TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Segundo del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y
Nacional de Adopción Internacional
Caracas, veintiocho (28) de abril de dos mil quince (2015)
205° y 156°

ASUNTO: AP51-R-2015-4651
ASUNTO PRINCIPAL: AH52-X-2015-0000022
JUEZ PONENTE: Dra. YAQUELINE LANDAETA VILERA.
MOTIVO: REGIMEN DE CONVIVENCIA PROVISIONAL
PARTE ACTORA-RECURRENTE: GERALDINE ALONSO, venezolana, mayor de edad, y titular de la cédula de identidad No V.-11.941.12816.
APODERADO JUDICIAL: JOSE ALBERTO TOTESAUT, inscrito en el Inpreabogado bajo el No 115.303
PARTE DEMANDA- CONTRA RECURRENTE: ALEJANDRO ALFREDO ALLUP TIRADO, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-9.882.089.
APODERADO JUDICIAL: ANTONIO TAUIL SAMAN, inscrito en el Inpreabogado bajo el No 7.196.
NÑOS: (SE OMITE ART. 65 LOPNNA) de dos (02) y un (1) año de edad respectivamente.-
SENTENCIA APELADA: En fecha 09 de febrero de 2015, dictada por el Tribunal Trigésimo Tercero (33°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial de Protección.
I
Conoce este Tribunal Superior Segundo del recurso de apelación interpuesto por el abogado JOSE ALBERTO TOTESAUT, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 115.303, actuando en su carácter apoderado judicial de la parte actora recurrente, ciudadana GERALDINE GRACIELA ALONSO DIAZ, titular de la cédula de identidad No. 11.941.816, contra el auto que decretó la ejecución forzosa de fecha 09/02/2015, dictado por el Tribunal Trigésimo Tercero (33°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial de Protección, en el cuaderno de Régimen de Convivencia Familiar Provisional, aperturado con motivo del juicio de divorcio contencioso incoado por la ciudadana GERALDINE GRACIELA ALONSO DIAZ contra el ciudadano ALEJANDRO ALFREDO ALLUP TIRADO en el asunto signado con el No AH52-X-2015-000022.
En fecha diecinueve (19) de marzo de 2015, se le dio entrada al presente recurso y fijó oportunidad para la formalización del mismo de conformidad con el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes, librando a tal efecto el Aviso.
En fecha 26/03/2015, estando dentro de la oportunidad procesal para la fundamentación del recurso de apelación tal y como lo establece el artículo 488-A de nuestra Ley Especial, la parte recurrente consignó su escrito de Formalización de apelación.
En fecha 13/04/2015, se ordenó oficiar al Tribunal A quo, a los fines de que remitiera un cómputo de los días de despacho transcurrido desde el día 09/02/2014, exclusive, hasta el día 13/02/2015 inclusive.
En fecha 14/04/2015, el Tribunal de la causa, remitió el cómputo solicitado donde consta que desde el día 09/02/2015, exclusive, fecha de dictada la recurrida, hasta el día 13/02/2015, inclusive, transcurrieron cuatro (04) días de despacho.
Asimismo, se constató que la parte actora contra recurrente no presentó escrito de contestación a la formalización.-
En fecha 14/04/2015, se celebró la audiencia de Apelación de conformidad con el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y una vez transcurrido el tiempo de ley, se dictó el dispositivo del presente fallo, dejando constancia que la publicación del extenso se realizaría dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes, conforme a establecido el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En fecha 21/04/2015, la publicación del extenso fue diferida por cinco (05) días de conformidad con lo establecido en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
DE LA SENTENCIA RECURRIDA:
En fecha 09/02/2015, el Tribunal Trigésimo Tercero (33°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en atención a las peticiones y diligencias realizadas por las partes, en los siguientes términos:

“ (sic)
Que en fecha 16 de Diciembre de 2014, el ciudadano ALEJANDRO ALFREDO ALLUP TIRADO, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº-V-9.882.089, presentó escrito solicitando la Ejecución Voluntaria del Régimen de Convivencia Familiar Provisional acordado por las partes en la audiencia de reconciliación de fecha 01/12/2014, el cual fue debidamente homologado en fecha 04/12/2014 por este Tribunal Trigésimo Tercero de Primera Instancia de este Circuito Judicial.

Que en fecha 18 y 22 de Diciembre de 2014, el ciudadano ALEJANDRO ALFREDO ALLUP TIRADO, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº-V-9.882.089, presentó nuevos escritos de solicitud de ejecución voluntaria del Régimen de Convivencia Familiar provisional.

Que en fecha 23 de Diciembre de 2014, encontrándose de guardia el Tribunal Décimo Quinto (15°) de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, en virtud del Considerando de fecha 18 de Diciembre de 2014, emitido por la Jueza Coordinadora de este Circuito Judicial, en donde se indicó el cronogramas de los Tribunales de guardia durante el receso Judicial, se abocó al conocimiento de la presente causa y ordenó librar boleta de notificación a la parte demandada ciudadana GERALDINE GRACIELA ALONSO DIAZ, venezolana, mayor edad y titular de la cédula de identidad Nº-V-11.941.816; a objeto que compareciera a ese Despacho Judicial, dentro de los tres (03) días de Despacho, siguientes a la constancia realizada en autos por la Secretaría del Tribunal de haberse practicado su notificación, en el horario comprendido entre las ocho y treinta de la mañana (8:30 a.m.) y las tres y treinta (3:30 p.m.) de la tarde, a los fines que diera cumplimiento voluntario o en su defecto demostrara el cumplimiento efectivo del Acuerdo de Instituciones Familiares suscrito en fecha 01/12/2014 y Homologado por el Tribunal Trigésimo Tercero de Primera Instancia de este Circuito Judicial en fecha 04/12/2014. Asimismo, se le hizo saber, que ante su incumplimiento, se decretaría y procedería a la Ejecución Forzosa; todo conforme con lo previsto en el artículo 180 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Que en fecha 29 de Diciembre de 2014, el Tribunal Séptimo (7°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, encontrándose de guardia, se abocó al conocimiento de la presente causa. Asimismo, en esta misma fecha dejó constancia de secretaría de la consignación realizada por el alguacil con resultado positivo de la boleta de notificación librada a la parte demandada ciudadana GERALDINE GRACIELA ALONSO DIAZ, antes identificada. En consecuencia debería comparecer ante este Tribunal en el lapso establecido en la boleta de notificación a los fines de dar cumplimiento voluntario al referido acuerdo suscrito por las partes en fecha 01/12/2014 y debidamente homologado por el Tribunal Trigésimo Tercero de Primera Instancia de este Circuito Judicial.

Que en fecha 06 de Enero de 2015, el abogado ANTONIO TAUIL inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 7196, en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano ALEJANDRO ALFREDO ALLUP TIRADO, antes identificado, presentó diligencia mediante la cual solicitó la Ejecución Forzosa del Régimen de Convivencia Familiar Provisional acordado por las partes en la audiencia de reconciliación de fecha 01/12/2014, el cual fue debidamente homologado en fecha 04/12/2014, por este Tribunal Trigésimo Tercero de Primera Instancia de este Circuito Judicial.

Que en fecha 07 de Enero de 2015, fue remitido a este Tribunal por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) el Asunto AP51- V- 2014- 018684.

Que en fecha 12 de Enero de 2015, este Tribunal Trigésimo Tercero de Primera Instancia de este Circuito Judicial, ordenó la apertura del presente cuaderno, a los fines tramitar lo concerniente al cumplimiento del Régimen de Convivencia Familiar Provisional.
Que en fecha 14 de Enero de 2015, el abogado JOSE TOTESAUT inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 115.303, en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana GERALDINE GRACIELA ALONSO DIAZ, antes identificada, presentó escrito mediante el cual solicitó reunión de advenimiento entre las partes.

Que en fecha 15 de Enero de 2015, el abogado ANTONIO TAUIL inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 7196, en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano ALEJANDRO ALFREDO ALLUP TIRADO antes identificado, presentó diligencia mediante la cual solicitó la Ejecución Forzosa del Régimen de Convivencia Familiar Provisional.

Que en fecha 16 de Enero de 2015, este Tribunal en aras de garantizar el Interés Superior de los niños de autos de conformidad con lo establecido en el articulo 450 literal “e” fijó reunión entre las partes y la ciudadana Juez para el día Miércoles 21/01/2015, a las once y treinta de la mañana (11:30am).

Que en fecha 21 de Enero de 2015, este Tribunal levantó acta dejando constancia de la comparecencia de las partes los ciudadanos GERALDINE GRACIELA ALONSO DIAZ y ALEJANDRO ALFREDO ALLUP TIRADO antes identificados, donde ambas partes manifestaron sus opiniones con relación al Cumplimiento del Régimen de Convivencia Familiar Provisional.

Que en fechas 22, 27 y 28 de Enero 2015, la representación Judicial de la parte demandada informa al Tribunal que la parte actora de este procedimiento no se presentó en el hogar materno a fin de que se desarrolle el Régimen de Convivencia familiar Provisional.

Que en fechas 30 de enero de 2015 y 3 de febrero de 2015, la parte actora y apoderado judicial de la parte demandada consignaron diligencias, donde el primero solicita la ejecución forzosa y el pronunciamiento del Régimen de Convivencia impuesto; y el segundo, el cumplimiento voluntario
Ahora bien, este Tribunal a los fines de emitir un pronunciamiento sobre el Cumplimiento del Régimen de Convivencia Familiar Provisional que dio origen a este procedimiento, ordenó la realización de un cómputo por Secretaria, a fin de establecer el lapso procesal con respecto a los días de despacho transcurrido en este Tribunal desde el momento de la notificación hasta el momento en el cual debió cumplir, y así poder establecer a partir de cuando comienza a transcurrir el lapso establecido en el artículo 180 de la Ley Orgánica Procesar del Trabajo, señalado en la boleta de notificación librada durante el receso judicial decembrino, en el sentido, que en la boleta de notificación se ordenó el cumplimiento voluntario dentro de los tres (03) días de despacho siguientes a la constancia de secretaría, al entendido de este Tribunal que: el lapso de despacho que debe computarse para el cumplimiento voluntario son los siguiente: el día siete (07), ocho (08) y nueve (09) de enero de 2015, debiendo decretar la ejecución forzosa el día doce (12) de enero de 2015, tal como lo establece el artículo 180 ejusdem; y así se establece.

Por otra parte, se evidencia de los escritos y diligencias presentados por el ciudadano ALEJANDRO ALFREDO ALLUP TIRADO antes identificado, y por su Apoderado Judicial abogado ANTONIO TAUIL, inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 7.196, así como de la exposición propia del referido ciudadano en la audiencia de advenimiento celebrada en fecha 21/01/2015, en el cual manifestó haber tenido contacto en varias oportunidades con sus hijos en la temporada decembrina, evidenciándose un cumplimiento parcial del Régimen de Convivencia Familiar Provisional acordado por las partes; igualmente, vista la manifestación de la progenitora GERALDINE GRACIELA ALONSO DIAZ, antes identificada, en la audiencia de advenimiento, donde expuso que dicho cumplimiento parcial fue por motivos de salud de los niños de autos, y no tener ningún inconveniente de seguir dando cumplimiento al referido convenimiento; no obstante, por los motivos esgrimidos por la demandada en la reunión de advenimiento, se evidencia de autos que durante el lapso ya establecido, no demostró el cumplimiento efectivo del Régimen de Convivencia Familiar, y así se establece.

Quien aquí decide, observa que la parte actora en el presente procedimiento, manifiesta que ha dejado de dar cumplimiento al Régimen de Convivencia Familiar Provisional, por cuanto este Tribunal no ha ejecutado el mismo forzosamente, queriendo atribuir a este Despacho su responsabilidad de asistir a las visitas y el compartir con sus hijos, siendo que el cumplimiento con su voluntad expresada en acta “es voluntaria”, dando por cierto que la madre incumplirá con el convenio; en este sentido, se le hace saber a la parte actora que la materia que nos ocupa es de tracto sucesivo; que una vez comenzada la Ejecución, continuará de derecho sin interrupción, tal como lo establece el artículo 532 del Código de Procedimiento Civil, dejando así establecido, que es voluntad y responsabilidad de la parte si asiste a materializar el régimen acordado, y en consecuencia de ello es hoy el caso que nos ocupa; y así se establece.

En consecuencia de lo antes expuesto, este Tribunal, decreta la Ejecución Forzosa, en virtud, que es la fase que corresponde en el procedimiento que nos ocupa, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 180 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y así se decide.
Establecido lo anterior y a fin de materializar la Ejecución Forzosa se fija para el día JUEVES Doce (12) de Febrero de 2015, a la una de la tarde (1:00 p.m.), traslado y constitución del tribunal al hogar materno y luego al hogar paterno, por lo cual se insta a la parte actora a consignar la dirección del hogar materno, y así verificar el cumplimiento del Régimen de Convivencia Familiar provisional, establecido por los ciudadanos GERALDINE GRACIELA ALONSO DIAZ y ALEJANDRO ALFREDO ALLUP TIRADO, antes identificados, mediante acta de fecha 01/12/2014 y homologado en fecha 04/12/2014; a dar cumplimiento, tal como fue establecido por las partes, siendo este del tenor siguiente:
“En cuanto al Régimen de Convivencia Familiar: Ambas partes establecen un Régimen de Convivencia Provisional en casa de los padres del demandado, tres días a la semana, a los fines de compartir en la intimidad con sus hijos, el cual se llevara a cabo los días lunes a partir de las ocho de la mañana (08:00am) hasta las doce y treinta del medio día (12:30pm), los días miércoles a partir de las ocho de la mañana (08:00am) hasta las doce y treinta del medio día (12:30pm), cada 15 días, los días jueves a partir de la una de la tarde (01:00pm) hasta las cinco de la tarde (05:00pm) y el día sábado desde las ocho de la mañana (08:00am) hasta las dos de la tarde (02:00pm) cada 15 días, dicho acuerdo empezará a cumplirse a partir del día miércoles 03 de diciembre de 2014. Este régimen se llevara a cabo con el acompañamiento de la ciudadana SORAIDA LOZADA, venezolana, titular de la cedula de identidad Nº-V-8.718.591, quien es la persona que hace la función de nana de los niños de autos quien decidirá quien es la persona familiar materno quien la acompañara durante un mes pudiendo ella voluntariamente decidir si requiere de la compañía de este familiar si es necesario antes del mes”. (Negrillas y cursivas del Tribunal).

De igual manera, se ordena Oficiar al Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, con el objeto de solicitar su valiosa colaboración, para que se sirva designar un (01) Psicólogo y/o Trabajador Social, para el día y la hora del TRASLADO Y LA CONSTITUCIÓN de este Tribunal; y así se establece.

Este Tribunal, facultado para dictar cualquier medida tendiente a garantizar la ejecución efectiva del régimen de convivencia familiar en beneficio de los niños de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 184. El Juez de Ejecución está facultado para disponer de todas las medidas que considere pertinentes, a fin de garantizar la efectiva ejecución del fallo y que esta discusión no se haga ilusoria.
Podrá también el Juez dictar cualquier disposición complementaria para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.”

DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS POR LA PARTE DEMANDADA- RECURRENTE:
Al presentar el escrito de formalización a la apelación, el apoderado judicial lo hizo bajo los siguientes argumentos:
Que la sentencia dictada por el Tribunal 33° de Primera Instancia de mediación, sustanciación y ejecución, indica en su parte narrativa los hechos alegados por las partes hasta el 03/02/2015, y de forma resumida, lo ocurrido en la audiencia de advenimiento de fecha 21/01/2015, sin embargo, no fue valorado la realidad de los hechos ocurridos, considerando la conducta manifiesta por el ciudadano ALEJANDRO ALLUP.
Que el progenitor manifestó haber tenido contacto con sus hijos en la temporada decembrina, siendo ello contradictorio con su solicitud de cumplimiento.
Que el demandado excusa su falta, y condiciona el cumplimiento de convivencia familiar al decreto forzoso del régimen.
Que el demandado solicitó la modificación del régimen provisional establecido entre las partes, asistido por tres abogado, y homologado, y luego descalificó al Tribunal por falta de coherencia e incongruencia en sus decisiones.
Que lo anterior ha traído como consecuencia que los niños no hayan compartido con el progenitor desde el 19 de enero, aún con cuando se decretó injustificadamente el cumplimiento forzoso, el padre no compareció el día de la entrega de los niños.
Que el tribunal contó con suficientes elementos para no decretar la ejecución forzosa, ya que el padre había declarado que no cumpliría con el régimen de convivencia provisional, por lo cual resulta improcedente su decisión.
Que la juez fundamento su decisión sólo en los dichos del demandado, sin tomar en cuenta la realidad de los hecho y la inmediación.
Que del contenido de las actas que conforman el asunto, contentivo del cumplimiento de régimen de convivencia familiar solicitado por progenitor, se puede apreciar que la pretensión se fundamenta en un supuesto incumplimiento en el mes de diciembre.
Que en la audiencia de advenimiento celebrada en fecha 21/01/2015, se comprobó que el régimen de convivencia se estaba desarrollando sin inconvenientes, posterior a esa fecha, sin embargo, durante dos semana de la ausencia sin notificación del progenitor, se le requirió el cumplimiento puesto que los niños se quedaban esperándolo.
Que en razón de lo anterior, se revoque la sentencia dictada en fecha 09/02/2015, en el asunto AH51-X-2015-000022 y se ordene al progenitor a dar cumplimiento al régimen de convivencia familiar provisional.
II

En el presente caso, el demandado-recurrente, apeló en fecha 13/02/2015, del pronunciamiento hecho por el Tribunal Trigésimo Tercero (33°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial en fecha 09/02/2015, mediante el cual decretó la ejecución forzosa del Régimen de Cumplimiento Provisional, acordado entre los progenitores en la audiencia preliminar de mediación en el juicio de Divorcio Contencioso, que se tramita en el asunto signado bajo el No AP51-V-2014-018684, siendo homologado en fecha 04/12/2014.
Ahora bien, en materia de ejecución de sentencias, nuestra ley adjetiva, no prevé un procedimiento en cuanto a la fase ejecutiva, sino que por disposición del artículo 452 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, nos remite de manera supletoria a la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuando señala: “Se aplicarán supletoriamente las disposiciones de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del Código de Procedimiento Civil y del Código Civil en cuanto no se opongan a las aquí previstas.”
En este sentido, Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 186 establece:
Artículo 186. Contra las decisiones del Juez en fase de ejecución, se admitirá el recurso de apelación a un solo efecto, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, contados a partir del acto que se impugna, la misma será decidida en forma oral e inmediata, previa audiencia de parte, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, por el Tribunal Superior del Trabajo; contra dicho fallo no se admitirá recurso de casación..” (subrayado de esta Alzada)

Siendo ello así, esta Juzgadora observa del cómputo emanado, que desde el día 09/02/2015 exclusive, fecha en la cual el Tribunal A quo decretó la ejecución forzosa del régimen de convivencia familiar provisional, hasta el día 13/02/2015 inclusive, fecha en que el apoderado judicial del demandado apeló de ello, transcurrieron cuatro (4) días de despacho, discriminados así: lunes 09/02/2015, exclusive, martes 10/02/2015, 10/02/2015, miércoles 11/02/2015, jueves 12/02/2015 y viernes 13/02/2015, lo que conlleva, a que el recurso ejercido, en principio, fue interpuesto de manera extemporánea por tardío, y en consecuencia, el Tribunal 33°, previo cómputo, no debería haberlo admitido, pues pudiese haber violentado el principio de preclusividad de los lapsos para interponer los recurso de ley, creando con ello inseguridad a las partes y alterando el debido proceso.
No obstante lo anterior, observa esta Alzada en resguardo del legítimo derecho que tienen las partes a la defensa y al libre acceso a los órganos de administración de justicia para ejercer el derecho a la tutela judicial efectiva de los mismos, conjuntamente con el derecho de petición, consagrado en los artículos 49 numeral 8 y 26 de la Carta Magna, para ser vigilante del estricto cumplimiento del procedimiento en todas sus fases, en concatenación del artículo 488-D penúltimo aparte, los cuales permite que al evidenciarse alguna irregularidad ocurrida de orden público en el proceso, tiene la facultad para actuar de oficio y de pronunciarse al respecto, pues, el fin último en todo proceso, es que se aplique una recta y sana administración de justicia. Y así se establece.-
En este sentido, la doctrina pacífica y reiterada del Tribunal Supremo de Justicia ha sido tradicionalmente exigente en lo que respecta a la observancia de los trámites esenciales del procedimiento. El principio de legalidad de las formas procesales, salvo las situaciones de excepciones previstas en la ley, caracterizan el procedimiento, es decir, no es relajable por las partes, pues su estructura, secuencia y desarrollo está establecida en la ley.
Por esa razón, la Sala Constitucional ha establecido de forma reiterada que “…no es potestativo de los tribunales subvertir las reglas legales con que el legislador ha revestido la tramitación de los juicios, pues su estricta observancia es materia íntimamente ligada al orden público…” (Sentencia de fecha 19/07/1999, caso: Antonio Yesare c/ Agropecuaria El Venao C.A,).
De igual forma, ha señalado que las normas en que está interesado el orden público son aquellas que exigen una observancia incondicional y no son derogables por disposición privada, y que “…la alteración de los trámites esenciales del procedimiento quebranta el concepto de orden público, cuya finalidad tiende a hacer triunfar el interés general de la sociedad y del estado sobre los intereses particulares del individuo, por lo que su violación acarrea la nulidad del fallo y de las actuaciones procesales viciadas, todo ello en pro del mantenimiento de la seguridad jurídica y de la igualdad entre las partes, que es el interés primario en todo juicio…” (Sentencia Sala Casación Civil de fecha 23/10/1999, caso: Ciudad Industrial La Yaguara c/ Banco Nacional de Descuento).
Como se indicó antes, la Ley Orgánica Procesal Laboral es la que suple en primer lugar, aquellas fallas o lagunas normativas que existan en nuestra ley adjetiva. En el presente caso, resulta necesario resaltar ciertas actuaciones procesales ocurridas en el tribunal de origen, en la fase ejecutiva del Régimen de Convivencia Familiar Provisional, fijado mientras se decide juicio de Divorcio Contencioso incoado por la ciudadana ALEJANDRO ALFREDO ALLUP TIRADO contra la ciudadana GERALDINE GRACIELA ALONSO DIAZ, en el asunto AP51-V-2014-018384, acordado en la audiencia de mediación y homologado en fecha 04/12/2014, las cuales son las siguientes:
En fecha 22 de diciembre de 2014 consignó el progenitor de los niños de autos, solicitud para la ejecución de la referida sentencia, es decir, en una fecha en la cual los Tribunales no estaban en actividad jurisdiccional normal, sino que vista la resolución del 18/12/2014, N° 063-2014 emitida por la Rectoría de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el que se acordó que ningún Tribunal despachara desde el 19/12/2014 inclusive hasta el 06/01/2015 inclusive. Es decir, sólo los Tribunales de guardia estarían prestando labor jurisdiccional, como en el caso del Tribunal Décimo Quinto de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este mismo Circuito Judicial, quien estando de guardia, es por lo que se avoca en fecha 23/12/2014, sólo para tramitar la ejecución durante la época decembrina solicitada por el padre. Y así se establece.-
En fecha 23/12/2014, el tribunal 33° ordenó librar boleta de notificación a la progenitora para que cumpliera de forma voluntaria con lo acordado y homologado en los siguientes términos: “…este Tribunal ordena librar boleta de Notificación la ciudadana demandada GERALDINE GRACIELA ALONSO DIAZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No V-11.941.816, a objeto de que comparezca por ante este Despacho Judicial, dentro de los tres (03) días de Despacho siguientes a la constancia en autos hecha por la Secretaría de este Tribunal (…) a los fines de que e cumplimiento voluntario al acuerdo suscrito en fecha 01/12/2014 y Homologado por el Tribunal Trigésimo Tercero de Primera Instancia de este Circuito Judicial en fecha 04/12/2014…”
En fecha 29/12/2014, (fecha que no hubo despacho, motivado al “Considerando” emanado de la Jueza Rectora del Área Metropolitana de Caracas antes referido), la Secretaría del tribunal mediante acta cursante al folio 49, señaló “…dejo constancia por secretaría de la consignación realizada por el alguacil con resultado positivo de la boleta de notificación librada a la ciudadana GERALDINE ALONSO, identificada en autos. En consecuencia deberá comparecer por ante este Tribunal en el lapso establecido en la boleta de notificación a los fines de dar cumplimiento voluntario a la sentencia de fecha 01/12/2014…”
Ahora bien, una vez dado el inicio del Despacho en fecha 07/01/2015, el Asunto signado AP51-V-2014-018684-, fue remitido nuevamente a su juez natural, como es el Tribunal 33° de Primera Instancia de Mediación ,Sustanciación y Ejecución de este mismo Circuito Judicial, el cual dio continuidad a la fase de ejecución iniciada el 22/12/2014.
Luego de varias diligencias consignadas por el progenitor, en fecha 06, 15, de enero, solicitando la ejecución forzosa, fue acordada una reunión de advenimiento para el día 21/01/2015, donde asistieron las partes, donde manifestaron las desavenencia en el cumplimiento del régimen acordado, sin embargo, fueron consignadas posteriormente nuevas diligencias requiriendo por parte del padre la ejecución forzosa, y por parte de la madre la ejecución voluntaria.
Anteriormente a ello, en fecha 14/01/2015, la progenitora solicitó la apertura de una articulación probatoria (folio 57), sobre la cual, no consta en actas, el pronunciamiento del tribunal al respecto, sólo fijó una reunión de advenimiento para el 21/01/2015.
En fecha 09/02/2015, el tribunal dicta un pronunciamiento haciendo previamente referencias a las múltiples diligencias y escritos presentado por las partes, y decreta la ejecución forzosa, fijando a tal efecto, el día jueves 12/02/2015, a la 1:00pm, para la constitución de Tribunal en el hogar materno y realizar efectivamente la entrega de los niños al padre, sin embargo, no pudo cumplir por la ausencia del padre desde la 1:40 pm, hasta las 2:40om.
En fecha 13/02/2015, el apoderado de la progenitora, apeló de la decisión de fecha 09/02/2015.
En fecha 20/02/2015, fue admitido el recurso ejercido y oído en un solo efecto.

Ahora bien, en el presente caso, resulta necesarios e imperioso para esta Juzgadora, una vez revisado el procedimiento, los distintos escritos y peticiones hechas por los litigantes, determinar si se ha cumplido con el procedimiento legal previsto en la fase de ejecución de las sentencias, que, en nuestro caso, al no tener contemplado la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, una normativa reguladora en fase de ejecución, es motivo por el cual, en su artículo 452 nos remite de a la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al Código de Procedimiento Civil y al Código Civil, para revolver esos vacíos legales.
Tales actuaciones ocurridas en el Tribunal 33° resultan necesarias detallarlas, a modo de de verificar el procedimiento aplicado en la fase de ejecución, que no es otro que el contemplado en el artículo 180 de la Ley Orgánica Procesal Laboral, que reza:
“Artículo 180. Cuando la sentencia definitiva o un acto equivalente a ella, haya quedado definitivamente firme, la ejecución forzosa se llevará a cabo al cuarto (4°) día hábil siguiente, si dentro de los tres (3) días hábiles que la preceden no habido cumplimiento voluntario. Si la ejecución forzosa no se lleva a cabo en la oportunidad señalada, el Tribunal fijará por auto expreso, una nueva oportunidad para su ejecución.

De la revisión efectuada a las actas que conforman el presente asunto, este Tribunal observa varias irregularidades procesales, que son:
En primer lugar, en la boleta de notificación fue elaborada en un día hábil, es decir el 23/12/2015, siendo como estaba de Guardia la Jueza de Ejecución, quien colocó en la Boleta “…a objeto que comparezca por ante este Despacho Judicial, dentro de los tres (03) días de Despacho siguientes a la constancia realizada en autos por la Secretaria..” y luego, el día 29/12/2015, día hábil, siendo como estaba de Guardia la Jueza de Ejecución, la Secretaría del tribunal al folio 49, certificó, que la progenitora se encontraba notificada y: “…en consecuencia, deberá comparecer por ante este Tribunal en el lapso establecido en la boleta de notificación a los fines de dar cumplimiento voluntario a la sentencia de fecha 01/12/2014. En consecuencia deberá comparecer ante este Tribunal en el lapso establecido en la Boleta de Notificación a los fines de dar cumplimiento voluntario a la sentencia de fecha 1/12/2014”; Tal proceder del tribunal, estuvo ajustado a derecho, pretendiendo como se pretendía la ejecución del régimen de convivencia familiar en la época decembrina. Hasta este momento se llevó adecuadamente el procedimiento de ejecución, evidenciándose a posteriori que no se cumplió ni se certificó correctamente el lapso previamente establecido en la Boleta de Notificación, como lo eran los tres (3) días hábiles siguientes al 29/12/2014, es decir, el día 30 de diciembre de 2014, 02 y 05 de enero de 2015. Siendo que de acuerdo a los términos del artículo 180 de la Loptra, al cuarto día, es decir, el día 06/01/2015 se debió decretar la ejecución forzosa una vez comprobada la incomparecencia de la progenitora, y así se establece.-
En segundo lugar, se evidencia que existe un desorden en el procedimiento de ejecución aplicado, al no cumplirse los lapsos legales para ellos, esto es, son tres (3) días para la ejecución voluntaria, y si no cumple, el cuarto día se decretará la forzosa, pudiendo el tribunal fijar, de ser el caso, otra oportunidad para tal ejecución. Ello, no ocurrió en la presente causa, muy por el contrario, se aprecia la presentación de múltiples escritos y diligencias consignados por ambas partes, estos es, los días 06, 15, 27, 28, 30 de enero 2015, y 03/02/2015, existen consignaciones por parte del progenitor, y en fechas 14, 22 de enero 2015, y 03/02, 09/02, por parte de la progenitora; Luego, no es sino hasta el día 09/02/2015, cuando el tribunal decreta la ejecución forzosa, la cual no llegó a materializarse en el hogar materno donde se constituyó el Tribunal motivado a la ausencia del progenitor a quien debía ser entrado los niños. Todo ello, a criterio de quien suscribe considera que existe una grave alteración procesal en los lapsos, violatorio a todas luces del orden público, en la falta de aplicación estricta del procedimiento en fase ejecutiva, que trae como consecuencia, la falta de seguridad jurídica a las partes al momentos de ejercer los recurso de ley correspondiente, y así se decide.
En tercer lugar, en fecha 14/01/2015, el apoderado judicial de la progenitora, solicitó la apertura de una articulación probatoria, lo cual hubiese dado un marco procesal de seguridad jurídica para ambas partes, ello al haberse roto el iter procesal, con lo cual, ambas partes ejercerían su derecho de defenderse ante las reiteradas acusaciones de incumplimiento por ambos, lo que vulneró no sólo el derecho a la defensa, la seguridad jurídica, tutela judicial efectiva, sino incluso, el interés superior de los niños autos por la falta de cumplimiento en el régimen de convivencia familiar provisional homologado en fecha 04/12/2015, y así se declara.
En consecuencia, esta Juzgadora ante las irregularidades ocurridas en el iter procesal de la ejecución del régimen de convivencia, que trastocan el orden público, debe declarar con lugar el presente recurso de apelación ejercido contra la sentencia dictada en fecha 09/02/2015, en el asunto principal signado con la nomenclatura AH52-X-2015-000022, y así se decide.
III
ESTA JUEZA SUPERIOR SEGUNDA DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 13/02/2015, por el abogado JOSE ALBERTO TOTESAU, inscrito en el Inpreabogado bajo el No 115.303, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora-recurrente, ciudadana GERALDINE GRACIELA ALONSO DIAZ, titular de la cédula de identidad No v.-11.941.816, contra la decisión dictada en fecha 09/02/2015., por el Tribunal Trigésimo Tercero (33°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial por los motivos de derecho , y así se decide
SEGUNDO: Se REPONE la acusa al estado en que Tribunal a quo aperture la articulación probatoria establecida en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que no se evidencia de las actas que la fase ejecutiva se haya cumplido en atención al procedimiento legal, solicitado por la parte, por lo que se revoca, la sentencia dictada en fecha nueve (09) de febrero de dos mil quince (2015), por el Tribunal Trigésimo Tercero (33°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y nacional del Adopción Internacional, y así se declara.

Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL SUPERIOR
SEGUNDO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL. En Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de abril del año dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
LA JUEZA SUPERIOR SEGUNDA,
LA SECRETARIA
DRA. YAQUELINE LANDAETA VILERA.
ABG. MIGDALIA HERRERA
En este mismo día, siendo la hora reflejada en el Sistema de Gestión, Decisión y Documentación Juris 2000, se publicó y registró la anterior sentencia.
LA SECRETARIA

ABG. MIGDALIA HERRERA
YLV/SP/migda
AP51-R-2015-004651