TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES
Expediente N° AP42-O-2015-000018
En fecha 10 de febrero de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° TS9º CARCSC 2015/095 de fecha 22 de enero de 2015, emanado del Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar por el abogado Morris Sierraalta Peraza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 100.364, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil UNIDAD MÉDICO ASISTENCIAL CAQSA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto del Distrito Capital el 19 de agosto de 2013, bajo el Número 18, Tomo 124-A, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
Tal remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 6 de octubre de 2014, mediante el cual se oyó en un solo efecto el recurso de apelación ejercido el 29 de septiembre de 2014, por la representación judicial de la parte actora, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 23 de septiembre de 2014, mediante la cual se declaró Improcedente el amparo cautelar.
En fecha 11 de febrero de 2015, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez Osvaldo Enrique Rodríguez Rugeles, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que esta Instancia Jurisdiccional decidiera acerca de la apelación interpuesta contra la sentencia dictada por el Juzgado a quo.
El 24 de febrero de 2015, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 10 de marzo de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, del abogado Francisco Ramírez Ramos, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 216.461, en su carácter de representante judicial de la sociedad mercantil Unidad Médico Asistencial Caqsa, C.A., escrito de fundamentación a la apelación.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR
Mediante escrito presentado en fecha 14 de agosto de 2014, ante el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el abogado Morris Sierraalta Peraza, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Unidad Médico Asistencial CAQSA, C.A., interpuso demanda de nulidad conjuntamente con amparo cautelar contra la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, fundamentado en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Manifestó, que “CAQSA tiene como objeto social la prestación de servicio médico asistencial, médico quirúrgico en el área de cirugía plástica y reconstructiva, ginecología, obstetricia, oncología y, en general, todas las áreas de la cirugía, tanto ambulatoria como de hospitalización, tal y como se evidencia de copia simple del acta constitutiva […]”. [Mayúsculas del escrito].
Sostuvo, que la compañía “[…] celebró un contrato de arrendamiento con la sociedad mercantil INVERSIONES SAN ANTONIO 445, C.A., por un bien inmueble, constituido por un terreno y la quinta sobre él edificada, ubicado en la cuarta (4ta) avenida, entre las calles cuarta (4ta) y quinta (5ta) de la urbanización Los Palos Grandes del municipio [sic] Chacao del estado Miranda, operación que quedó inscrita bajo el número 27, Tomo 131, de los libros de autenticaciones de la Notaría Pública Sexta del Municipio Chacao del estado Miranda, el seis (06) de septiembre de 2013 […]”. [Mayúsculas del escrito].
Aseveró, que su representada “[…] en virtud de dicho contrato de arrendamiento, se subrog[ó] los derechos y obligaciones propter rem, inherentes al uso y goce de la Quinta. En ejercicio de tales derechos y obligaciones, [su] representada empezó todos los trámites necesarios para cumplir con todas las regulaciones propias de las actividades médico asistencial y quirúrgica. En ese sentido, se solicitó el otorgamiento de un permiso sanitario, el cual fue concedido por medio de acto administrativo número 160, de fecha 6 de junio de 2014, emanado del Director General del Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria y refrendado por el Director de Regulación y Control de Materiales, Equipos, Establecimientos y Profesionales de Salud […]”. [Corchetes de esta Corte].
Alego, que “[…] se realizaron los trámites por ante la alcaldía del municipio [sic] Chacao, a los efectos de cumplir con la obligación tributaria del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, en virtud de lo cual, mediante acto administrativo sin número del 30 de octubre de 2013, dictado por la Dirección de Administración Tributaria de dicha alcaldía se otorgó el ‘registro de contribuyente’ (mejor conocido como, ‘patente provisional’) a los efectos de iniciar la actividad y el pago de la obligación tributaria causada la cual se mantiene solvente hasta la presente fecha […]”.
Indicó, que “[…] el 10 de febrero de 2014, se realizó la solicitud de factibilidad de asistencia de la parcela en la que se encuentra la Quinta, por ante la Oficina Local de Planeamiento Urbano de la Alcaldía de Chacao, para lo cual se dio cumplimiento a todos los requisitos exigidos para tal fin”.
Manifestó, que dicho centro asistencial “[…] desarrolla, entre otras, actividades filantrópicas en alianza con la organización sin fines de lucro no gubernamental “OPERACIÓN SONRISA”, que consisten en jornadas de cirugías reconstructivas a niños y niñas de bajos recursos que sufren de hendiduras labio-palatinas y malformaciones cráneo-faciales. Por medio de esta alianza CAQSA aporta sus instalaciones y personal, sin costo alguno, para la realización de dichas cirugías, como aporte voluntario a la comunidad y personas en situación de vulnerabilidad, residentes o no del municipio”. [Mayúsculas del escrito].
Aseveró, que “[…] el 25 de febrero de 2014, el Director de la Oficina Local de Planeamiento Urbano de la alcaldía de Chacao, arquitecto Gonzalo Ciffoni Novelli, emitió un acto administrativo signado con el número 147, por el que declara que ‘considera no procedente la solicitud de la instalación de la UNIDAD MÉDICO ASISTENCIAL CAQSA, CA.’ […]”. [Mayúsculas del escrito].
Indicó, que “Como se observa de la lectura del acto administrativo impugnado, la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, originalmente sancionada en el año de 1992 y cuya última modificación vigente es del 13 de abril de 2005, permite, para el bien inmüeble en el que está instalada CAQSA, el uso complementario para instituciones filantrópicas, asistenciales y sanitarias, de conformidad con el literal c del artículo 7 de la reindicada Ordenanza, así como los artículos 18 y 30 eiusdem”. [Negrillas y mayúsculas del original].
Sostuvo, que “[…] la Quinta en la que se pretende desarrollar las actividades lícitas de CAQSA, estuvo destinada, originalmente, a ser vivienda unifamiliar, no obstante, la preindicada Ordenanza de zonificación permite, entre: otros, su uso para, instituciones filantrópicas, asistenciales y sanitarias, para lo cual la Dirección de Ingeniería Municipal deberá realizar un estudio de demanda en la comunidad que demuestre la necesidad de dicho uso”. [Negrillas y mayúsculas del original].
Asevero, que “[…] la Ordenanza de zonificación otorga al Alcalde del municipio [sic] la potestad para suspender el otorgamiento de usos complementarios mediante decreto no obstante que dicha competencia sólo podrá ser ejercida en los casos en los que sea comprobado y acreditado que en la determinada zona urbanística se ha cubierto la demanda de ese uso o se excedido [sic] la oferta éste [sic]”. [Corchetes de esta Corte].
Indicó, que “[…] en ejercicio de esa potestad, el 25 de julio de 1995, la entonces alcaldesa del municipio [sic] Chacao, ciudadana Irene Sáez, dictó el decreto 011-95, publicado en la Gaceta Municipal número extraordinario 756, por el que, ilegal e inconstitucionalmente, aún se suspende el otorgamiento de usos complementarios en la urbanización Los Palos Grandes”.
Alegó, que “[…] tanto la Ordenanza de zonificación vigente, como el decreto 011-95, dictado por la entonces alcaldesa de Chacao, son preconstitucionales, por lo que resulta imperativo verificar su apego a conceptos, principios, derechos y garantías que consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que, evidentemente, son normas que limitan y restringen el ejercicio de derechos constitucionales como el del libre ejercicio de la actividad económica y el derecho de propiedad en cuanto al uso y goce del bien, específicamente en cuanto al desarrollo de actividades de prestación de servicios médico asistenciales y quirúrgicos y de actividades filantrópicas como cirugías plásticas reconstructivas, gratuitas para niños y niñas con malformaciones cráneo-faciales y hendiduras labio-palatinas en situación de alta vulnerabilidad económica”.
Manifestó, que “[…] resulta más que válida la solicitud que se hace a ese Tribunal para que revise el apego de las normas municipales en las que se fundamenta el acto administrativo impugnado, a saber, la Ordenanza número 382-10/92 de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao y el Decreto número 011-95, dictado por la alcaldesa Irene Sáez, el 21 de julio de 1995, a las normas constitucionales que garantizan a [su] representada el ejercicio de sus derechos al libre ejercicio económico y al uso y goce de sus bienes, y de esta forma determinar si el acto administrativo número 147, dictado por la Oficina Local, de Planeamiento Urbano de la Alcaldía del municipio [sic] Chacao, el 25 de febrero del presente año 2014, se encuentra viciado de nulidad, de conformidad con el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, conjuntamente con el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela […]”.
Aseveró, que “[…] la preindicada ordenanza de zonificación vigente en el municipio [sic] Chacao del estado Miranda contempla en su artículo 7 que en las zonas denominadas R-1 ‘solamente se permitirá la construcción, reconstrucción o modificación de edificios destinados a vivienda unifamiliar aislada y sus usos complementarios’”. [Negrillas del escrito].
Manifestó, que “A pesar de que la competencia del alcalde [sic] para suspender la autorización de usos complementarios en las zonas residenciales está condicionada a que se haya cubierto la demanda o exista una saturación ‘de éstos’, situación de hecho que debe acreditarse, probarse y luego motivarse, por cuanto se trata de una limitación al ejercicio del derecho constitucional de propiedad, dicha competencia no puede ejercerse de manera discrecional ni inmotivada, pues es necesario que tal decisión se poye en situaciones de hecho concretas que en el presente caso, no existen”.
Aseveró, que “[…] bajo el régimen constitucional garantista actual, ninguna limitación o impedimento para el ejercicio de los derechos personales garantizados en nuestra constitución puede ser dejado a la libre discrecionalidad de un funcionario público, sea cual sea, por lo que es contrario a derecho que el Alcalde de Chacao pueda limitar el ejercicio de un derecho subjetivo, como lo es autorizar un uso contemplado en una ordenanza a un bien propiedad de [su] representada, a través de un acto administrativo […]”. [Corchetes de esta Corte].
Solicitó, que se “[…] declare con lugar la presente pretensión de nulidad contra el acto administrativo número 147, dictado por el director de la Oficina Local de Planeamiento Urbano de la Alcaldía de Chacao, el 25 de febrero del presente año 2014 […]”.
Igualmente solicitó, que “[…] se dicte amparo constitucional instrumental a la pretensión de nulidad principalmente ejercida en este acto, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales […]”.
En ese sentido, manifestó que “[…] el decreto número 011-95, dictado el 21 de julio de 1995 por la entonces alcaldesa de Chacao, Irene Sáez, resulta arbitrario, por cuanto limita el libre ejercicio del derecho de propiedad de los bienes inmuebles ubicados en la urbanización Los Palos Grandes sin discurrir en los motivos que la llevan a tomar tal decisión de suspender el ‘otorgamiento’ de usos complementarios […]”.
Agregó, que “El uso complementario no es ‘otorgado’ discrecionalmente por la alcaldía, sino que es intrínseco al uso residencial y aprobado según razones de ordenación urbanística por la administración municipal, tal y como lo dispone la Ordenanza de Zonificación vigente en su artículo 7, así como la obligación de motivar la suspensión de otorgamiento por haberse agotado la demanda o por saturación de los mismos”.
Indicó, que “[…] son derechos constitucionales de [su] representada dar a la Quinta el uso y goce de todos sus bienes, entre ellos, el inherente al uso de la Quinta, sin más limitación que las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezcan la constitución y la ley, así como el dedicarse libremente al ejercicio de las actividades filantrópica, asistencial y sanitarias que son las que ha preferido”.
Sostuvo, que “[…] se hace patente que existen elementos suficientes, efectivamente [cuentan] con el buen derecho, toda vez que [atacan] una decisión que se fundamenta en un decreto [sic] dictado sin cumplir con los extremos fijados por la ordenanza municipal [sic] que lo regula, y que, además, viola el derecho a la propiedad por limitar el libre uso del bien inmueble”.
Delató, que “Mantener en vilo a [su] representada, así como a los usuarios del servicio que [su] representada ofrece, mientras dure el presente proceso, todo a pesar de que es evidente que, no sólo [su] representada, sino los usuarios mencionados, tienen derecho a que se otorgue la conformidad del [sic] uso que se pretende dar a la Quinta con el permitido por la Ordenanza de Zonificación Vigente, resultaría obligar a [su] representada a suspender el curso normal de su plan operativo e impedirle ofrecer los servicios que pretende ofrecer, y esperar, injustamente, que concluya un proceso judicial para poder ofrecer los servicios que le permitirían recuperar las grandes inversiones que ha hecho para poner a la disposición de la comunidad instalaciones apegadas a las condiciones sanitarias exigidas por las autoridades competentes”. [Corchetes de esta Corte].
Reafirmó, que “No permitir a [su] representada ofrecer los servicios que pretende supone obligarla a soportar gastos operativos sin ingresos económicos, razón por la cual, aun cuando la sentencia definitiva le permita obtener la autorización del uso que le reconoce la legislación local, podría quedar ilusoria la ejecución de dicho fallo ante la evidente y segura incapacidad económica de mantener el pago de gastos operativos mínimos sin ingresos derivados de la normal operación de sus actividades asistenciales”. [Corchetes de esta Corte].
Afirmó, que “No amparar a [su] representada en el otorgamiento cautelar de la conformidad de uso complementario solicitada haría inútil, incluso, la prosecución del presente proceso, pues sería condenar a la muerte económica a CAQSA, quien luego de una inversión cuantiosa en infraestructura, llevadas a cabo con un plan de negocios legítimamente apoyado en una ordenanza clara y diáfana en el derecho de usar la Quinta para ofrecer servicios asistenciales, filantrópicos y sanitarios, se ve afectada por una irrita decisión de autoridades municipales (in)fundada [sic], inconstitucionalmente, en un decreto [sic] municipal que atenta, directa e ilegalmente, contra el derecho a la propiedad”. [Mayúsculas del escrito y corchetes de esta Corte].
Puntualizó, que “El riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo es, precisamente, el riesgo de que quien hoy solicita ser amparada por ese tribunal [sic] no pueda, económicamente, alcanzar, si quiera, el fin del proceso”. [Corchetes de esta Corte].
Con relación al periculum in damni la representación judicial de la parte actora indicó, que “[…] aunado al hecho de que se corre el riesgo manifiesto de que una sentencia favorable a [su] representada quede ilusoria en su ejecución, se corre el riesgo manifiesto de que se causa un daño adicional a [su] representada, si ese Tribunal no interviene en su amparo”. [Corchetes de esta Corte].
Destacó, que “[…] en el presente caso se encuentran en riesgo, tanto el derecho al trabajo de quienes laboran en CAQSA, como el derecho a la salud de sus pacientes, y todas las atenciones requeridas para su correcta curación”.
Finalmente solicitó, que “[…] declare la nulidad del acto administrativo número 147, dictado por el Director de la Oficina Local de Planeamiento Urbano de la Alcaldía de Chacao el 25 de febrero del […] 2014 […] que in limine litis, declare ha lugar la medida cautelar de amparo a los fines de suspender los efectos del acto administrativo impugnado […]”.

II
DEL FALLO APELADO
En fecha 23 de septiembre de 2014, el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró improcedente el amparo cautelar, en la demanda de nulidad interpuesta, contra la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, con base a las siguientes consideraciones:
“III.- De la solicitud cautelar
Admitida como ha sido la presente demanda de nulidad, se observa que la misma fue ejercida conjuntamente con amparo constitucional de carácter cautelar; en consecuencia, pasa éste Órgano Jurisdiccional a emitir pronunciamiento en los siguientes términos.
[…Omissis…]
III.1.2 - De la solicitud de amparo cautelar
Respecto a la presente solicitud, este Juzgado Superior acoge el criterio sustentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 03 de agosto de 2011 (caso: Luís Germán Marcano), mediante la cual estableció que el trámite previsto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no es el más idóneo cuando la medida solicitada sea un amparo cautelar, el cual se fundamenta en la violación de derechos y garantías de rango constitucional, siendo que el examen del mismo, debe realizarse de manera expedita a los fines de restablecer la situación jurídica infringida sin dilaciones indebidas, conforme al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; asimismo, la referida sentencia estableció que, cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, el Tribunal deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido y que en caso de decretarse el amparo cautelar, deberá seguirse el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en el caso que la contra parte se oponga a la misma.
Ahora bien, siendo el amparo cautelar un medio extraordinario que procede sólo en situaciones en las cuales no disponga el recurrente otro medio para restablecer la situación jurídica infringida; no obstante a ello y vista la potestad que tiene el Juez Contencioso Administrativo de otorgar protección cautelar para resguardar la apariencia del buen derecho, garantizando siempre las resultas del juicio, así la garantía de la tutela judicial efectiva, esta Juzgadora debe verificar en el caso bajo análisis, si existen en autos elementos que permitan constatar la presencia de los requisitos de procedencia; en primer lugar, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la violación o presunción grave de violación de los derechos constitucionales presuntamente lesionados y en segundo lugar el periculum in mora, elemento éste que se determina por la sola constatación del requisito anterior.
Se aprecia luego de una exhaustiva revisión del escrito libelar, que la demandante adujo como fundamento de la solicitud de amparo cautelar que:

‘… Fumus Boni Iuris: (…omissis…) Es el caso que el decreto número 011-95, dictado el 21 de julio de 1995 por la entonces alcaldesa de Chacao, Irene Sáez, resulta arbitrario, por cuanto limita el libre ejercicio del derecho de propiedad de los bienes inmuebles ubicados en la urbanización Los Palos Grandes sin discurrir en los motivos que la llevan a tomar tal decisión de suspender el ‘otorgamiento’ de usos complementarios, que insistimos, limita el ejercicio del derecho constitucional de propiedad. En efecto, el artículo 7 de la Ordenanza de Zonificación vigente aplicable a la Quinta en virtud del artículo 30 de la misma ordenanza, dispone que solo se permitirá la construcción, reconstrucción o modificación de edificios destinados a vivienda unifamiliar aislada y sus usos complementarios. (…omissis…) Como se evidencia del decreto que suspende arbitrariamente el otorgamiento de los usos complementarios, es decir, que impide el pleno ejercicio del derecho constitucional a la propiedad, éste no cumple con la obligación que le impone la ordenanza de motivar su decisión el [sic] alguna de la causales que le permitan al alcalde tomarla, lo cual la torna en arbitraria (…omissis… ) para proteger el derecho constitucional a la propiedad y a la libertad económica, apoyado en el artículo 7 de la Ordenanza de Zonificación vigente, que dispone, a manera de desarrollo del derecho constitucional a la propiedad, el uso complementario de la parcela donde se encuentra la Quinta, es decir, dispone su uso filantrópico, asistencial, y sanitario (…omissis…) se hace patente que existen elementos suficientes, efectivamente [cuentan] con el buen derecho. Periculum in mora: (…omissis…) No permitir a [su] representada ofrecer los servicios que pretende supone obligarla a soportar gastos operativos sin ingresos economicos, razón por la cual, aun y cuando la sentencia definitiva le permita obtener la autorización del uso que le reconoce la legislación local, podría quedar ilusoria la ejecución del fallo ante la evidente y segura incapacidad económica de mantener el pago de gastos operativos mínimos sin ingresos derivados de la normal operación de sus actividades asistenciales. Periculum in Damni: Mi representada persigue ofrecer un servicio de profesionales en materia médico quirúrgica, orientado, no solo al cuidado de la salud estética, sino tambien mejorar la calidad de vida de personas que por distintas circunstancias se encuentran en situación especial de discapacidad estética (…omissis…) No amparar a [su] representada también no solo supone un riesgo, sino la certeza de sufrir un daño directo a su operación y a su fuerza laboral, pues se vería obligada a desincorporar a trabajadores que de ella dependen, y a incurrir en gastos adicionales para separar a CAQSA de su actividad (…omissis…) en el presente caso se encuentra en riesgo tanto el derecho al trabajo de quienes laboran en CAQS, como el derecho a la salud de sus pacientes, y todas las atenciones requeridas para su correcta curación. (…omissis…) Es por todo lo anterior que solicito, se declare con lugar el amparo constitucional como medida cautelar y se suspendan los efectos del acto administrativo número 147, dictado por el director de la Oficina Local de Planeamiento Urbano de la Alcaldía de Chacao, el 25 de febrero de 2014.’
En tal sentido, considera esta juzgadora que determinar la procedencia de la solicitud de amparo constitucional cautelar formulada por la demandante en los términos antes descritos, aun cuando denuncia la presunta vulneración de derecho constitucionales, como lo son el derecho a la propiedad y el derecho al libre ejercicio de la actividad económica, conlleva al análisis de las normas de rango sub-legal que fundamentaron el acto administrativo impugnado -esto es, la “ORDENANZA NRO. 382-10/92 ORDENANZA PARCIAL A LA ORDENANZA DE ZONIFICACIÓN DEL MUNICIPIO SUCRE EN JURISDICCIÓN DEL MUNICIPIO CHACAO” publicada en Gaceta Municipal del municipio Chacao número extraordinario 5585 del 13 de abril de 2005 y el “DECRETO NRO. 011-95 “QUEDA SUSPENDIDO EL OTORGAMIENTO DE USOS COMPLEMENTARIOS AL RESIDENCIAL EN LA URBANIZACIÓN LOS PALOS GRANDES” publicada en la Gaceta Municipal del municipio Chacao número extraordinario 766 del 25 de julio de 1995- lo que conduciría al estudio de asuntos que exceden de las facultades del Juez en sede constitucional-cautelar (Vid. Sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 22 de abril de 2013, caso: sociedad mercantil INVERSIONES NUCLEO CENTRAL .C.A., contra el municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda); en virtud de ello, el amparo cautelar solicitado debe ser declarado IMPROCEDENTE en los términos solicitados. Así se declara.
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 10 de marzo de 2015, el abogado Francisco Ramírez Ramos, actuando con el carácter de representante judicial de la sociedad mercantil Unidad Médico Asistencial Caqsa, C.A., presentó escrito de fundamentación a la apelación, con base en las siguientes consideraciones:
Manifestó, que según “[…] el argumento del tribunal de primera instancia, no sería posible conocer de la solicitud de amparo constitucional cautelar, aún cuando podrían estarse violando derechos constitucionales, habida cuenta de que para ello tendría que, supuestamente, pasar a conocer a [sic] fondo el contenido de normas ‘de rango sublegal’ como lo serían la Ordenanza número 382- 10/92 de Zonificación del Municipio Chacao y el decreto [sic] número 011-95 que suspende el otorgamiento de usos complementarios al residencial en la urbanización Los Palos Grandes, dictado por el despacho de la entonces alcaldesa Irene Sáez, todo esto en virtud de la sentencia dictada por esa Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el 22 de abril de 2013, caso: sociedad mercantil INVERSIONES NÚCLEO CENTRAL, C.A.”. [Corchetes de esta Corte].
Indicó, que “Erró el a quo al estimar que el caso planteado por [su] representada es equiparable al caso de Inversiones Núcleo Central, C.A., toda vez que, en éste, el acto administrativo que se recurrió fue uno que imponía una sanción, terminado como fue un procedimiento administrativo sancionatorio, en el que se habían alegado y probado hechos”. [Corchetes de esta Corte].
Aseveró, que “[…] el presente caso […] se trata de una verificación de mero derecho, sin que se trate de un acto emanado de un procedimiento administrativo en el que se hayan sustanciado pruebas y, por ende, no tenía el a quo que realizar tales verificaciones”. [Corchetes de esta Corte].
Arguyó, que “En el caso de [su] representada […] se impugna un acto administrativo que niega el otorgamiento de la conformidad de uso complementario asistencial, basándose en un acto administrativo de efectos generales normativos que, inconstitucional e ilegalmente, suspende de manera arbitraria el otorgamiento de constancias de conformidad de usos complementarios al de vivienda en la urbanización Los Palos Grandes, sin que para ello haya hecho motivación alguna, contrariamente a los que dispone la Ordenanza de Zonificación de Chacao”. [Corchetes de esta Corte].
Sostuvo, que “[…] la sentencia apelada cometió un error al valorar las violaciones a los derechos constitucionales por los que se solicita un amparo cautelar en la presente causa, llevándola, dicho error, a declarar improcedente la solicitud planteada de manera indebida”.
Delató, que “[…] el juzgado de primera instancia se equivocó al determinar que la Ordenanza de Zonificación del municipio [sic] Chacao en jurisdicción del municipio [sic] Sucre es un acto normativo de rango sublegal”.
Indicó, que “[…] La Constitución de 1999 actualizó la manera en la que ha de comprenderse la jerarquía de los actos normativos, asignándole a todos aquellos que son dictados en ejecución directa de mandatos constitucionales rango legal, y no sublegal, como ha pretendido la recurrida”.
Finalmente solicitó, que se declare “[…] con lugar el presente recurso de apelación […] [revoque] el fallo recurrido y […] Con Lugar la solicitud de amparo constitucional cautelar contra el acto administrativo 147, dictado por el director de la Oficina Local de Planeamiento Urbano de la Alcaldía de Chacao, el 25 de febrero de 2014”.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
1.- De la competencia
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las consultas y las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo cuales mantienen la denominación de Juzgado Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer de la presente apelación. Así se declara.
2.-Del recurso de apelación interpuesto:
Determinada como ha sido la competencia de esta Corte, este Órgano Jurisdiccional pasa a conocer del recurso de apelación interpuesto el 29 de septiembre de 2014, por el abogado Francisco Ramírez Ramos, actuando con el carácter de representante judicial de la sociedad mercantil Unidad Médico Asistencial Caqsa, C.A., mediante el cual apeló de la decisión de fecha 23 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
Alegó en su escrito de fundamentación, que según “[…] el argumento del tribunal de primera instancia, no sería posible conocer de la solicitud de amparo constitucional cautelar, aún cuando podrían estarse violando derechos constitucionales, habida cuenta de que para ello tendría que, supuestamente, pasar a conocer a fondo el contenido de normas ‘de rango sublegal’ como lo serían la Ordenanza número 382- 10/92 de Zonificación del Municipio Chacao y el decreto [sic] número 011-95 que suspende el otorgamiento de usos complementarios al residencial en la urbanización Los Palos Grandes “[…] el presente caso […] se trata de una verificación de mero derecho, sin que se trate de un acto emanado de un procedimiento administrativo en el que se hayan sustanciado pruebas y, por ende, no tenía el a quo que realizar tales verificaciones”, por tanto “[…] la sentencia apelada cometió un error al valorar[se] las violaciones a los derechos constitucionales por los que se solicita un amparo cautelar en la presente causa, llevándola, dicho error, a declarar improcedente la solicitud planteada de manera indebida”.
En tal sentido, conviene señalar que ha sido criterio reiterado de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que el objeto del mandamiento de amparo de naturaleza cautelar en juicios como el de autos, consiste en la suspensión de los efectos del acto que se impugne, por existir una amenaza de la cual se pueda materializar una posible violación de los derechos constitucionales invocados por el recurrente. (Vid. sentencia N° 01929 de fecha 27 de octubre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Estación de Servicio La Güiria, C.A., y Lubricantes Güiria, S.R.L., Vs. Dirección de Mercado Interno del Ministerio de Energía y Minas).
En ese orden de ideas, debe destacarse que el amparo cautelar reviste una naturaleza diferente a la pretensión autónoma, pues no se trata de una acción principal sino subordinada o accesoria a la que se acumuló. Así, cuando se insta el amparo como pretensión cautelar, su procedencia, de ser el caso, tiende a la suspensión temporal de los efectos del acto o norma impugnada mientras dure el proceso principal, por ello, no tiene efectos anulatorios ni constitutivos, ya que no persigue la creación de derechos a favor del accionante.
En tal sentido, debe estar fundamentada en los elementos existenciales de cualquier providencia cautelar, los cuales son: el peligro de que la sentencia definitiva quede ilusoria (periculum in mora) y la existencia o presunción del buen derecho (fumus boni iuris). Así pues, en casos como el de autos, tal y como se estableció en la sentencia N° 402 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de marzo de 2001, (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco) “(…) debe analizarse en primer término el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante; y en segundo lugar, el periculum in mora, determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)”. (Negrillas de esta corte).
De esta manera, se observa que tanto el periculum in mora como el fumus boni iuris, son presunciones que se desprenden de indicios aportados por el accionante, y que contribuyen a crear en el ánimo del juez la conveniencia de suspender los efectos del acto, por lo que, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tal situación y que finalmente serán el sustento de la presunción.
Establecido lo anterior, este Tribunal pasa a revisar si la decisión apelada se encuentra ajustada a derecho y en tal sentido observa que:
La representación judicial de la parte actora manifestó con relación a los requisitos de procedencia del amparo cautelar solicitado lo siguiente:
“Fumus boni iuris: “Ciudadano juez, resulta evidente que impedir que una persona le dé un uso legítimo y constitucional a un bien inmueble de su propiedad, es una limitación que se hace a ese derecho constitucional. Tal limitación no siempre es necesariamente ilegítima, pues puede tener lugar siguiendo las normas que disponen la Constitución y la ley para su limitación. […] Es el caso que el decreto número 011-95, dictado el 21 de julio de 1995 por la entonces alcaldesa de Chacao, Irene Sáez, resulta arbitrario, por cuanto limita el libre ejercicio del derecho de propiedad de los bienes inmuebles ubicados en la urbanización Los Palos Grandes sin discurrir en los motivos que la llevan a tomar tal decisión de suspender el ‘otorgamiento’ de usos complementarios, que insistimos, limita el ejercicio del derecho constitucional de propiedad
[…Omissis…]
[…] contamos con el buen derecho, toda vez que [atacan] una decisión que se fundamenta en un decreto [sic] dictado sin cumplir con los extremos fijados por la ordenanza municipal [sic] que lo regula, y que además, viola el derecho a la propiedad por limitar el libre uso del bien inmueble.
Periculum in mora: No permitir a mi representada ofrecer los servicios que pretende supone obligarla a soportar gastos operativos sin ingresos económicos, razón por la cual, aun y cuando la sentencia definitiva le permita obtener la autorización del uso que le reconoce la legislación local, podría quedar ilusoria la ejecución del fallo ante la evidente y segura incapacidad económica de mantener el pago de gastos operativos mínimos sin ingresos derivados de la normal operación de sus actividades asistenciales.
[…Omissis…]
Periculum in damni la representación judicial de la parte actora indicó, que “[…] aunado al hecho de que se corre el riesgo manifiesto de que una sentencia favorable a [su] representada quede ilusoria su ejecución, se corre el riesgo manifiesto de que se causa un daño adicional a [su] representada, si ese Tribunal no interviene en su amparo”. [Corchetes de esta Corte].
En tal sentido se desprende de los argumentos antes transcritos que el análisis a objeto de acordar o no la acción de amparo cautelar planteada tal como fue interpuesta lleva obligatoriamente al análisis de, la “ORDENANZA NRO. 382-10/92, ORDENANZA PARCIAL A LA ORDENANZA DE ZONIFICACIÓN DEL MUNICIPIO SUCRE EN JURISDICCIÓN DEL MUNICIPIO CHACAO” publicada en Gaceta Municipal del municipio Chacao número extraordinario 5585 del 13 de abril de 2005 y del “DECRETO NRO. 011-95, mediante el cual, “QUEDA SUSPENDIDO EL OTORGAMIENTO DE USOS COMPLEMENTARIOS AL RESIDENCIAL EN LA URBANIZACIÓN LOS PALOS GRANDES” publicada en la Gaceta Municipal del municipio Chacao número extraordinario 766 del 25 de julio de 1995, instrumentos normativos que atañen al fondo de la controversia.
De este modo, tal como se analizó supra las medidas cautelares deben ser consideradas como un instrumento que ayuda a garantizar las resultas del juicio principal, pero en ningún momento las mismas, dada su característica de accesoria, pueden resolver la acción principal.
En atención a las consideraciones expuestas precedentemente, este Órgano Jurisdiccional concuerda con el Tribunal a quo en el sentido que, determinar la procedencia de la solicitud de amparo constitucional cautelar formulada por la demandante en cuanto a la vulneración del derecho a la propiedad y el derecho al libre ejercicio de la actividad económica, conllevaría obligatoriamente al análisis de la Ordenanza Nº 382-10/92 “Ordenanza Parcial a la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao”, así como, del Decreto Nº 011-95 en el cual “Queda Suspendido el Otorgamiento de Usos Complementarios al Residencial en la Urbanización Los Palos Grandes”, lo cual excede de las facultades del Juez en el conocimiento de las medidas de amparo cautelar.
En razón de lo antes expuesto, este Órgano Jurisdiccional declara Sin Lugar la apelación interpuesta por el abogado Francisco Ramírez Ramos, actuando con el carácter de representante judicial de la sociedad mercantil Unidad Médico Asistencial Caqsa, C.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 23 de septiembre de 2014, en consecuencia se Confirma la referida decisión. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 23 de septiembre de 2014, mediante la cual declaró improcedente el amparo cautelar solicitada en la demanda de nulidad interpuesta por el abogado Morris Sierraalta Peraza inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 100.364, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil UNIDAD MÉDICO ASISTENCIAL CAQSA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto del Distrito Capital el 19 de agosto de 2013, bajo el Número 18, Tomo 124-A, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado Francisco Ramírez Ramos, actuando con el carácter de representante judicial de la sociedad mercantil Unidad Médico Asistencial Caqsa, C.A.
3.- CONFIRMA el fallo 23 de septiembre de 2014 por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Déjese una copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los veintiocho (28) días del mes de abril de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO

El Juez,

OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES
Ponente

La Secretaria,

JEANNETTE M. RUIZ. G

Exp. N° AP42-O-2015-000018
OERR/69

En fecha _____________________ ( ) de _____________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) _________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ______________.
La Secretaria.