TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: FREDDY VASQUEZ BUCARITO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2015-000166
El 3 de febrero de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº JSCA-FAL-000049-2015 de fecha 19 de enero de 2015, emanado del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la circunscripción Judicial del estado Falcón, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el ciudadano DERWIS FRANK MANAURE MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad Nº 12.787.115, debidamente asistido por la Abogada Keila del Valle Urquía, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 190.352, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DEL CUERPO DE BOMBERO DEL MUNICIPIO CARIRUBANA DEL ESTADO FALCON.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto dictado por el aludido Juzgado Superior en fecha 19 de enero de 2015, mediante el cual oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 8 de enero de 2015, por la Abogada Liseth Martínez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 154.417, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada en fecha 17 de diciembre de 2014, mediante el cual Juzgado ut supra declaro improcedente el amparo cautelar solicitado e inadmisible el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 4 de febrero de 2015, se dio cuenta a esta Corte y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 90 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designo Ponente al Juez FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, concediéndose cinco (5) días continuos correspondientes al termino de la distancia y el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación de la apelación.
En fecha 3 de marzo de 2015, vencidos como se encontraban los lapsos fijados en el auto de fecha 4 de febrero de 2015, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación a la apelación; asimismo se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En la misma fecha , la Secretaria de esta Corte certificó que “…desde el diez (10) de febrero de dos mil quince (2015),inclusive, fecha en la cual inició el lapso de la fundamentación a la apelación, hasta el día dos (2) de marzo de dos mil quince (2015), inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 10, 11, 12, 18, 19, 23, 24, 25 y 26 de febrero y al día 2 de marzo de 2015. Asimismo, se deja constancia que transcurrieron cinco (05) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días, 5, 6, 7, 8, y 9 de febrero de 2015…”.
En fecha 11 de marzo de 2015, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Realizado el estudio del expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones:
-I-
DEL RECURSO INTERPUESTO

En fecha 3 de diciembre de 2014, el ciudadano Derwis Frank Manaure Martínez, debidamente asistido por la Abogada Keila del Valle Urquía, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, contra el Instituto Autónomo del Cuerpo de Bombero del Municipio Carirubana del estado Falcón, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Aduce, que mantuvo una relación de trabajo con el Instituto Autónomo del Cuerpo de Bomberos del municipio Carirubana del estado Falcón, desde la fecha 1º de enero de 2005, ocupando el cargo de Bombero profesional Sargento ayudante.
Que, se ordenó la apertura de una averiguación administrativa disciplinaria, por estar incurso en lo dispuesto en el capítulo II artículo 89 numeral 3, de la Ley del Estatuto de la Función Pública; artículo 29 numerales 10, 19, 20 y 21 del Reglamento Disciplinario del Cuerpo de Bomberos y Bomberas; artículo 65 numerales 3, 70 y 72 de la Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas, el cual le fue notificado mediante Resolución Nº 006-2014 de fecha 5 de mayo de 2014.
Indicó, que al momento de su destitución no fue tomado en cuenta que es viudo, estando envestido de fuero paternal concatenado con una responsabilidad de crianza y patria potestad de una niña de cinco (5) años de edad.
Que, le fue vulnerado el derecho al debido proceso, el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, ya que no se le permitió acceso al expediente administrativo desde el 2 de abril de 2014, fecha en la que consignó la promoción y evacuación de pruebas, el cual fue pasado a Consultoría Jurídica de la Alcaldía de Carirubana del estado Falcón.
Expresó, que fue realizada solicitud de Inspección Judicial en fecha 6 de mayo de 2014 y posteriormente en fecha 19 de mayo de 2014, ante el Tribunal Distribuidor de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del municipio Carirubana de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, para la verificación de las actuaciones judiciales del expediente signado bajo el Nº 2014-4982, pero al no recibir respuesta, en fecha 30 de mayo de 2014, solicitó Habeas Data, a los fines legales consiguientes.
Solicitó, acción de amparo cautelar y el inmediato restablecimiento de la situación jurídica infringida y en consecuencia, la suspensión del acto administrativo de efectos particulares Nº 008-2014, con el pago de sueldos dejados de percibir, así como las primas, bonificaciones, cesta ticket y demás conceptos inherentes a la prestación del servicio prestados.
Denunció, la vulneración de los derechos constitucionales relativos al debido proceso y al principio de uniformidad de interpretación de normas constitucionales, así como la confianza legítima y la seguridad jurídica, conforme a lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana.
Manifestó, que con la sanción disciplinaria de destitución aplicada, quedó en estado de indefensión, toda vez que es viudo y tiene una niña de cinco (5) años de edad, que lo protege de fuero paternal, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.
Finalmente, solicitó que fuera declarado con Lugar el presente recurso.
-II-
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 17 de diciembre de 2014, el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la circunscripción Judicial del estado Falcón, dictó sentencia mediante la cual declaró improcedente el amparo cautelar solicitado e inadmisible el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en las siguientes consideraciones:
“Establecida como ha sido su competencia, pasa de seguidas este Órgano Jurisdiccional, a analizar la admisibilidad del recurso interpuesto previas las consideraciones siguientes:
En el presente caso se han interpuesto acciones conjuntas de nulidad y amparo, y a los fines del pronunciamiento sobre la procedencia o no de la solicitud de amparo constitucional cautelar, se hace necesario verificar previamente la admisión del recurso principal dada la naturaleza accesoria de la cautelar con respecto al recurso de nulidad, por lo que inmediatamente este Tribunal pasa a revisar los requisitos de admisibilidad de la querella interpuesta, abstracción hecha de la caducidad conforme a lo previsto en el aparte único del articulo (sic) 5 de Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y en tal sentido observa, que la misma no se encuentra incursa en ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el articulo (sic) 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aplicable por remisión expresa del articulo (sic) 98 de la Ley del Estatuto de la Función Publica en concordancia con el articulo (sic) 31 de la Ley que rige la jurisdicción. En consecuencia, se ADMITE provisionalmente en cuanto ha lugar en derecho, la querella interpuesta en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Y así se decide.
Debe este Órgano Jurisdiccional puntualizar que la parte querellante, ejerció recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con pretensión de amparo cautelar, indicando que al ser destituido quedó en estado de indefensión ya que es viudo y tiene una niña de cinco (05) años de edad, quedando envestido por fuero paternal, denunciando a su vez violaciones al derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que opera de pleno derecho por tratarse de normas constitucionales de estricto orden público, así como a la tutela judicial efectiva y al principio de uniformidad de interpretación de normas constitucionales, confianza legítima y la seguridad jurídica.
Así las cosas, resulta pertinente traer a colación lo establecido en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales el cual dispone textualmente lo siguiente:
(…omissis…)
En razón de lo expuesto, este Tribunal observa que el requisito para la procedencia del amparo cautelar, es fundamentalmente la presunción de buen derecho que se reclama sobre el que no cabe la pura alegación o argumentación de un perjuicio de orden constitucional sino, la acreditación en autos de elementos de convicción de los cuales se derive la violación de los derechos o garantías constitucionales, puesto que en casos como el de autos, el peligro en la demora es determinable por la sola circunstancia de que exista una presunción grave de violación o una limitación que lesione el núcleo esencial de un derecho constitucional.
(…omissis…)
Expuestas las anteriores consideraciones sobre la naturaleza del amparo cautelar y el procedimiento a seguir en casos como el de autos, corresponde señalar que el accionante adujo que el acto que recurre, le había violentado el derecho a la defensa, al debido proceso y la tutela judicial efectiva por encontrarse envestido por fuero paternal, concatenado con una responsabilidad de crianza y patria potestad de una niña de cinco (05) años de edad. En relación con la violación a la supuesta inamovilidad alegada por el recurrente en virtud de encontrarse a su decir envestido por fuero paternal, es importante recalcar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, garantiza la protección integral de la maternidad, de la paternidad y de la familia, independientemente del estado civil de la madre o del padre, estas garantías se refieren a la protección para el hijo, quien tiene derecho a vivir, a criarse y a desarrollarse dentro del seno de su familia de origen, asimismo, se tiene que en la legislación venezolana existe una tutela especial a la familia, sus integrantes, y a los hijos menores de edad, pues el fuero maternal y paternal obedece a principios de seguridad social, que trascienden los intereses de la madre o el padre y penetran los derecho del niño, correspondiéndose con lo establecido en el artículo 02 (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por su parte el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras establece en relación a la licencia por paternidad lo siguiente;
(…omissis…)
Sin embargo; en el caso bajo estudio, no evidencia este Juzgador que el quejoso haya consignado documentación alguna a los efectos de verificar las transgresiones en relación al fuero paternal invocado, razón por la cual se desecha tal denuncia.
(…omissis…)
Ahora bien, a los efectos de verificar las violaciones de rango Constitucional denunciadas es necesario en criterio de este Sentenciador, indicar que la presunción se encuentre acreditada o apoyada en un medio de prueba que la sustente, por lo cual, correspondería a la parte accionante presentar al Juez todos los elementos que favorezcan la presunción, a los fines que sea factible la procedencia el amparo protección cautelar, quedando además en criterio del Juez, utilizar las reglas de la lógica y las máximas de experiencia para verificar la procedencia o no de la solicitud, pues la pretensión de amparo constitucional conserva su naturaleza cautelar, mientras duren los juicios de inconstitucionalidad, de anulación o abstención, quedando a la discrecionalidad del Órgano Jurisdiccional competente para conocer de la causa principal, decretar tal medida, si lo considera procedente para la protección constitucional.
En el caso de autos, observa este sentenciador que la parte recurrente se limitó a solicitar la medida cautelar de Amparo Constitucional sin fundamentar, los requisitos de procedencia, por lo que mal podría este Juzgado acordar la medida analizando la solicitud en los términos expuesto, pues ello, podría constituir un adelanto de opinión sobre el fondo del asunto debatido, lo cual esta (sic) vedado al Juez en esta etapa del proceso, amen (sic) de que, no existen elementos demostrativos esenciales para la necesidad imperiosa del otorgamiento de la medida. Es por ello que con fundamento en lo anteriormente expuesto, este Juzgado declara IMPROCEDENTE el Amparo Constitucional Cautelar solicitado, tal y como se establecerá en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.
Dilucidado lo anterior, este Tribunal considera necesario realizar algunas consideraciones en relación con la figura de la caducidad.
(…omissis…)
En el caso bajo análisis, se observa en el folio 05 del expediente judicial, específicamente del libelo, que el querellante indica que fue destituido mediante resolución Nº 008-2014 de fecha dos (02) de de mayo de 2014, siendo notificado en fecha cinco (05) de mayo de 2014, sin embargo, no se constata, ni evidencia original o copia de la mencionada resolución y notificación, tomando este Juzgado como fecha cierta de la notificación la alegada por el recurrente en su escrito libelar, esto es, cinco (05) de mayo del año en curso, oportunidad en la cual comenzaría a transcurrir el lapso establecido en la Ley para que el hoy querellante impugnara la actuación que lesionó sus derechos.
Ahora bien, vista la fecha alegada por la parte actora sobre la notificación del acto administrativo, y por cuanto acudió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Órgano Jurisdiccional en fecha tres (03) de diciembre de 2014, a ejercer el recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar constitucional, se constató que el querellante interpuso efectivamente el recurso contencioso administrativo funcionarial, habiendo transcurrido fatalmente y con creces el lapso de tres (03) meses para al ejercicio de la acción contemplado en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de Función Pública, lo que conlleva forzosamente a este Juzgador a declarar inadmisible la querella interpuesta conjuntamente con amparo cautelar, en virtud de haber operado la caducidad tal como se establecerá en el dispositivo del presente fallo. Y así se decide…”. (Mayúsculas y negrillas del original).
-III-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

-De la competencia.

En el ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y siendo que esta Corte, ostenta su competencia conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución Nº 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de la Jurisdicción Contencioso Administrativo- son competentes para conocer de las apelaciones y consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo, hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa. Así se declara.

-Del recurso de apelación interpuesto.

Determinado lo anterior, corresponde a esta Alzada a pronunciarse sobre la apelación ejercida en fecha 8 de enero de 2015, por la Apoderada Judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 17 de diciembre de 2014, por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la circunscripción Judicial del estado Falcón, mediante el cual declaró improcedente el amparo cautelar solicitado e inadmisible el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, no sin antes constatar el cumplimiento de la obligación que tiene la parte apelante de presentar escrito contentivo de las razones de hecho y de derecho en que fundamenta el recurso de apelación interpuesto, conforme a lo establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 92: Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación”. (Subrayado de esta Corte).

En aplicación del artículo transcrito, se evidencia que la parte apelante tiene la obligación de presentar, dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a aquél en que se dé inicio a la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal el Juez procederá a declarar el desistimiento de la apelación (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1.013 de fecha 19 de octubre de 2010).
Ello así, se observa que riela al folio ciento noventa y nueve (199) del expediente judicial, el cómputo realizado por la Secretaria de esta Corte el 3 de marzo de 2015, donde certificó que “…desde el diez (10) de febrero de dos mil quince (2015),inclusive, fecha en la cual inició el lapso de la fundamentación a la apelación, hasta el día dos (2) de marzo de dos mil quince (2015), inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 10, 11, 12, 18, 19, 23, 24, 25 y 26 y el día 2 de marzo de febrero de 2015. Asimismo, se deja constancia que transcurrieron cinco (05) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días, 5, 6, 7, 8, y 9 de febrero de 2015”, evidenciándose que en dicho lapso, así como tampoco con anterioridad al mismo, la parte apelante no consignó escrito alguno en los cuales indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentara su respectiva apelación; en virtud de lo cual resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció, que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental, criterio ratificado posteriormente por esta misma Sala en sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, caso: Monique Fernández Izarra).
En atención a los criterios supra señalados, estima esta Alzada que no se desprende del contenido del fallo apelado que el Juzgado A quo haya dejado de considerar la existencia de alguna norma de orden público, ni tampoco que la resolución del asunto debatido vulnere o contradiga algún criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
Siendo ello así, y habiendo operado para el caso sub-examine la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, resulta forzoso para esta Corte declarar DESISTIDO el recurso de apelación ejercido y en consecuencia, se declara FIRME el fallo dictado en fecha 17 de diciembre de 2014, por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la circunscripción Judicial del estado Falcón, mediante la cual declaró improcedente el amparo cautelar solicitado e inadmisible el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.
-IV-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.-Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la circunscripción Judicial del estado Falcón en fecha 17 de diciembre de 2014, mediante la cual declaró improcedente el amparo cautelar solicitado e inadmisible el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano DERWIS FRANK MANAURE MARTÍNEZ, debidamente asistido por la Abogada Keila del Valle Urquía, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DEL CUERPO DE BOMBERO DEL MUNICIPIO CARIRUBANA DEL ESTADO FALCÓN.
2.-DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia, FIRME el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los treinta (30) días del mes de abril de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156 ° de la Federación.
El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
Ponente

El Juez,

OBSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES

La Secretaria,

JEANNETTE M. RUÍZ G.

Exp. Nº AP42-R-2015-000166
FBV/44

En fecha ___________ (___) de ___________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) ___________ de la ___________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ______________.

La Secretaria.