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Mediante escrito presentado ante el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (actuando en sede distribuidora), en fecha 11 de agosto de 2014, el ciudadano ALFREDO JACINTO ALVARADO RIVERO, titular de la cédula de identidad Nº V-3.175.997, asistido por el abogado Pedro Roberto Moya Álvarez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 65.333, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el acto administrativo contenido en la Sesión del Concejo Municipal del Municipio Autónomo Zamora del Estado Bolivariano Miranda de fecha 06 de mayo de 2014, en el punto 2.3 donde se anulan varias actas y consecuentemente se [l]e retir[ó]” del cargo de Promotor III el cual desempeñaba en el referido ente.
El 12 de Agosto de 2014, previa distribución, correspondió conocer a este Tribunal Superior el recurso funcionarial interpuesto, siendo recibido en esa misma fecha, se le dio entrada y se le asignó el número 2429, nomenclatura de este Órgano Jurisdiccional.
Por auto de fecha 16 de Septiembre de 2014, se admitió el recurso, ordenando practicar la citación y notificaciones correspondientes.
Llegada la oportunidad para dar contestación al presente recurso, en fecha 22 de Enero de 2015 compareció la representación judicial del Ente Municipal querellado y consignó escrito contaste de cuatro (4) folios útiles y anexos.
El 10 de Febrero de 2014 se llevó a cabo la Audiencia Preliminar compareciendo la representación judicial de ambas partes, quienes solicitaron la apertura del lapso probatorio. Ambas partes ejercieron el derecho de promover los respectivos medios probatorios.
El 26 de Marzo de 2015 se fijó la Audiencia Definitiva para el 5to día de despacho siguiente. El día 8 de Abril del mismo año, oportunidad fijada por el Tribunal para llevarse a efecto la audiencia definitiva se dejó constancia que la misma fue declarada desierta en virtud a la inasistencia de la representación judicial de las partes al acto. Se dejó constancia que dentro de los cinco (5) días de despacho siguiente tendría lugar el dispositivo del fallo.
En fecha 20 de Abril de 2015 se dictó el dispositivo del fallo, en el cual se declaró Parcialmente Con Lugar el presente recurso, asimismo se indicó que conforme a lo establecido en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dentro de los diez (10) días de despacho siguiente al vencimiento del lapso previsto en el único aparte del artículo 107 eiusdem; tendría lugar la publicación del texto íntegro de la sentencia.
Estando dentro de la oportunidad procesal para dictar sentencia, este Tribunal Superior lo hace en los siguientes términos:
I
DEL ESCRITO LIBELAR
Indicó la parte querellante que en fecha primero de abril de 2006, después de ocupar otros cargos en el Concejo Municipal del Municipio Zamora del estado Miranda con el carácter de personal fijo por acuerdo del Órgano antes mencionado fue reclasificado como Promotor III.
Arguyó que tal y como se evidencia de las notificaciones que cursan a las autos, desde su nombramiento había ocupado cargos dotados de estabilidad por ser un empleado “fijo” hasta el día 06 de mayo de 2014, cuando en la Sesión del Consejo Municipal como Órgano colegiado se acordó anular varias actas de sesión, anular ingresos y por consiguiente se le retiró, siendo notificado del referido acto el día 09 de mayo de 2014, donde además de su persona, señaló el retiro de otros 56 empleados por el mismo acto.
Manifestó que no fue objeto de procedimiento legal, considerando que se le violó el derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto al gozar de estabilidad como funcionario, a su decir, se debió cumplir con la Ley del Estatuto de la Función Pública, específicamente los artículos 30 y 78 y no utilizar un acto administrativo como un acto de efectos particulares donde se anularon actas y todos los derechos adquiridos que venía disfrutando, considerando a su vez la presencia de abuso de poder por parte de la mayoría del Ente.
Solicitó se ordene la nulidad del acto administrativo de retiro y en consecuencia se ordene la reincorporación al cargo que venía desempeñando como Promotor Social III, se continúe pagando su sueldo, además se ordene pagar los sueldos retenidos desde el quince de mayo de 2014, cesta ticket y aumentos hasta su efectiva reincorporación.
II
DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN
Indicó la Representante Judicial del Organismo querellado que, la demanda interpuesta esta referida al ingreso irregular a la Administración Pública por omisión de aprobación de instancia y autoridad competente, no por causal alguna de destitución, toda vez que el vicio de origen insanable es anterior al desempeño mismo de las funciones como servidor público.
Señaló que la instancia únicamente válida para dictar actos de efectos particulares y generales es la Cámara Municipal en Sesión y en consecuencia por tratarse de omisión de un acto formal de validez sine qua non que debió dictar la gestión anterior del Consejo Municipal, es plenamente competente esta instancia por tratarse de acto administrativo en ejecución directa de normas constitucionales según los artículos 168.2 en concordancia con el artículo 175 de la Constitución en ejercicio de autonomía legislativa y no destitución de cargo de funcionario público incurso en alguna de las causales previstas en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no siendo tampoco funcionario de carrera conforme al artículo 146 de la Constitución y 19 de la mencionada Ley del Estatuto de la Función Pública, a quienes con carácter exclusivo aplican las normas de esta Ley.
Manifestó que de acuerdo al Reglamento Interior y Debates de la Cámara Municipal aprobado en Sesión del 23 de mayo de 2007, publicado en G.O.M Nº 095-2007 el 24 de mayo de 2007, el artículo 62 expresa: Para tener validez los actos deberán constar en Acta que se levantará y Acta de Entrega de Oficina de la Secretaria saliente quien expresó que las Actas levantadas que reposan en los archivos de la Cámara Municipal bajo su responsabilidad están hasta el año 1999, instrumento administrativo válido para los interesados interponer según sus intereses personales, legítimos y directos.
Que ciertamente el querellante prestó servicios al Municipio hecho incuestionable y admitido, no obstante considerado como irrito el sostener que era funcionario en calidad de fijo por ausencia absoluta de ingreso válido, lo cual conlleva a la nulidad absoluta conforme al artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos falta e legitimidad y legalidad y falsa expectativa de derechos presentes y futuros en la Administración municipal al desempeñar cargo administrativo de ingreso irregular, que a decir del querellante fue obtenido cumpliendo las formalidades legales, existiendo a decir de la Administración ausencia de acto e incumplimiento insanable del artículo 62 del mencionado Reglamento Interior y Debates, deviniendo estar firme el acto de nulidad de efectos particulares dictado.
III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
El presente caso gravita entorno a la pretensión del ciudadano ALFREDO JACINTO ALVARADO RIVERO, de que se declare la nulidad del acto administrativo contenido la Sesión del Concejo Municipal del Municipio Zamora del Estado Bolivariano Miranda de fecha 06 de mayo de 2014, en el punto 2.3 donde se acordó retirarlo del cargo de Promotor III que desempeñaba en dicho ente.
Asimismo, la parte querellante en su escrito libelar indicó entre otras cosas que en fecha primero de abril de 2006, después de ocupar otros cargos en el Concejo Municipal del Municipio Zamora del estado Miranda con el carácter de personal fijo por acuerdo del Órgano antes mencionado fue reclasificado como Promotor III, denunció la vulneración del derecho a la defensa y al debido proceso establecido en el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela; el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido de acuerdo a lo previsto en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Procedimientos Administrativos, a su entender por la omisión del procedimiento disciplinario a través del cual se debió determinar alguna responsabilidad para haber sido retirado de la Administración Municipal.
Por su parte, frente a los mencionados alegatos del querellante, la representación judicial del organismo querellado manifestó entre otras cosas que de acuerdo al Reglamento Interior y Debates de la Cámara Municipal aprobado en Sesión del 23 de mayo de 2007, publicado en G.O.M Nº 095-2007 el 24 de mayo de 2007, el artículo 62 expresa: Para tener validez los actos deberán constar en Acta que se levantará y Acta de Entrega de Oficina de la Secretaria saliente quien expresó que las Actas levantadas que reposan en los archivos de la Cámara Municipal bajo su responsabilidad están hasta el año 1999, instrumento administrativo válido para los interesados interponer actuaciones según sus intereses personales, legítimos y directos.
Siendo así, debe este Sentenciador precisar que en el presente caso el ciudadano ALFREDO JACINTO ALVARADO RIVERO, pretende que se le restituya en el cargo de Promotor III, último cargo que ostentaba antes de ocasionarse su retiro de la Administración Municipal, presuntamente en ausencia total y absoluta de procedimiento disciplinario.
En lo que a la violación de preceptos constitucionales establecidos en el artículo 49 de la Constitución se refiere, tales como debido proceso y derecho a la defensa:
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 97 del 15 de Marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, estableció:
“Se denomina debido proceso a aquél proceso que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas.
Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva.
De la existencia de un proceso debido se desprende la posibilidad de que las partes puedan hacer uso de los medios o recursos previstos en el ordenamiento para la defensa de sus derechos e intereses. En consecuencia, siempre que de la inobservancia de las reglas procesales surja la imposibilidad para las partes de hacer uso de los mecanismos que garantizan el derecho a ser oído en el juicio, se producirá indefensión y la violación de la garantía de un debido proceso y el derecho de defensa de las partes”.
De manera que, un acto administrativo donde se implica la afectación de derechos e intereses de los particulares debe ser producto de un procedimiento administrativo previo en el que se les permita a los administrados alegar y probar a su favor, en aras de salvaguardar el debido proceso y el derecho a la defensa, no pudiendo la Administración soslayar su obligación de hacer efectiva la garantía del debido proceso, con todas las implicaciones que el mismo conlleva, pues siempre se debe permitir la intervención de los administrados en todas aquellas actividades que los afecten, independientemente de la forma que éstas revistan, dando cumplimiento y haciendo efectivo el derecho al debido proceso y a la defensa de allí que, estos derechos son susceptibles de ser vulnerado por cualquier acto, sea éste de trámite, de mera sustanciación, definitivo o sancionador, del cual se desprenda una conducta que juzgue o precalifique al investigado de estar incurso en irregularidades, sin que para llegar a esta conclusión se le otorgue la oportunidad de desvirtuar, a través de la apertura de un contradictorio, los hechos que se le imputan, permitiéndole la oportunidad de utilizar los medios probatorios legales que respalden las defensas que considere pertinentes, entendiéndose que sea lo justo verificar, si todos los actos previos a la imposición de una sanción por parte de la Administración, en uso de su potestad sancionatoria y disciplinaria, es decir, con anterioridad a que ésta emita la decisión impugnada, permitieron la oportuna y adecuada defensa del sancionado, así como la libre presentación de las pruebas establecidas en la ley, por lo que en razón de ello, la Administración no puede prescindir de esos principios imponiendo sanciones o simplemente, fundamentando sus actuaciones en presunciones.
El debido proceso se erige como una verdadera garantía constitucional, cuyo naturaleza consiste en forjar un indubitable estado de derecho y de justicia, al ser así, se encuentra en conexión con otros derechos, principios y garantías (ser oído, tener conocimiento de los hechos por los que se le investiga, ser notificados oportunamente del inicio de la investigación, de los actos que así lo ameriten, tener libre acceso al expediente, posibilidad de presentar alegatos y defensas, etc), de manera tal, que arroja como resultado una concepción altamente compleja, y aunque algunos doctrinarios lo catalogan como una prerrogativa que existe por cuenta propia, la jurisprudencia ha establecido sus efectos al afirmar que es producto de la suma de otras garantías que, concurrentes entre sí, dan origen a que pueda proclamarse la observancia de un “debido proceso”.
Por su parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 02742 de fecha 20 de noviembre de 2001, con ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini, se ha pronunciado sobre el derecho a la defensa de este modo:
"…se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental. El artículo en comento establece que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos. En este mismo orden de ideas, el derecho a la defensa previsto con carácter general como principio en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adoptado y aceptado en la jurisprudencia en materia administrativa, tiene también una consagración múltiple en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual, en diversas normas, precisa su sentido y manifestaciones. Se regulan así los otros derechos conexos como son el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa…”. (Cursivas de este Órgano Jurisdiccional).
Con atención a este extracto, se puede afirmar que el derecho al debido proceso y a la defensa no se consolidan como una mera enunciación de principios, sino que y más fundamentalmente en lo que atañe a la praxis jurídica, se concretiza en el mundo fenoménico en la determinación y desarrollo de un juicio previo, sobre el cual deben descansar el resto de las garantías constitucionales llamadas a concurrir entre sí, esto es, el lecho cierto donde se conjugan y entrecruzan genuinamente los Derechos, así, el procedimiento o el proceso no es fin en sí mismo, pero constituye un medio superlativo para alcanzar el fin último del derecho, la justicia.
En armonía con lo anterior, es preciso concluir que el efectivo cumplimiento del derecho a la defensa, y al debido proceso, los cuales resultan aplicables tanto en actuaciones administrativas, como en procedimientos judiciales, imponen que se cumplan -con estricta rigurosidad- las fases o etapas, en las cuales, las partes involucradas, tengan iguales oportunidades para formular alegatos y defensas, que exista un control de las pruebas que cada una de las partes promueva para demostrar sus argumentos o pretensiones, que pueda ser sancionada por actos u omisiones que estén expresamente previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
Sobre el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, la doctrina nacional ha precisado que el mismo sucede cuando:
“En otras palabras, cuando la Administración prescinde del procedimiento de formación de la voluntad declara en el acto; por tanto, éste carece de antecedentes y se dicta de manera directa e inmediata. Se trata del supuesto de inexistencia del expediente, o si éste se ha formado, es un cuerpo documental carente de valor al no constar en el mismo los actos instrumentales esenciales, sin los cuales, el procedimiento es inidentificable…”. (Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo. Segunda Edición. Profesor Enrique Meier. Editorial Jurídica Alva SRL. Página 395. Caracas, año 2001).
Del citado extracto queda claro que la prescindencia total y absoluta viene determinada, bien por el dictamen de alguna decisión sin la consecución del correspondiente procedimiento previo, o que existiendo el procedimiento, éste carezca de las fases o estados procedimentales que le imprimen su validez.
Ahora bien, debe señalarse que la Administración no trajo a los autos probanza alguna de la cual pueda apreciarse un procedimiento previo en sede administrativa del cual haya resultado como conclusión de ellos la idoneidad de determinar la nulidad de contenido de la Sesión de fecha 06 de mayo de 2014, específicamente en el punto 2.3 donde se acordó anular el ingreso a la municipalidad del hoy querellante, aunado al hecho de apreciarse del expediente administrativo consignado la denominación adoptada por la Administración del querellante como personal fijo en distintos cargos desempeñados desde el 01 de Abril de 2006, por tal motivo y por mandato de Ley a la Administración le correspondía la carga de incorporarlo a un proceso, omisión que definitivamente obró en su contra y creó una presunción a favor del querellante, sobre la inexistencia de procedimiento alguno hecho que también en prima facie pudiera demostrar la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, donde se permitiese el ejercicio del derecho a la defensa para alegar las defensas pertinentes, así como la promoción y evacuación de medios probatorios que el funcionario afectado hubiese estimado para la mejor defensa de sus derechos e intereses, circunstancia que coloca al querellante en un estado de indefensión, siendo así la actuación de la administración se realizó desconociendo los derechos constitucionales del querellante, como lo son el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, lo que trae como consecuencia la vulneración de estos derechos contenidos en el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y la constatación de la denuncia planteada.
Ratifica este Tribunal que la Administración, debe ajustar sus actuaciones, a lo previsto en las Leyes y en la Constitución, en virtud del principio de legalidad; y a su vez, tiene la obligación de respetar los derechos subjetivos e intereses de los particulares, por lo tanto está en la obligación de aperturar un procedimiento administrativo a los fines de dar participación al interesado en aras de garantizar el precepto constitucional del debido proceso y derecho a la defensa previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
No puede pasar por inadvertido este Juzgador otra circunstancia detectada en el acto administrativo impugnado y su notificación que rielan desde el folio 7 al 23 (Vto). y a los fines de fundamentar la misma se pasa a analizar su contenido, el cual se transcribirá parcialmente:
“…ACTA DE SESIÓN ORDINARIA DE FECHA 06 DE MAYO DE 2014…
(…)
El Tercer Punto del Informe de Presidencia: del día, corresponde al punto 2.3 Nulidad de los Actos Administrativos que no Constan en Actas.
(…)
Se somete a consideración la declaración de nulidad de los actos administrativos conforme a los cuales se dio ingreso a los funcionarios que se encuentran identificados en el Memorandum Nro. RHCMZ 0437-2014, que remitió la Dirección de Recursos Humanos a esta Presidencia. Seguidamente, solicitó a la Secretaria Municipal la lectura del Oficio indicado, la Secretaria (…) cumplió con dar lectura al Memorandum Nro. RHCMZ 0437-2014, de la Dirección de Recursos Humanos del Consejo Municipal de Zamora de fecha 06 de mayo de 2014, dirigido al Despacho del Presidente, el cual expresa: “Resultado de la revisión de expedientes laborales del personal adscrito al Consejo Municipal del Municipio Autónomo Zamora, primer trimestre 2014. Una vez examinados los expedientes se detectaron presuntas irregularidades en algunos de ellos, tales como ausencia de documentos probatorios de la relación laboral, así como de los ascensos de cargos y aumentos de salario. Esta situación motivó la elaboración de notificaciones a un total de CINCUENTA Y SIETE (57) trabajadores, cuyos expedientes presentaron deficiencias de este tipo, enumerados a continuación: …
(…)
2.- Alvarado Alfredo C.I 3.175.997 Notificación 122-2014
(…)
Finalizada la lectura del Oficio (…)
(…)
Se somete a consideración la Declaración de Nulidad de los Actos Administrativos conforme a los cuales se dio ingreso a los ciudadanos que se encuentran identificados en el Memorandum Nro. RHCMZ 0437-2014, de la Dirección de Recursos Humanos del Consejo Municipal de Zamora de fecha 06 de mayo de 2014 (…)
(…)
APROBADA la propuesta de Declaración de Nulidad de los Actos Administrativos de Efectos Particulares, conforme a los cuales se dio ingreso irregular a los ciudadanos que se encuentran identificados en el Memorandum Nro. RHCMZ 0437-2014, de la Dirección de Recursos Humanos del Consejo Municipal de Zamora de fecha 06 de mayo de 2014 (…)
Por otro lado la notificación emitida al querellante en el Oficio PCMZ 119-2014 señala lo siguiente:
“…OFICIO PCMZ 119-2014 NOTIFICACIÓN Guatire, 07 de mayo de 2014…
(…)
A el ciudadano ALFREDO JACINTO ALVARADO RIVERO, (…) por medio de la presente se hace de su conocimiento, que este Concejo Municipal (…) actuando en su condición de Cuerpo Colegiado en cumplimiento de las atribuciones contenidas (…), le notifica:
Que en Sesión Ordinaria del Consejo Municipal celebrada el 06 de mayo de 2014, según Orden del Día en su punto Nro. 2.3, por remisión de Oficio signado Nro. SMZ-0147 de fecha 23/04/14, emitido por Secretaría de Cámara (…) se consideró y deliberó la legalidad de las Sesiones Ordinarias presuntamente celebradas los días 25 de enero de 2007, 07 de febrero de 2008, 29 de septiembre de 2009, 15 de diciembre de 2009, 15 de enero de 2010, 23 de noviembre de 2010, 18 de enero de 2011, 17 de febrero de 2011, 18 de enero de 2012, 13 de marzo de 2012, 23 de abril de 2012, 23 de octubre de 2012 y 21 de marzo de 2013, y en razón de inexistencia de las mismas al no constar los asientos de las Actas de Sesiones en el respectivo Libro Oficial de registro de Sesiones de las Decisiones y Acuerdos tomados, es por lo que en aplicación del postulado de Autotutela Administrativa se pronunció la declaratoria de nulidad absoluta de los actos de efectos generales y particulares de las decisiones, nombramientos, designaciones, ingresos y contratos y todos los actos administrativos complementarios subsiguientes que se hayan fundamentados con las mencionadas Actas por contravenir normas imperativas de orden constitucional (…)”•
Una vez analizado el referido Acto Administrativo y su notificación se evidencia que la Administración claramente en la referida Sesión de fecha 06 de mayo de 2014, consideró y deliberó la legalidad de las Sesiones Ordinarias presuntamente celebradas los “días 25 de enero de 2007, 07 de febrero de 2008, 29 de septiembre de 2009, 15 de diciembre de 2009, 15 de enero de 2010, 23 de noviembre de 2010, 18 de enero de 2011, 17 de febrero de 2011, 18 de enero de 2012, 13 de marzo de 2012, 23 de abril de 2012, 23 de octubre de 2012 y 21 de marzo de 2013, en razón de inexistencia de las mismas al no constar los asientos de las Actas de Sesiones en el respectivo Libro Oficial de registro de Sesiones de las Decisiones y Acuerdos tomados, es por lo que en aplicación del postulado de Autotutela Administrativa se pronunció la declaratoria de nulidad absoluta de los actos de efectos generales y particulares de las decisiones, nombramientos, designaciones, ingresos y contratos y todos los actos administrativos complementarios subsiguientes que se hayan fundamentados con las mencionadas Actas por contravenir normas imperativas de orden constitucional.”
Sin embargo, considera menester este Juzgador establecer que si bien es cierto en la referida Sesión se anularon actuaciones entre las cuales se encontraba la designación del querellante como Promotor III, no es menos cierto que aunado a que el mismo habría ingresado a la municipalidad en el año 2006, específicamente el día 01 de Abril de 2006, tal y como se desprende de Constancia de Trabajo que corre inserto al folio 70 del expediente administrativo incorporados a los autos por la propia Administración, es decir su ingreso tuvo lugar con anterioridad a las actuaciones que acordaron anular las correspondientes al día 06 de Mayo de 2014, por lo que es obvio que el hoy querellante fue retirado de la municipalidad con prescindencia total y absoluta de un procedimiento que diera razón a ello, de lo que a bien concluye determinarse que, mal podría pretender la Administración retirar al querellante bajo la perspectiva de haberse declarado la nulidad de actuaciones entre las cuales se encontraba la designación del ciudadano al ALFREDO JACINTO ALVARADO RIVERO al cargo de Promotor III.
De manera que y en atención a lo anteriormente expuesto, considera este Juzgador necesario resaltar que si la Administración consideró idóneo el anular todas y cada una de las actuaciones efectuadas por el Consejo en aras de no continuar como fue indicado por ellos la nueva municipalidad incurriendo en los mismos errores que los miembros anteriores, no pueden considerar el simple hecho de que al declarar nula todas las actuaciones posteriores que no se encontrasen plenamente validadas en función de lo establecido en el Reglamento Interior y Debates de la Cámara Municipal aprobado en Sesión del 23 de mayo de 2007, publicado en G.O.M Nº 095-2007 el 24 de mayo de 2007, el cual en su artículo 62 expresa: “Para tener validez los actos deberán constar en Acta que se levantará”, se causara un daño o perjuicio a los derechos e intereses del querellante, por cuanto resulta ilógico que un error de la Administración trajese como consecuencia sanciones no previstas y vulneración de derechos adquiridos a un particular quien lejos de no poder imponer o desconocer las irregularidades administrativas incurridas, no goza de la potestad de hacer valedero o no su condición de trabajador bajo la dependencia de la Administración, y mas aún con el simple hecho y así fue ratificado por la municipalidad conforme a constancias y antecedentes de servicio del querellante cursantes al expediente administrativo donde se evidencia la condición de empleado, considerando esta superioridad y en aras de garantizar el derecho al trabajo consagrado constitucionalmente, declarar la nulidad del contenido en la Sesión de fecha 06 de mayo de 2014, en el punto 2.3 donde se acordó retirar al ciudadano ALFREDO JACINTO ALVARADO RIVERO del cargo de Promotor III que desempeñaba en el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO ZAMORA DEL ESTADO MIRANDA. Y así se declara.
En este orden de ideas, y a los fines de restablecer la situación jurídica infringida por el ente querellado en el acto administrativo contenido en la Sesión de fecha 06 de mayo de 2014, específicamente a lo establecido en el punto 2.3 donde se acordó retirar al hoy querellante del CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO ZAMORA DEL ESTADO MIRANDA, se ordena reincorporar al hoy querellante en el último cargo desempeñado por este y al cual fue designado como lo es “Promotor III”, tal y como consta de Oficio Nº SM-804-08-2010 de fecha 12 de Agosto de 2010, que corre inserto al folio 50 del expediente administrativo, o a otro de igual o similar jerarquía para el cual reúna los requisitos, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha en que fue notificado de su irrito retiro, vale decir 14 de Mayo de 2014, tal y como consta de oficio Nº PCMZ 119-2014 que riela al folio 81 del expediente administrativa, en el cual se aprecia la rubrica plasmada por el querellante en calidad de notificado, hasta su efectiva reincorporación al cargo, los cuales serán cancelados de manera integral, esto es con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo del cargo asignado.
A los fines de realizar el cálculo respectivo se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.
En cuanto a la solicitud del querellante del pago del beneficio de ticket alimentación, observa este Tribunal Superior que, el aludido concepto responde a la previsión expresa hecha por el legislador del beneficio de alimentación para todos los trabajadores, establecido como un beneficio social de carácter no remunerativo, que sólo debe ser cancelado cuando el funcionario se encuentre en ejercicio efectivo de sus labores, por lo que, solicitando el querellante su pago desde la fecha de su retiro hasta su efectiva reincorporación, debe este Juzgado negar tal pedimento, por cuanto, se insiste, el señalado concepto requiere la prestación efectiva de servicio, y así se declara.
Por los razonamientos antes expuestos este Juzgado debe forzosamente declarar Parcialmente con Lugar el presente Recurso Contenciosos Administrativo Funcionarial, y así se decide.
IV
DECISIÓN
En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto el ciudadano ALFREDO JACINTO ALVARADO RIVERO, titular de la cédula de identidad Nº V-3.175.997, asistido por el abogado Pedro Roberto Moya Álvarez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 65.333, contra el acto administrativo contenido en la Sesión de fecha 06 de mayo de 2014, en el punto 2.3 donde se acordó retirarlo del cargo de Promotor III que desempeñaba en el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO ZAMORA DEL ESTADO MIRANDA, y en consecuencia:
PRIMERO: se DECLARA la NULIDAD del contenido del acto administrativo dictado en la Sesión de fecha 06 de mayo de 2014, específicamente en el punto 2.3 donde se acordó retirar al ciudadano ALFREDO JACINTO ALVARADO RIVERO del cargo de Promotor III que desempeñaba en el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO ZAMORA DEL ESTADO MIRANDA.
SEGUNDO: Se ORDENA reincorporar al ciudadano ALFREDO JACINTO ALVARADO RIVERO, al cargo de Promotor III, o a otro de igual o similar jerarquía para el cual reúna los requisitos.
TERCERO: Se ORDENA el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir por el querellante desde la fecha en que fue notificado de su irrito retiro, vale decir 14 de Mayo de 2014, tal y como consta de oficio Nº PCMZ 119-2014 que riela al folio 81 del expediente administrativo, hasta su efectiva reincorporación al cargo, los cuales serán cancelados de manera integral, esto es con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo del cargo asignado.
CUARTO: IMPROCEDENTE el pago del beneficio de ticket alimentación.
Publíquese y regístrese.
Se ordena imprimir Dos (02) ejemplares de un mismo tenor y a un solo efecto, el primero se inserta en el presente expediente y el segundo en el libro de copiador que lleva este Órgano Jurisdiccional.
Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, en Caracas, veintitrés (23) de abril de dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
EL JUEZ
Abg. JOSÉ VALENTÍN TORRES R.
LA SECRETARIA
Abg. LISBET BASTARDO
En esta misma fecha 23-04-2015 siendo las Tres post-meridiem (03:00 p.m), se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA
Abg. LISBET BASTARDO
Exp. 2429
JVTR/LB/95/jvtr.
Sentencia definitiva.
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