y su Reglamento”. Al respecto, se advierte que la accionante en nulidad, al momento de ilustrar cómo –a su parecer– se verificaba el periculum in mora, como requisito necesario concurrente para la viabilidad de la protección cautelar requerida, señaló que deviene del supuesto “…retardo en el reintegro de los montos pagados por los recurrentes, lo cual representa un perjuicio que no es posible reparar en forma inmediata con la sentencia definitiva. Ello aunado al hecho de que a los fines de obtener la repetición de lo pagado, los recurrentes deberían iniciar un nuevo procedimiento, con la inversión de tiempo y dinero necesaria para ello. De allí que quede constatado el cumplimiento de este extremo por el simple análisis del funcionamiento del sistema de repetición…”. Así las cosas, observa esta Corte que la parte accionante no aportó al expediente elementos de prueba suficientes para demostrar que la no suspensión de los efectos del acto recurrido, es decir, la no suspensión del acto administrativo Nº OACH-D-DGF-2011-00247, dictada en fecha 28 de enero de 2014, por la Oficina Administrativa de Chacao, adscrita a la Dirección General De Afiliación y Prestaciones en Dinero del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), mediante el cual se impuso sanción de multa a la Sociedad Mercantil Automercado Plaza’s C.A., por supuestas infracciones de tipo leve y grave, previstas en la Ley del Seguro Social y su Reglamento, no podría ser reparado en una posible sentencia anulatoria favorable a sus intereses. En atención a lo anterior, estima esta Corte que de los simples alegatos contenidos en el escrito libelar de la parte accionante, no puede verificarse el perjuicio irreparable alegado, toda vez que, quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, además de alegar hechos o circunstancias concretas, debe aportar elementos suficientes y precisos que permitan al Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2009-1385 de fecha 9 de diciembre de 2009, caso: HIDROBOLIVAR C.A). Siendo así, esta Alzada considera que en las particulares circunstancias que rodean el presente asunto, no es factible la suspensión de efectos requerida, por cuanto, se insiste que le resulta imposible a esta Corte verificar la existencia del daño irreparable en virtud de la escasa actividad probatoria desarrollas por la accionante, lo cual deviene en la falta de configuración del periculum in mora, para hacerse acreedora de la protección cautelar requerida. Así se declara. Con base en lo anteriormente expuesto, esta Corte concluye que en la presente solicitud cautelar no se encuentra satisfecho el periculum in mora, y siendo que su verificación junto con el fumus boni iuris son elementos concurrentes y necesarios para acordar la protección cautelar aquí solicitada, se declara improcedente la medida de suspensión de efectos. Así se decide. -III- DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la Sociedad Mercantil AUTOMERCADOS PLAZA’S, C.A., contra el acto administrativo Nº OACH-D-DGF-2011-00247, dictada en fecha 28 de enero de 2014, por la OFICINA ADMINISTRATIVA DE CHACAO, adscrita a la DIRECCIÓN GENERAL DE AFILIACIÓN Y PRESTACIONES EN DINERO DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), mediante la cual impuso sanción de multa a la aludida empresa, “…por supuestas infracciones de tipo leve y grave, previstas en la Ley del Seguro Social (‘LSS’) y su Reglamento…”. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los quince (15) días del mes de abril de dos mil quince (2015). Años 204º de la Independencia y 156º de la Federación. El Presidente ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Vicepresidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO Ponente El Juez, OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES La Secretaria, JEANNETTE M. RUIZ G. Expediente. Nº AW42-X-2014-000065 FBV/18 En fecha _____________________ ( ) de _____________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) _________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº_________________. La Secretaria.