TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AW42-X-2015-000008
En fecha 3 de marzo de 2015, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, recibió cuaderno separado contentivo de la medida cautelar innominada solicitada en el marco del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la abogada Daniela Ortega Ramírez, inscrita en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el Nº 106.634, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana CLAUDIA CAROLINA ORTEGA RAMÍREZ, titular de la cédula de identidad Nº V.- 16.433.692, contra el acto administrativo de fecha 26 de septiembre de 2014, emanado de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), hoy CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX), mediante el cual negó la solicitud Nº 18301992, “para asignación de dólares a estudiantes de Solicitud Sucesiva de la Actividad Conducente a Especialización en Negocios Internacionales con énfasis en Comercio Exterior”.
En la misma fecha, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien ser ordenó pasar el expediente.
El 18 de marzo de 2015, se pasó el expediente al Juez Ponente.
II
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA
En fecha 12 de febrero de 2015, la abogada Daniela Ortega Ramírez, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana CLAUDIA CAROLINA ORTEGA RAMÍREZ, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo de fecha 26 de septiembre de 2014, emanado de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), hoy CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX), esgrimiendo los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
Manifestó, que en fecha 28 de agosto de 2014, su representada hizo entrega al operador cambiario, Banco Mercantil, de carpeta contentiva de “asignación de dólares a estudiantes de Solicitud Sucesiva de la Actividad Conducente a Especialización”, anexándole al Acta de Consignación de Documentos, los recaudos correspondientes.
Alegó, que “(…) en fecha 26 de Septiembre de 2014, mi representada fue notificada, por correo electrónico (…) de lo siguiente: ‘La Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) le informa que niega la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) correspondiente a la solicitud Nro. 18301992, de conformidad con la Providencia Nro. 116 que establece Los Requisitos y. Trámites para la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas destinadas al pago de actividades académicas en el exterior, publicada en la Gaceta Oficia1 de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 40.200 de fecha 3 de julio de 2013 (…)’”.
Narró que entre las causas en que se fundamentó la Administración cambiaria para negar la referida solicitud, se encuentran las siguientes: “Por incumplimiento de la condición establecida en el artículo 1 de la referida Providencia, según el cual la actividad académica a cursar debe circunscribirse a las áreas y subáreas (sic) de formación determinadas como prioritarias para la Nación por el Ejecutivo Nacional, a través del Ministerio del Poder Popular para la Educación Universitaria, siendo que la actividad sobre la cual versa le solicitud indicada no se encuentra establecida como área y subárea (sic) de formación prioritaria en el exterior según la Resolución Nro. 3147 de fecha 17 de abril de 2012, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.904”. (Negrillas del original).
Afirmó, que “(…) mi representada es LICENCIADA EN ESTUDIOS INTERNACIONALES y el postgrado conducente escogido por mi mandante es la ESPECIALIZACIÓN EN NEGOCIOS INTERNACIONALES CON ÉNFASIS EN COMERCIO EXTERIOR, la cual se encuentra claramente incluida en el penúltimo renglón de la Resolución Nro. 3147 de fecha 17 de abril de 2012, (…). Este, renglón incluye Áreas del Conocimiento ‘Ciencias Sociales’ y la sub-áreas (sic) del Conocimiento ‘Administración y Gerencia-Comercio Internacional’ como áreas prioritarias, por lo que la especialización escogida se encuentra dentro de ellas”. (Mayúsculas del escrito libelar).
Ratificó “(…) la violación del derecho de mi representada, ya que la solicitud primitiva fue aprobada por la Especialización en Negocios Internacionales con énfasis en Comercio Exterior, siendo absurdo que la Solicitud Sucesiva sea negada, según la Administración por incumplimiento de la condición establecida en el artículo 1, que hemos dicho anteriormente, lo cual no corresponde en el presente caso”.
Denunció, que “(…) se verifica una total contradicción por parte de la Administración, toda vez que se le trasgreden los derechos a mi representada y aún más se verifica tal violación y vulneración de sus derechos cuando nos encontrarnos con el caso de Dos (sic) (02) estudiantes venezolanos, quienes realizan la misma Especialización, a quienes la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), les aprobó su Solicitud Sucesiva”.
Sostuvo, que “En fecha 30 de Septiembre de 2014, Interpusimos Recurso de Reconsideración contra la decisión de fecha 26 de Septiembre de 2014, emanada por La (sic) Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) mediante el cual negó la solicitud N° 18301992 (…) a la fecha han transcurrido ciento treinta y cinco días (135), sin que la Administración se manifieste y viendo el riesgo latente de que a mi representada se le vulneren aún más sus derechos, interponemos por ante esta Corte el presente Recurso de Nulidad (…)”. (Negrillas del original).
Esbozó, que el acto administrativo impugnado se fundamentó en el artículo 1º de la Providencia Nro. 116, el cual establece como una de las áreas prioritarias de formación de talento humano de los niveles de pregrado y postgrado, para la tramitación de solicitudes de autorización de adquisición de divisas, destinadas al pago de actividades académicas en el exterior ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), el área de “Comercio Internacional”, lo cual -a su juicio- se contrapone con lo previsto en la Resolución Nº 3147 publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 17 de abril de 2012, en la que se resolvió “Determinar cómo áreas prioritarias de formación del talento humano de los niveles de Pregrado y Postgrado, conducente a grados académicos o certificados, para la tramitación de solicitudes de autorización de Adquisición de Divisas, destinada al pago de actividades económicas en el exterior, ante la comisión (sic) de Administración de Divisas, (CADIVI), las siguientes: (…) Áreas del Conocimiento: Ciencias Sociales, y Subáreas (sic) del Conocimiento: Administración y Gerencia, Comercio Internacional (…)”. (Negrillas y subrayado del original).
Denunció, que “(…) la negativa de la Autorización de Adquisición de Divisas, a mi representada, fue realizada bajo el desconocimiento total y absoluto de la Resolución 3147 emanada del Ministerio del Poder Popular para la Educación Universitaria, mediante la cual determina en su artículo 1, que el Comercio Internacional, está catalogado por el cómo áreas y sub-áreas de conocimiento prioritaria de formación conforme al (sic) Planes de Desarrollo Económico y Social de la Nación, vigente en la, actualidad, y que por lo tanto, se encuentra perfectamente enmarcada dentro de las carreras que el Estado Venezo1ano, avala para que lo estudiantes venezolanos, como es el caso de mi representada pueda estudiar en el exterior, y en virtud de ello debe permitírsele a la Adquisición de las Divisas correspondientes, para el pago de su SOLICITUD SUCESIVA de la especialización y su correspondiente manutención en el extranjero”. (Negrillas y subrayado del original).
Arguyó, que el acto recurrido se encuentra viciado de falso supuesto de hecho y de derecho, toda vez que “(…) el propósito espíritu y razón de los decretos anteriormente citados, estriba en que el Ejecutivo Nacional vista las circunstancias económicas se ha visto obligado a implementar medidas temporales relativas al régimen cambiario, y que este debe garantizar el bienestar de la población y salvaguardar los derechos e intereses de todos los venezolanos, de allí que nuevamente concluimos, que existe una errada interpretación de los hechos y del derecho aplicado a mi representada, ya que la educación y especialmente la académica en grado superior, es considerada de acuerdo a los lineamientos legales establecidos por el estado (sic) venezolano, y citado con antelación como área prioritaria para todos los venezolanos, de allí que ha dictado un acto administrativo totalmente violatorio de los derechos que le asisten a mi representada y que están establecidos en la leyes venezolanas, toda vez que le aprobaron la primera parte de la especialización y de su manutención”.
Señaló, que “(…) no podemos dejar de resaltar la violación flagrante de los Artículos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela 102, 103, los cuales están previstos en el Capítulo I, correspondiente a los Derechos Culturales y Educativos, en concatenación con el Artículo 26 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, en concatenación con el Artículo 14 de la Ley Orgánica de Educación”.
Solicitó, “Medida cautelar innominada”, señalando respecto al fumus boni iuris que “(…) este requisito está sustentado por los documentos fundamentales del presente Recurso que deben ser valorados por este juzgador a tenor de lo dispuesto en el artículo 429 del CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL DE VENEZUELA, más aún cuando las referidas documentales evidencian la existencia de una solicitud Sucesiva de Manutención y de Matrícula para culminar la Especialización y el cumplimiento cabal e íntegro por parte de mi representada de sus estudios, faltando el cumplimiento por parte de la Administración del pago requerido, lo que sin lugar a dudas evidencia la existencia inequívoca de la presunción de buen derecho en la presente causa, y en consecuencia el cumplimiento del primero (que consideramos debería ser el único) de los extremos legales requeridos para el otorgamiento de la protección cautelar”.
Expresó, que “Por otro lado, existe la posibilidad de que quede ilusoria la ejecución de un eventual fallo que favorezca a mi representada, pues la parte recurrida presenta un evidente retraso en los pagos, con lo cual existe un altísimo riesgo de que mi representada culmine su semestre sin que la recurrida cumpla con su obligación, razón por la cual resulta más evidente y necesario el decreto de una medida cautelar, para garantizar así las resultas en el presente proceso”.
Con referencia al periculum in mora, indicó que “(…) al ser irremediable el daño que se pueda causar con la continuación de la situación planteada, (…) por la falta del decreto de la providencia, (…) podría establecer o dar oportunidad a la recurrida de no cumplir con su obligación, configurándose en consecuencia como única vía posible para la conservación del estado de las cosas a la espera del acreditamiento (…)”.
Requirió, que “(…) a los fines de garantizar las resultas del presente juicio (…) evidenciados como han sido los extremos de ley establecidos en la norma adjetiva para la procedencia del decreto de las medidas cautelares, (…) de conformidad con el artículo 585 del CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL DE VENEZUELA, en concordancia con el primer parágrafo del artículo 588 del mismo Código Adjetivo, DECRETE MEDIDA INNOMINADA (…). A tales efectos solicitamos sean decretados: 1.- El Pago correspondiente a la Matricula para el Segundo Semestre, por un monto de Nueve Millones Ciento Quince Mil Pesos (9.115.000,00) (sic) siendo en dólares Cuatro Mil Setecientos Cincuenta Dólares ($4.750,00); 2. El Pago de la seis (06) mensualidades vencidas por concepto de Manutención, es decir, la cantidad de Mil Trescientos Dólares ($1.300,00) mensuales, lo que asciende a la suma total de manutención por pagar de Siete Mil Ochocientos Dólares ($7.800,00) (…)”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del escrito libelar).
Finalmente, sostuvo que “(…) demostrado como ha quedado que el Acto Administrativo de fecha 26 de Septiembre de 2014; notificado mediante correo electrónico de la misma fecha, emanado de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), ES ABSOLUTAMENTE NULA, es por lo que acudo a su competente autoridad a los fines de Solicitar sea Revocada la misma y declarada su NULIDAD en la definitiva, ordenando la aprobación de la Solicitud N° 18301992, para asignación de dólares a estudiantes de Solicitud Sucesiva de la Actividad Conducente a Grado Académico, así mismo solicito sea acordada la medida cautelar innominada, con la finalidad de garantizar el cumplimiento de la obligación”. (Mayúsculas y negrillas del escrito libelar).
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Mediante decisión de fecha 23 de febrero de 2015, en el expediente principal de la presente causa signado con el Nº AP42-G-2015-000052, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte declaró la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada por la abogada Daniela Ortega Ramírez, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana CLAUDIA CAROLINA ORTEGA RAMÍREZ, contra el acto administrativo de fecha 26 de septiembre de 2014, emanado de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), hoy CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX), mediante el cual negó la solicitud Nº 18301992, “para asignación de dólares a estudiantes de Solicitud Sucesiva de la Actividad Conducente a Especialización en Negocios Internacionales con énfasis en Comercio Exterior”; asimismo, se admitió la referida demanda y se ordenó abrir el respectivo cuaderno separado para resolver la medida cautelar solicitada.
En virtud de lo anteriormente señalado, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, pronunciarse con respecto a la medida cautelar solicitada por la parte actora, contra el acto administrativo de fecha 26 de septiembre de 2014, emanado de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), hoy Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), mediante el cual negó la solicitud Nº 18301992, “para asignación de dólares a estudiantes de Solicitud Sucesiva de la Actividad Conducente a Especialización en Negocios Internacionales con énfasis en Comercio Exterior”.
Con respecto a la medida cautelar de “orden de hacer” mediante la cual la parte actora solicita que se ordene al órgano recurrido “1.- El Pago correspondiente a la Matricula para el Segundo Semestre, (…)” y “El Pago de las seis (06) mensualidades vencidas por concepto de Manutención (…)”. (Resaltado del escrito libelar), se entiende que la misma no se encuentra prevista expresamente en ninguna normativa de nuestro ordenamiento jurídico, lo cual implica que se encuentra dentro de las llamadas medidas cautelares innominadas, las cuales a tenor de lo establecido en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, además de cumplir con los requisitos de las medidas cautelares nominadas, esto es, fumus bonis iuris y periculum in mora, deberá verificarse un presupuesto adicional, denominado periculum in damni, que consiste en el temor fundado de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Aunado a lo anterior, sobre la justificación y sentido de las medidas cautelares en los procesos jurisdiccionales, la autora Carmen Chinchilla Marín expresó lo siguiente: “(...) Si la justicia se pudiera otorgar de una manera inmediata, las medidas cautelares no tendrían razón de ser; pero es evidente que la justicia en la mayoría de los casos no puede actuarse con esa deseable celeridad. Para que la sentencia nazca con todas las garantías -escribió Calamandrei- debe estar precedida del regular y mediato desarrollo de toda una serie de actividades para cuyo cumplimiento es preciso un período, no breve, de espera. Ahora bien, tal y como dijera el mismo autor, esta mora indispensable corre el riesgo de hacer prácticamente ineficaz a la sentencia que estaría destinada a llegar demasiado tarde, por amor a la perfección, como el medicamento lentamente elaborado llegaría a un enfermo muerto (...)” (La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa. Ediciones del Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid y la Editorial Civitas, S.A. Madrid 1991, pág. 31).
Siendo así, esta Corte considera prudente manifestar que el otorgamiento de medidas cautelares innominadas sólo es posible en los supuestos previstos en los artículos 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando exista un riesgo manifiesto de resultar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) resguardando la apariencia del buen derecho invocado (fumus bonis iuris), cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pudiera causar lesiones graves o de difícil a los derechos de la otra (periculum in damni), acompañados de medios probatorios que puedan comprobar tales supuestos.
Aunado a lo anterior, se entiende que los requisitos precedentemente expuestos deben ser concurrentes, es decir, todos deben verificarse para que la medida cautelar en cuestión resulte procedente.
Definido lo precedente, esta Corte pasa a pronunciarse sobre la medida cautelar innominada solicitada y a tal efecto se observa, que en el caso de autos la representante judicial de la parte accionante argumentó sobre el fumus bonis iuris, lo siguiente: “(…) este requisito está sustentado por los documentos fundamentales del presente Recurso que deben ser valorados por este juzgador a tenor de lo dispuesto en el artículo 429 del CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL DE VENEZUELA, más aún cuando las referidas documentales evidencian la existencia de una solicitud Sucesiva de Manutención y de Matrícula para culminar la Especialización y el cumplimiento cabal e íntegro por parte de mi representada de sus estudios, faltando el cumplimiento por parte de la Administración del pago requerido, lo que sin lugar a dudas evidencia la existencia inequívoca de la presunción de buen derecho en la presente causa, y en consecuencia el cumplimiento del primero (que consideramos debería ser el único) de los extremos legales requeridos para el otorgamiento de la protección cautelar”.
Ahora bien, de los documentos anexos al escrito recursivo, consignados en copias simples en la oportunidad de la interposición del recurso contencioso administrativo de nulidad por parte de la representación judicial de la ciudadana recurrente, cursantes en autos desde el folio 27 al 65, se observa que los mismos corresponden a lo que a continuación se transcribe:
1. Planilla de Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas a nombre de la ciudadana Claudia Carolina Ortega Ramírez, destinadas al pago de actividades académicas a cursar en el exterior, donde se verifican los montos solicitados de manutención y matricula. Folio 27.
2. Cédula de identidad de la ciudadana Claudia Carolina Ortega Ramírez Nº V-16.433.692. Folio 28.
3. Pasaporte Venezolano N°049252293, perteneciente a la recurrente. Folio 29.
4. Visa de Estudiante de la República de Colombia, a nombre de la ciudadana Claudia Carolina Ortega Ramírez. Folio 30.
5. Constancia de Registro Consular de la recurrente, en el que se verifican las fechas de inicio (15 de agosto de 2014) y culminación (13 de marzo de 2015) del Segundo Semestre de la “Especialización en Negocios Internacionales con Énfasis en Comercio Exterior”. Folio 31.
6. Constancia de Estudio expedida por la “Universidad Externado de Colombia”, debidamente apostillada, donde se detallan las fechas de inicio y culminación de los dos (02) semestres. Folios 32 y 33.
7. Certificación del valor de la Matricula, debidamente apostillado. Folios 34, 35 y 36.
8. Acto administrativo de fecha 26 de septiembre de 2014, emanado del sistema automatizado de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), mediante el cual se negó la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) correspondiente a la solicitud Nº 18301992. Folio 50.
9. Resolución Nº 3147 de fecha 17 de abril de 2012, suscrita por la Ministra del Poder Popular para la Educación Universitaria, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.904, de la misma fecha. Folios 51 al 65.

En virtud de lo anterior, se estima que de los anteriores elementos probatorios que rielan insertos en el presente cuaderno separado y de los argumentos esgrimidos por la representación judicial de la parte demandante no puede evidenciarse presunción grave del derecho que se reclama, toda vez que dichos alegatos tienen la intención de probar si deben ser aplicadas o no la prenombrada Resolución Nº 3147 emanada del Ministerio del Poder Popular para la Educación Universitaria, (donde se establecen las áreas de formación prioritaria para la tramitación de Solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas, destinadas al pago de actividades académicas en el exterior ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), hoy Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), situación que no puede ser dilucidada en esta fase cautelar, puesto que de hacerlo, esta Corte estaría pronunciándose sobre el mérito de la controversia, motivo por el cual, en criterio de quien aquí decide, en esta etapa cautelar no está demostrado la existencia del requisito del fumus bonis iuris. Así se decide.
En consecuencia, esta Instancia Jurisdiccional determina que al no evidenciarse el requisito del fumus bonis iuris en la solicitud cautelar innominada de “orden de hacer”; resulta inoficioso analizar los otros supuestos de procedencia (periculum in mora y periculum in damni), pues el cumplimiento de éstos debe ser concurrente para el otorgamiento de la medida cautelar solicitada. Así se establece.
III
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada en el marco del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la abogada Daniela Ortega Ramírez, inscrita en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el Nº 106.634, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana CLAUDIA CAROLINA ORTEGA RAMÍREZ, titular de la cédula de identidad Nº V.- 16.433.692, contra el acto administrativo de fecha 26 de septiembre de 2014, emanado de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), hoy CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX).
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el cuaderno separado al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintiocho (28) días del mes de abril de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
El Juez,

OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES

La Secretaria,

JEANNETTE M. RUÍZ G.

AJCD/58
Exp. Nº AW42-X-2015-000008.

En fecha _________________ ( ) de __________________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________

La Secretaria.